論行政裁量與司法審查-— 兼及行政自我拘束原則的理論根據

論行政裁量與司法審查-— 兼及行政自我拘束原則的理論根據

摘要：選取行政裁量的分類研究，試圖厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，針對不同的行為類型，確立不同的審查機制，甚至需要確立與行政行為數量相同的有關裁量的基準及原則，在司法審查制度中設置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應。法院必須時常進入到行政的自由裁量領域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間。為了實現這種權力配置狀態，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供理論依據，而行政自我拘束原則正好有助于該目的的實現。

　　關鍵詞：行政裁量　　羈束行為　　法規裁量行為　　自由裁量行為　　司法審查　　行政自我拘束原則

　　一、問題的提出

　　關于權力操作系統機制的設計問題，有人提出了法規體系設計、技術支持系統設立和自由裁量權的把握三要素，其中關于自由裁量權的把握，在確認并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強調指出：“當操作程序出現例外事項時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂。而應當是嚴格規定，每當操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領導應會同專家做出及時研究，找出個案處理的方法。”①

　　很顯然，這種對“自由裁量權”的把握，與現代國家對行政管理的需求之間存在很大的不協調，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實質上反映了現代行政管理中存在的一對難以調和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權力的濫用，得出了“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂”之結論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設定為機器人的構思，與現代國家行政管理的基本規律顯然是格格不入的，是基于對“自由裁量權”的誤解或偏見而得出的結論，必須予以糾正。

　　由此，我想到了中國行政法學界長期以來存在的一個觀念誤區-“自由裁量權”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的內涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對進一步推動行政法學研究向縱深發展，進而推進中國法制行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。

　　我國行政訴訟的受案范圍，根據《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的有關規定，法院只能就具體行政行為的合法性進行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決。②可是，為什么立法者沒有籠統地將對具體行政行為的合理性審查權，乃至對抽象行政行為的審查權賦予法院？進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領域？近幾年來，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查力度的呼聲，無論是學界，還是實務界，都是廣泛存在的。但是，關于這些問題的深入、系統的研究，卻很難找到。這不能不說是一種缺憾。

　　從比較法的視角來看，《行政訴訟法》的有關規定體現了現代國家行政權和司法權合理配置的要求。此種規定方法，③表明立法者在規定對行政行為的司法審查時，遵守了司法權有限的基本規律，④賦予了行政權積極、能動地推進各種事業所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現代行政過程中，除了司法審查與其他各種監督機制互為補充，形成對行政權運作的規范和制約作用之外，行政部門自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對目前學界濫用“行政自由裁量權”這一概念的現狀，本文試圖對行政裁量的形態和特征進行必要的梳理，在此基礎上探討司法審查的范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學界前輩和同仁批評指正。

　　二、行政裁量的形態及其特征

　　行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領域，這是現代各國共同的現實。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關系，決定了行政行為領域的行政裁量成為傳統行政法學研究中行政行為論的一個重要組成部分。⑤基于不同的標準，人們可以對行政行為做出很多不同的分類。其中，根據法律規范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。⑥盡管我已經在很多場合闡述過行政裁量的有關問題，⑦但是，鑒于目前學界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關系，我認為有必要在此進一步展開分析。

　　所謂羈束行為，是指其要件及內容都由法律規范具體而嚴格地加以規定，行政主體在處理行政事項做出裁斷時，只能因循規定，不承認行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規范所規定的只有一種確定意思，行政機關沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機關必須嚴格按照有關法律規范的一義性規定采取行動，一旦未按照法律規范的規定來推行這種羈束行為，便構成違法，法院就可以判斷其違法。

　　所謂裁量行為，是指其要件及內容并不受法律規范的嚴格拘束，承認行政機關一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會有多種，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進行統一處理。因為“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時，能夠在何種程度上進行審查的問題，即法院在何種程度上必須以做出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題的話，就是是否存在法律作為行政權的判斷專屬事項委任的領域乃至其范圍的問題，裁量實際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現的�！雹嘤谑�，傳統的學說進而將裁量行為分為法規裁量行為和自由裁量行為兩種類型。所謂法規裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規范只對某種行為的內容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判斷進行裁量的行為。從法律規范的角度來看，這里存在著有關該行為的客觀基準，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據這種客觀基準來認定其違法。所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規范只規定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法律原則的前提下，自主采取相應的措施，做出裁斷的行為。從法律規范的角度來看，將有關行為的判斷和決定權授予行政主體，由行政主體進行自由判斷。

　　此外，“探究做出行政行為時的行政廳的判斷過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在�！庇谑�，傳統行政法學展開了要件

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