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論重整企業(yè)的營業(yè)授權(quán)制度
前言
營業(yè)，從一般的意義上講，是指營業(yè)者以營利為目的，運(yùn)用有組織的營業(yè)財(cái)產(chǎn)所進(jìn)行的市場交易活動以及與市場交易活動相關(guān)聯(lián)的種種資源開發(fā)和利用行為。從一個企業(yè)的角度講，營業(yè)就是它的生命運(yùn)動；營業(yè)既是企業(yè)生命力的表現(xiàn)，也是企業(yè)生命力的來源。對任何一個生命體來說，都用得著人們常說的一句話：生命在于運(yùn)動。營業(yè)，就是企業(yè)這一經(jīng)濟(jì)生命體的運(yùn)動。
重整制度以拯救企業(yè)為宗旨，自然要設(shè)法維持企業(yè)的營業(yè)。只有通過營業(yè)，才能保留企業(yè)的營運(yùn)價值，才能維系各種投資者們的利益與共關(guān)系，才能實(shí)現(xiàn)社會政策所追求的效率和公平價值。保護(hù)營業(yè)，就是保護(hù)企業(yè)作為財(cái)產(chǎn)集合體、交易關(guān)系集合體和利益集合體存在。因此，營業(yè)保護(hù)是重整制度的首要任務(wù)。建立營業(yè)保護(hù)機(jī)制是重整立法的最重要的課題之一。有營業(yè)保護(hù)機(jī)制的存在，也是重整制度區(qū)別于并且優(yōu)越于傳統(tǒng)的和解制度的最重要標(biāo)志之一。
但是，重整制度不是單純以企業(yè)拯救為目的；它還必須實(shí)現(xiàn)公平清理債務(wù)的目標(biāo)。在這兩者之間，存在著既相互矛盾又相互統(tǒng)一的關(guān)系。一方面，為了實(shí)現(xiàn)企業(yè)拯救，不能不采取一些措施來限制債權(quán)人行使權(quán)利，以便使企業(yè)的財(cái)產(chǎn)能夠被用于營業(yè)，并且使企業(yè)擺脫追索債務(wù)的訴訟和執(zhí)行程序的重負(fù)。另一方面，又要保護(hù)債權(quán)人的利益不受損害，包括避免因不合理的繼續(xù)營業(yè)導(dǎo)致企業(yè)資產(chǎn)流失，而使他們的清償請求落空。總的說來，保護(hù)企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)，有利于保護(hù)企業(yè)的營運(yùn)價值，使債權(quán)人的清償請求得到更大程度的滿足；同時，債權(quán)人的監(jiān)督和制約，也有助于維系利益與共關(guān)系，從而促成重整事業(yè)的成功。
重整制度的營業(yè)保護(hù)機(jī)制，可以概括為三個基本概念：營業(yè)授權(quán)（authorization to operate business）、自動停止（automatic stay）和充分保護(hù)（adequate protection）。 我們可以把它們概稱為“三A制度”。其中， 營業(yè)授權(quán)涉及的是重整期間繼續(xù)營業(yè)的機(jī)構(gòu)和有關(guān)營業(yè)活動的一些特別權(quán)利，自動停止涉及的是對債權(quán)人以及第三人行使權(quán)利的限制，充分保護(hù)涉及到對債權(quán)人（尤其是有擔(dān)保的債權(quán)人）利益的保護(hù)，以及對營業(yè)行為的限制與監(jiān)督。很明顯，在三者中間，營業(yè)授權(quán)處于中心的地位，而自動停止和充分保護(hù)實(shí)際上是對營業(yè)授權(quán)起著保障和補(bǔ)充的作用。由于篇幅所限，本文集中討論營業(yè)授權(quán)問題。
重整制度關(guān)于營業(yè)授權(quán)的規(guī)定，主要圍繞兩個基本問題：（一）誰來主持重整企業(yè)的營業(yè)？（二）企業(yè)的重整狀態(tài)下如何進(jìn)行營業(yè)？也就是說，繼續(xù)營業(yè)的機(jī)構(gòu)和有關(guān)營業(yè)活動的特別權(quán)利，是營業(yè)授權(quán)的兩大組成部分。
一、繼續(xù)營業(yè)的機(jī)構(gòu)
傳統(tǒng)的破產(chǎn)法，以清算分配為破產(chǎn)事件的唯一結(jié)局，故原則上不允許債務(wù)人于程序開始后繼續(xù)從事營業(yè)，大陸法國家以往的破產(chǎn)法，多采用宣告開始主義，債務(wù)人自程序開始，即淪為破產(chǎn)人，失去民事行為能力，其財(cái)產(chǎn)的管理，唯以清算分配為目的。雖有時也有依債權(quán)人會議決議繼續(xù)營業(yè)的，但不過是為了破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的保值，并且僅得由破產(chǎn)清算人為之。英美的傳統(tǒng)破產(chǎn)法，雖實(shí)行受理開始主義，但程序開始時有接管人（receiver）或受托管理人（trustee）接管財(cái)產(chǎn)和事務(wù)， 故若有繼續(xù)營業(yè)之需，亦僅得由這類管理人為之。總之，傳統(tǒng)的破產(chǎn)法。對于程序開始后債務(wù)人的營業(yè)繼續(xù)，極為輕視并嚴(yán)加限制。而且，由于破產(chǎn)管理人通常缺乏商業(yè)活動經(jīng)驗(yàn)，或者至少對破產(chǎn)人所從事的業(yè)務(wù)不夠熟悉，即使在他們的掌握下繼續(xù)營業(yè)，效果也不如人意。
美國于1938年錢德勒法案（Chandle Act）以后， 在破產(chǎn)法中設(shè)立了所謂“占有中的債務(wù)人（debtor in possession）”制度。由此，“在大多數(shù)第十一章和第十二章案件中，債務(wù)人作為占有中的債務(wù)人繼續(xù)控制營業(yè)，除非法院基于‘顯明的理由’而指定接管人�！保ㄗⅲ篋.G.Epstein M.M.Sheinfeld， Business Reorganization under the Bankruptcy Code，P.52）
1978年美國破產(chǎn)法，進(jìn)一步完善了“占有中的債務(wù)人”制度。其特點(diǎn)有三：第一，債務(wù)人于案件申請后自動取得“占有中的債務(wù)人”地位。在1978年破產(chǎn)法第11章中，沒有任命接管人的規(guī)定。“看來，債務(wù)人于案件申請時便被賦予了占有中的債務(wù)人的地位，而且它看來并不需要尋求或者獲得確認(rèn)這一地位的法院裁定�！保ㄗⅲ篔.C.Anderson， Chapter 11 Reorganizations ， p.7—5）第二， 占有中的債務(wù)人享有相當(dāng)于管理人的地位�！罢加兄械膫鶆�(wù)人享有優(yōu)越于單純的債務(wù)人的權(quán)利和權(quán)力。尤其是，占有中的債務(wù)人被賦予了與破產(chǎn)時的受托管理人相同的權(quán)利、權(quán)力和職責(zé)。這就使債務(wù)人得到了管理財(cái)產(chǎn)以及對有損該財(cái)產(chǎn)的人依法采取行動的附加權(quán)利。特別是，受托管理人被看作是無擔(dān)保債權(quán)人的代表，而債務(wù)人又被賦予了受托管理人的地位，因此，它尤其可以作為債權(quán)人的代表，而不是僅僅作為債務(wù)人，對第三人提起訴訟�！保ㄗⅲ篒bid，pp.7-5～7-6.）第三，占有中的債務(wù)人有權(quán)從事營業(yè)。“更為重要的是，第1108條規(guī)定，除非法院有相反的裁定，受托管理人可以經(jīng)營債務(wù)人的業(yè)務(wù)；由于占有中的債務(wù)人被賦予與受托管理人相同的權(quán)力，它也被授權(quán)繼續(xù)從事其營業(yè)而無須從法院獲得任何裁定。而且，當(dāng)?shù)?108條與本法第363條聯(lián)系起來解讀時，顯而易見， 債務(wù)人可以在通常的業(yè)務(wù)經(jīng)營過程中使用、出售或出租債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，而這種權(quán)力的授與，既不需要通知債權(quán)人，也不需要為批準(zhǔn)這樣做而舉行庭審�！保ㄗⅲ篒bid，pp.7-6）
關(guān)于占有中的債務(wù)人的法律性質(zhì)，是一個比較復(fù)雜的問題。對此，美國學(xué)者有如下描述：“綜上所述，占有中的債務(wù)人似乎應(yīng)屬為所有的與債務(wù)人的營業(yè)和資產(chǎn)有利害關(guān)系的當(dāng)事人的利益而管理此財(cái)產(chǎn)的受法院信托之人（fiduciary of the court）。這就是使該債務(wù)在強(qiáng)化有利于該財(cái)產(chǎn)的潛在追索權(quán)方面取得了看上去不相連貫的地位。于是，當(dāng)其有利的時候，占有中的債務(wù)人就以債務(wù)人的身份出面，而當(dāng)著以債務(wù)人身份出面不利于其向第三人主張權(quán)利的時候，占有中的債務(wù)人便毫不費(fèi)力地打出債權(quán)人的旗號。而且，雖然占有中的債務(wù)人被一般地授予受托管理人的所有權(quán)力，它卻無須履行受托管理人的所有職責(zé)。例如，占有中的債務(wù)人無須履行第1106條（a）款（3）項(xiàng)和（4 ）項(xiàng)規(guī)定的調(diào)查職責(zé)�！保ㄗⅲ篒bid，pp.7-6～7-7）
這里所說的“受法院信托之人”，不僅表明了占有中的債務(wù)人的地位，而且表明了法院的地位。既然占有中的債務(wù)人是由法院委托的，其權(quán)利、權(quán)力和職責(zé)就可以被法院限制、修正或者附加條件，也可以因法院任命受托管理人而終止。但是，按照常規(guī)，只要法院沒有任命受托管理人，債務(wù)人就自動成為占有中的債務(wù)人；只要法院沒有作出限制、修正或者附加條件，占有中的債務(wù)人的權(quán)利、權(quán)力和職責(zé)就是未受限制、未被修正和未附加條件的。
在1997年美國國會第95屆國會第一次會議上，隨新破
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