對TRIPS要求的民事程序及救濟的研究

對TRIPS要求的民事程序及救濟的研究

內容提要：TRIPS協定第三部分第2節對成員內國司法程序提出了原則性的要求，包括民事、行政程序及救濟。本文對協定規定的民事程序及救濟的部分進行論述，包括民事程序的原則、證據和信息的提供、民事救濟，以及第3節規定的與此相關的臨時措施三個方面。
關鍵詞：TRIPS協定民事程序及救濟臨時措施《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）作為烏拉圭回合多邊貿易談判結果的一部分，被列入了世界貿易組織協議附件一的C部分，于1995年7月1日正式生效。它旨在減少國際貿易扭曲與障礙，給予知識產權有效和適當的保護，同時確保實施知識產權的措施和程序不會成為貿易障礙，并通過多邊程序解決與貿易有關的知識產權爭端。我國已經加入世界貿易組織，承諾了TRIPS的各項規定，因此，TRIPS的具體規范，對我國知識產權立法、司法以及行政執法都會產生重要影響。TRIPS與以有的知識產權國際公約相比，有其獨特的地方，已有的知識產權國際公約極少對執法問題作出規定，但TIRPS第三部分專門規定了知識產權執法問題，其中第2節專門規定了民事和行政程序及救濟，第3節規定了與知識產權執法問題相關的臨時措施。強化了知識產權執法程序和保護措施，強化了協議的執行措施和爭端解決機制，把履行協議保護知識產權與貿易制裁緊密結合在一起。并且按照世貿組織爭端解決機制，成員內國的司法裁決在發生爭端時可能作為證明該國違反協定義務的證據使用。因此，TRIPS中關于知識產權實施的規定具有重要的地位。本文試就該部分規定中民事程序及救濟和涉及法院司法中的臨時措施進行粗淺的分析和論述。
一、民事程序的規定
TRIPS第42條規定各成員應當對知識產權持有人提供有關實施本協定涵蓋的任何知識產權的民事司法程序。即對該協定所保護的任何知識產權均應當提供民事司法程序以及司法機關給予的民事救濟。TRIPS并不排除成員就知識產權的執法適用行政程序和刑事程序，但成員對是否采用行政程序和刑事程序有選擇權。對于行政程序，TRIPS第49條規定，如由于行政程序對案件是非曲直的裁決而導致責令進行任何民事救濟，則此類程序應符合與本節所列原則實質相當的原則。即行政程序對知識產權所進行的民事救濟應當與民事程序所進行的救濟適用同樣的原則。并且，TRIPS第41條第4項規定，訴訟當事方應有機會要求司法機關對最終行政裁定進行審查。這是世界各國對于司法中立地位普遍信賴的必然結果，也是由于TRIPS承認知識產權屬私權，理當優先適用民事手段進行保護�？梢钥闯�，民事程序及其救濟處于知識產權保護的核心地位，其對于知識產權的實施的重要性不言而喻。
（一）民事司法程序中公平和公正原則的體現
TRIPS第42條的規定是對41條一般義務所確立的“有關知識產權的實施程序應公平和公正”原則在民事程序及救濟中的具體體現。該原則既應具體體現在成員內國民事程序法的規定中，也應體現在成員內國法院審理案件的司法過程中。具體有如下幾個方面：
1、被告有權獲得及時的和包含足夠細節的書面通知，包括權利請求的依據。這是關于被告的知情及答辯權的規定。TRIPS的目的是保護知識產權權利持有人的權益，但是為了體現公平和公正的原則，在民事司法程序中，首先應當使原、被告處于一種平等的地位。這就要求原告在起訴時應向法院提供訴狀，訴狀中要明確提出其訴訟請求，以及支持其訴訟請求的事實及法律依據，并且列出證據目錄。法院在審理前應及時將訴狀送達給被告，并告知其答辯的權利。
2、應允許當事方由獨立的法律顧問代表出庭，且程序不應制定強制本人出庭的過重要求。在民事程序中，應當允許當事人委托的代理人出庭參與訴訟，本人可以不親自出庭。由于知識產權的內容包括人身權和財產權兩個方面，但是與民法上的人身權并不完全相同，其區別表現在，知識產權人身權是與作者和作品相聯系的；作者消亡后，知識產權人身權仍然可以存在；對知識產權人身權的侵害大多表現為直接對作品的侵犯。因此，原被告爭議的是作品，而不直接涉及本人。從法理上，沒有必要規定必須本人出庭，從訴訟成本上，也可減少當事人的訴訟負擔。符合一般義務的規定。也可以防止成員以強制本人出庭，加重訴訟負擔為壁壘，使權利人放棄訴訟。
3、此類程序的所有當事方均有權證明其權利請求并提供所有相關證據。首先肯定了當事人在知識產權民事訴訟中的請求權。有學者認為權利人可以提起確認之訴、物權之訴與債權之訴，但與一般財產所有權不同，知識產權所有人并不能援用請求恢復原狀、返還原物之傳統民事救濟措施，因為知識產權系非物質形態之精神產物，對其非法使用并不導致對知識產權本身的“損耗”，該種權利侵害無法通過有形的“修復”而恢復原狀。由于知識產權具有不同于有體物的特性，侵權人無須有形控制而僅憑“認知”即構成“占有”，這種知識或經驗的“占有”無法通過“返還”而回復原有權利狀態。也有學者認為，知識產權請求權包括返還請求權。雖然知識產權侵權人無法占有、控制知識產權，但是通常都從其不法行為中獲得了本該權利人得到的利益，其所得利益是沒有法律依據的非法利益，是對權利人合法財產的侵占，應當向權利人予以返還。筆者贊同第二種觀點，我國以往的觀點認為知識產權糾紛屬于侵權之訴，只強調了賠償損失，甚至把侵權人所獲得不法利益作為賠償的標準，或者當作非法所得由國家沒收，這種否認返還或不予返還的做法，使知識產權得不到全面的保護。其次，當事人對其訴訟請求均應當提供相關的證據，即當事?碩愿髯緣那肭蟾河芯僦ぴ鶉�。栽�?3條有對此的具體規定。
4、該程序應規定一種確認和保護機密信息的方法，除非此點會違背現有的憲法規定的必要條件。在不違背憲法規定的前提下，民事程序應為識別和保護機密信息提供保障措施。TRIPS第39條規定了對未披露信息的保護，，“未披露的信息”即商業秘密指：不為公眾所知道的，能為權利人帶來經濟利益（商業價值）的，經權利人采取了保密措施的經濟信息。這種信息還包括提供給政府或政府機構的數據。不僅在立法上要制定相應的保護機制，在民事程序中，也要注意保護權利人的商業秘密。法院對當事人所提供的秘密資料有保密的義務；在當事人提出保密的請求時，應當不公開開庭；在判決書中對涉及商業秘密的部分應簡約、概括，不要作不必要的論述。以體現法院司法程序的公證性。
（二）證據和信息提供的規則
TRIPS第43條是關于證據的獲得以及司法當局命令提供證據權利的規定，包含兩個規則。成員必須在其法律中作出特別的規定，以滿足第1項的要求，而對于第二個要求，成員有自由決定權。
1、證據獲得的規則
TRIPS第43條第1項規定，如一當事方已出示可合理獲得的足以證明其權利請求的證據，并指明在對方控制之下的與證實其權利請求有關的證據，則司法機關在遵守在適當的情況下可保證保護機密信息條件的前提下，有權命令對方提供此證據。這一規定關于證據是對當事人舉證責任的補充。按照舉證責任，當事人只對自己的訴訟請求舉證，而這一規定授予一方當事人為了證明其權利請求，要求對方提供與其權利請求有關的證據的權利。這一權利的行使必須滿足三個條件：第一，一方當事人已經提供了在其獲得證據能力范圍內的，足以證明其權利存在以及其權利請求成立的證據；第二，一方當事人有證據證明在對方的控制之下，存在證實其權利請求有關的證據，其范圍按筆者理解可以是侵權使用的證據、侵權范圍的證據、非法獲利的證據、共同侵權人的信息等方面；第三，司法機關對命令對方提供的證據必須保證保護機密信息，以免對對方的商業秘密造成危害。這三個條件必須同時具備。這一權利行使的法律后果是司法機關以強制命令的手段向對方取得證據，如果對方不提供要求的證據，則應承擔不利的后果。
2、信息提供的規則
TRIPS第43條第2項規定，如一訴訟方在合理期限內不自行且無正當理由拒絕提供或不提供必要的信息，或嚴重阻礙與一實施行動有關的程序，則一成員可授權司法機關在向其提供信息的基礎上，包括由于被拒絕提供信息而受到不利影響的當事方提出的申訴或指控，做出肯定或否定的初步或最終裁決，但應向各當事方提供就指控或證據進行聽證的機會。這一規定首先規定了一方當事人主動提供信息應在合理的期限內，以免因一方當事人拒絕提供信息，使訴訟程序或與一實施行動有關的程序無法進行下去，除非一方當事人有正當的理由。其次規定了成員可以授權司法機關根據已經提供的信息，并考慮一方當事人由于被拒絕提供信息而受到的不利影響的基礎上，在提供聽證機會的前提下，作出初步或最終裁決。即表明司法機關有權以已有的信息為依據，并將一方當事人要求，對方拒不提供的信息視為對一方當事人的不利影響，作出有利于一方當事人的裁決。
二、民事救濟的規定
TRIPS第44條至48條列舉了在知識產權民事救濟方面對成員的要求，包括：禁止令、賠償費、其他補救、獲得信息的權利、對被告的補償五個方面。
（一）禁止令
TRIPS第44條第1項規定，司法機關有權責令一當事方停止侵權，特別是有權在海關批準進口后，立即禁止涉及知識產權侵權行為的進口貨物進入其管轄范圍內的商業渠道。但當事人在知道或應當知道經營這樣的商品交易會構成知識產權侵權之前取得或訂購的，則成員沒有義務給予司法機關這種授權。禁止令可分為臨時禁令和永久禁令，這項規定的作用一是在于積極的防止、阻止侵權行為的發生，對已經發生的侵害，迅速將其控制在最小的范圍之內，防止侵害擴大，制止侵權的繼續；二是禁止侵權貨物的流通，有利于固定證據，便于在審理時查明侵權事實、侵害的范圍、賠償的數額等。禁止令不是民事程序中的環節，也不是其結果，而是在權利人向法院提出有關權屬實體爭議的訴訟之前，即可發出禁止令，以及時的制止侵權行為。由于禁止令是對申請人有利的緊急措施，根據公平的原則，法院不能自行作出，必須有權利人的申請。為了防止權利人濫用此項權利給他人造成損害，申請人應當提供擔保，不提供擔保的，則駁回申請。在發出禁止令的一定期限內，申請人必須就提起關權屬實體爭議的訴訟，否則解除禁止令。申請有錯誤的，申請人應賠償被申請人因禁止令所遭受的損失。被申請的一方也可以提供相當于爭議貨物價值范圍內的財產擔保，以使法院解除禁止令。我國的民事訴訟法雖然沒有規定法院在當事人提起訴訟之前可以采取此類措施，但是新修改的專利法第61條、著作權法第49條、商標法第57條均以特別法的形式，規定了對法院的此類授權。另外，給予法院的此類授權的行使排除了當事人在知道或應當知道經營這樣的商品交易會構成知識產權侵權之前取得或訂購的情況，被申請人可以此作為抗辯的理由，如果抗辯理由成立，則法院應當駁回申請人的申請。
TRIPS第44條第2項規定，在符合TRIPS第二部分所規定的未經權利持有人授權的政府使用或政府授權的第三方使用的情況下，成員可以排除適用禁止令的救濟，此類情況下的救濟僅限于向權利持有人支付適當報酬。其他情況下必須適用禁止令的救濟，如果這類救濟與一成員的內國法律不一致，則法院應作出確權判決，并應判決權利人獲得適當的補償。
（二）賠償費
TRIPS第45條規定，對于故意或有充分理由應知道自己從事侵權活動的侵權人，賠償費包括兩個方面：
TRIPS第45條第1項規定，司法機關應責令侵權人向權利持有人支付足以補償其因知識產權侵權所受損害的賠償。這項規定確立的是全面賠償的原則，包括權利人的直接和間接損失：直接損失主要是權利人在知識產權各項權能下的利益損失；間接損失主要是市場份額萎縮、經營成本提高、客戶流失導致可預期的獲利減少、為推廣包含知識產權的商品而支付的費用等方面。
TRIPS第45條第2項規定，司法機關還有權責令侵權人向權利持有人支付有關費用，其中可包括有關的律師費用�！坝嘘P費用”指的是權利人因訴訟而支出的各項費用，包括訴訟費、取證費用、交通費用、律師費用等。在適當的情況下，各成員可授權司法機關判決侵權人向權利人返還其因侵權行為所獲得的不法利潤或者支付法律所規定的懲罰性的賠償，這兩種方式可以同時適用，也可以選擇適用。這項規定使知識產權返還請求權得以成立，法定懲罰性賠償進一步使因知識產權侵權而支付的代價提高，對侵權人有警示、威懾的作用。
（三）其他法律救濟
TRIPS第46條規定了兩種其他的法律救濟，這兩種救濟在強度上是很嚴厲的法律手段，主要針對的是程度嚴重的侵權行為，適用的前提條件應當是法院經過訴訟程序，已經確認了侵權的成立，并且判決制止侵權人的侵權行為，責令其賠償后，仍然存在其他第三人制造、銷售侵權貨物、提供侵權服務的間接侵權行為的情況。對于侵權人制造、銷售貨物、提供侵權服務的直接侵權行為，在民事程序中，法院判決應當進行了處理。對于冒牌貨，除例外情況外，應當適用此類救濟，不允許除去非法加貼的商標的貨物放行進入商業渠道。此類救濟應當在權利人提出申請并經審查后才能適用。在審查此類請求時，應考慮侵權的嚴重程度與給予的救濟以及第三方利益之間的均衡性，以免侵害與救濟在程度上不平衡，或者給第三者造成的損失遠遠超過了申請人的損失，或者在第三者有權向侵權人提出賠償請求的情況下，由于侵權人的財產狀況，其請求無法實現。
1、司法機關有權在不給予任何補償的情況下，責令將己被發現侵權的貨物、服務清除出商業渠道，以避免對權利持有人造成任何損害，或下令將其銷毀，除非此點會違背現有的憲法規定的必要條件。對于第三人購買、銷售的侵權貨物、侵權服務，司法機關可采取查封、扣押、沒收、銷毀等手段，在流通領域消除侵權影響。如果第三人是明知或應當知道其購買、銷售的商品是侵犯知識產權的商品或者其服務侵權，則司法機關有權不給予任何補償；即使第三人不知道，仍然不給予補償，第三人應當要求出售商品的侵權人承擔瑕疵擔保義務，向侵權人提出賠償的請求。
2、司法機關還有權在不給予任何補償的情況下，責令將主要用于制造侵權貨物的材料和工具清除出商業渠道，以便將產生進一步侵權的風險減少到最低限度。需要指出，材料和工具應當指第三人生產、銷售的主要用于制造侵權貨物、或者是有意用于制造侵權貨物的材料和工具，屬于非法的產品。對于這類非法產品，應當禁止其流通。
（四）權利人獲得信息的權利
TRIPS第47條規定，各成員可規定，司法機關有權責令侵權人將生產和分銷侵權貨物或服務過程中涉及的第三方的身份及其分銷渠道告知權利持有人，除非此點與侵權的嚴重程度不相稱。這一條規定是否采用，由成員自由決定，不屬協定義務。權利人獲得此類信息的權利，是為了使46條規定的救濟能夠順利實施。
（五）對被告的補償
TRIPS第48條規定，在一當事方濫用救濟措施或行政執法部門及其官員在關知識產權的保護或實施的管理、執法過程中采取或擬采取的行動不當時，應當給另一方當事人補償。
TRIPS第48條第1項規定補償的條件是：第一，應一方當事人的要求；第二，其要求的救濟措施已經實施；第三，一方當事人濫用了申請救濟措施的權利。其后果是，司法機關有權責令該當事方向受到錯誤禁止或限制的當事方就因此種濫用而受到的損害提供足夠的補償。還必須補償對方為此支付的費用，可包括適當的律師費。
TRIPS第48條第2項規定，在行政執法中，行政部門及其官員采取法律措施不當時，應當對不當措施的受損害方給予適當救濟措施，只有在管理、執法法過程中采取或擬采取的行動是出于善意的情況下，才可以免除此義務。
三、臨時措施的規定
TRIPS第50條規定，司法機關有權責令采取迅速和有效的臨時措施，并對適用臨時措施的具體程序進行了詳細規定。對于作為行政程序的結果而適用的臨時措施，該條第8項規定，其程序應符合與本條所列原則實質相當的原則。這里的臨時措施是指前面所規定的臨時禁令和證據保全措施，是在侵權行為即將、可能發生時，由司法機關或行政機關采取的措施。
1、臨時措施的目的：依TRIPS第50條第1項規定，第一，為了制止即將發生的或者存在著發生的危險性的任何知識產權侵權行為；第二，為了固定、保存關于被指控侵權的有關證據，防止該證據可能滅失或以后難以獲得的危險發生。
2、當事人申請臨時措施的條件：TRIPS第50條第3項規定：第一，舉證證明其為合法的權利持有人；第二，舉證證明該申請人的權利正在受到侵犯或此種侵權即將發生。第三，提供足以保護被告和防止濫用的保證金或相當的擔保。另外，第5項規定，執行臨時措施的主管機關可要求申請人提供確認有關貨物的其他必要信息。
3、不作預先通知的臨時措施：TRIPS第50條第2項規定了在緊急情況下采取臨時措施適用程序的例外。在一定情況下，特別是在任何遲延可能對權利持有人造成不可補救的損害時，或存在證據被銷毀的顯而易見的風險時，司法機關有權采取不作預先通知的臨時措施。第4項規定了采取不作預先通知的臨時措施時，對受影響各方權利保護。第一，司法機關在執行該措施后，有立刻通知受影響的各方的義務；第二，被申請人對于臨時措施有申請復議、聽證的權利，但是此項權利必須在收到通知后的一段合理期限內提出，超過則不予審查，并且在復議、聽證時不停止臨時措施的執行。司法機關審查后應對這些措施是否應進行修改、撤銷或維持作出書面裁決。
4、臨時措施的撤銷或終止生效：TRIPS第50條第6項規定，在不違反第4項規定的通知義務和給予被申請人請求復查權利的前提下，如果申請人沒有在合理的期限內提起訴訟，司法機關應被申請人的請求，對所已經采取的臨時措施，應當撤銷或終止其效力。申請人提起訴訟的合理期限在內國法律允許的情況下，由司法機關確定，如果內國法律未授權司法機關確定，則應依該條規定的期限，不超過20個工作日或31個日歷日，以兩者中較長的為準。
5、臨時措施被撤銷或失效的法律后果：TRIPS第50條第7項規定，臨時措施被撤銷或失效包括兩種情況：一是由于申請人沒有在合理的期限內提起訴訟；二是被申請人提出復議，司法機關審查后裁決撤銷。其后果是，司法機關有權責令申請人就這些措施造成的任何損害向被告提供適當補償。另外，在采取臨時措施之后——即臨時措施已經實施完畢——有證據證明不存在知識產權侵權或侵權威脅的，此時無法撤銷或使臨時措施失效，則應被告請求，司法機關也有權責令申請人就這些措施造成的任何損害向被告提供適當補償。
通過以上對TRIPS要求的民事程序和救濟，以及與此相關的臨時措施的研究，可以看出著部分的規定既有對成員的原則性要求，又有具體的操作性規定。有些要求我國的法律已經作出了規定，有些則實質上類似，只是名稱不同，還有些我國法律沒有規定，或者規定了但是與要求的不一致。我國已經加入了WTO，必然要履行WTO各項法律文件規定的義務，在立法上，會繼續向TRIPS要求的靠攏。法院作為國家的審判機關，負有執行法律的職責，因此，除了認真學習TRIPS外,研究如何在審判中正確適用我國法律的規定，并在裁判文書中正確地理解、闡述法律規定，使之符合TRIPS的要求，也是不可忽視的。2003年6月8日完稿
因條件所限，本文參考的TRIPS文本不是正式出版的中文文本，與正式文本在文字表述上可能有不同或錯漏。
TRIPS序言。
曹建明主編：《WTO與中國的司法審判》，法律出版社2002年版，第129頁。
TRIPS第63條第3項。
在本部分中，“權利持有人”一詞包括具有在法律上主張這種權利的資格的聯盟和協會。
楊榮珍主編：《世界貿易組織規則精解》，人民出版社2001年版，第356頁。
TRIPS序言。
吳漢東主編：《知識產權法》，中國政法大學出版社1991年版，第78頁。
TRIPS第41條第2項，“這些程序不應不必要的復雜和費用高昂”。
吳漢東著：《知識產權保護論》，第4.1，見中國私法http://.cn知識產權專題。
曹建明主編：《WTO與中國的司法審判》，法律出版社2002年版，第227頁。
同上，第229頁。
曹建明主編：《WTO與中國的司法審判》，法律出版社2002年版，第228頁。
TRIPS第31條h項。
論文出處(作者):
美國貿易法“301條款“的法律審視
中國涉外產品責任法律適用制度的缺陷及其健全

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