淺析中國國際私法立法中的公共秩序保留制度及其發展變化論文
一、公共秩序制度的概念及含義
公共秩序保留制度一直被國際社會視為一項特殊管轄權制度，從而在各個國家的立法或者實踐中表現出相當大的差異。在英美法系國家中通用的另一個概念為“公共政策”，只有在大陸法系國家中才把期定義為公共秩序保留制度，也被稱為排除條款。而我們將公共秩序保留制度一般進行以下定義即一國法院在依本國沖突規則本應適用外國法時，由于該外國法的適用會危及到法院地國的重大利益、基本規則、以及道德或者法律上的基本原則從而排除其適用的一種保留制度。
二、中國國際私法中對公共秩序保留制度的立法形式
公共秩序保留制度一般通過以下三種形式表現在我國立法中的:
( 一) 直接限制的方式即以保留條款為保留內容，直接限制外國法的適用。一般通過以下途徑規定: 當外國法院地法一旦適用或外國民事訴訟程序產生了法律意義上的承認或受到外國法院管轄權的承認，很有可能違反我國重大的社會公共利益或者一般意義上的公共原則時從而以正當理由拒絕接受這種承認或者適用的情形。例如在我國涉外經濟合同法、民法通則中有所體現。
( 二) 間接限制的方式即本身其規則由于無限制的適用了某些憑其內容需無條件適用的該國法律規范而導致的間接上限制了外國法的適用。例如我國的外匯法、涉外經濟合同法等就是通過本國法律規范而間接限制外國法的情況。
( 三) 國際限制規范的方式即由于國外的某些法律條款通過適用違背了國際法中的通常意義上強制性規定時，或者沒有履行各國家規定的國際義務或不遵守國際法律一致意義上所認定的正義規則時，從而排除該外國法的適用。例如我國剛加入的《消除一切形式種族歧視的國際公約》中規定種族歧視既是違反國際強行法的一種重大表現，從而我國一般可通過此項規定排除適用它國有關該類種族歧視的規定。
三、中國有關公共秩序保留制度的立法表現
我國在具體的公共秩序保留立法制度方面一般認為它包括以下四種情況:
( 一) 由于通過本國沖突法的指引而適用外國法時一旦這種適用與本國有關的法制觀念、重大利益、基本政策或基本原則相違背，從而據此拒絕外國法適用的情況。( 二) 內國當然的認為本國的某些法律可直接適用于涉外民事關系的效力，排除外國法適用。( 三) 3. 3 如果通過內國法指引一旦適用外國法而出現違背國際法上的強行性規定、內國本應承擔的一系列義務或國際法承認的正義標準時，排除外國法的適用。( 四) 法院在申請或執行外國法所作出的生效判決或仲裁機構作出的生效裁決時，這種承認或執行將違背法院地法的保留條款時，則可予以不執行或不承認。
四、我國公共秩序保留制度在立法中存在的不足及其發展變化趨勢
雖然我國在公共秩序保留上的立法處于國際先進水平，但在我國有關公共秩序保留的立法和實踐中一些缺陷也是顯而易見的，其主要體現在以下幾個方面:
( 一) 我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例在所有國家的國際私法立法中，國際慣例一般都不作為公共秩序的保留條款，然而在我國的公共秩序保留制度的立法中，公共秩序保留排除對象包括了國際慣例。這種規定違背了我國市場經濟原則，而且在實踐中也容易影響國民經濟發展。所以，在我國對外經濟交往日益擴大的情勢下，如果保留公共秩序對國際慣例的排除效力的規定，則難以取信于國際社會，在未來立法上限制公共秩序保留對國際慣例的排除也將勢在必行。
( 二) 立法用詞簡單、模糊在我國立法中一般使用的是社會公共利益來替代公共秩序保留。如我國《民法通則》第150 條規定: “依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益�！蓖ㄟ^與其他多數國家相比，這種規定顯得過于簡單和含糊。這種立法將不可避免的影響司法實踐的運用和人們對法律的理解。所以應當在立法中明確的限制公共秩序保留的運用，從而避免其濫用。
( 三) 立法未對公共秩序保留進行限制世界經濟交往的不斷加深致使各國在法律制度中得到了磨合，很大程度上縮小了公共秩序保留的立法差距。由于公共秩序保留這一概念的伸縮性，很難通過統一的標準限制其范圍，必須憑借法官的自由裁量，所以應當在立法措辭上體現限制引用公共秩序保留的精神。
( 四) 我國沒有對法律使用結果做出規定我國法律明確規定，在適用外國法時如果違背了我國的經濟利益、公共秩序和國防安全時，是可以拒絕適用外國法的。遺憾的是，在外國法被排除后我國的公共秩序保留未對結果作出明確規定。通過對世界上主要國家的立法總結可知。對于此類情況一般通過兩種方法解決:一是規定直接適用法院地法; 另一種是間接適用法院地法。所以采用結果說對公共秩序保留加以限制可以很方便的擴大外國法的適用，限制公共秩序保留的濫用，當今各國立法的主要趨勢也是對其進行必要的限制。
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