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社會危害性與刑事違法性關系新論
【摘要】社會危害性與刑事違法性是一種對立統一的矛盾關系。在理想的、應然的層面，社會危害性與刑事違法性是統一的。但是在現實層面，社會危害性與刑事違法性二者之間由于立法技術、語言的特性、人的認識能力、社會生活的復雜多變等因素的影響而并非絕對一致，在現實的立法與司法中，或多或少會呈現出社會危害性與刑事違法性的對立狀態和沖突。筆者在堅持通說基本觀點的基礎上，提出應通過在立法與司法兩個過程運用“應罰”與“可罰”之社會危害性觀念，在承認實然的社會危害性與刑事違法性對立與沖突關系的前提下，努力追求二者的相互統一的理想狀態。
【關鍵詞】社會危害性；刑事違法性；矛盾關系
【正文】
一、通說及其所包含的基本命題
我國刑法理論通說認為，社會危害性與刑事違法性是統一的。[1]一定的社會危害性是犯罪的本質屬性，是刑事違法性和應受懲罰性的基礎，刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現。[2]行為的嚴重社會危害性是刑事違法性的前提，社會危害性是第一性的，刑事違法性是第二性的，刑事違法性是由行為的嚴重危害性所決定的。[3]概括地說，社會危害性與刑事違法性是一種內容與法律表現的統一關系。值得注意的是，該通說是以我國刑法體系的特色理論為底蘊的。第一，我國的犯罪概念是形式與實質相統一的犯罪概念。形式的犯罪概念就是指僅從法律特征上給犯罪下定義，而不揭示為什么將該行為規定為犯罪，犯罪的實質概念即僅從犯罪的實質特征亦即立法者為何將該行為規定為犯罪來給犯罪下定義，而不列舉犯罪的法律特征。我國的犯罪概念則是從這兩方面相統一的角度下定義的。[4]第二，我國刑法學體系是以社會危害性為中心的。在我國的刑法學體系中，犯罪的社會危害性不僅是犯罪論的，而且是整個刑法學體系的基石，有關犯罪與刑罰的一切問題都應從犯罪的社會危害性來解釋。換言之，社會危害性對于刑事立法、刑事司法乃至于刑事執法均有重要意義。[5]第三，我國刑法學體系中的犯罪論是主客觀相統一的犯罪論。通說認為犯罪行為、社會危害性、犯罪構成都是主客觀相統一的。[6]
如果可以用一句話來概括，那就是我國刑法理論的特色在于“以社會危害性為中心的統一論（形式與實質、主觀與客觀、事實與價值等范疇）”。在這種特色理論的支撐下，也就形成了與西方大陸法系刑法理論不同的一些基本命題：其一、犯罪構成是犯罪成立的唯一的法律標準。凡符合犯罪構成的就成立犯罪，凡不符合犯罪構成的，就不成立犯罪，這與大陸法系中的“犯罪構成符合性”只是犯罪成立的條件之一的見解顯然不同。其二、犯罪構成是犯罪的社會危害性的法律標志，犯罪構成各要件從不同角度說明社會危害性。因此，犯罪的“刑事違法性”就與“符合犯罪構成”、“犯罪成立”、“犯罪性”是一致的或者說意義上是等同的。由此，我國刑法理論的“違法性”與大陸法系刑法理論中作為犯罪成立條件之一的“違法性”觀點也不相同。其三、刑事責任是犯罪的法律后果，這與大陸法系刑法理論中的犯罪成立條件之一的“責任”（有責性）的主張也是有區別的。其四、犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化，因此，“犯罪概念是劃分罪與非罪界限的總標準”，[7]犯罪構成是認定犯罪的具體標準或稱之為犯罪成立的規格、尺度。
由于在我國刑法理論中的一些基本范疇諸如犯罪概念、犯罪構成、刑責事任、刑事違法性等都是以社會危害性為中心而展開的，社會危害性是始終貫穿在這些基本范疇中的一條主線，因此，對社會危害性與刑事違法性二者關系的界定就無法脫離上述的基本命題。而理論界將二者的關系作為一個“問題”來研究，無論如何都不能不觸動這些基本命題，此正所謂“牽一發動全身”。
二、關于通說的爭鳴
對社會危害性與刑事違法性的關系，在新刑法頒布之前并沒有引起理論界的特別關注，但是，新刑法中增加了罪刑法定原則的規定之后，上述通說受到了不同角度的質疑和批評，許多學者認為社會危害性與罪刑法定原則存在著巨大的沖突。但這些批評不是以社會危害性與刑事違法性的關系為直接攻擊目標，而是通過消解通說賴以存在的理論基礎來進行的，即通過對我國刑法特色理論和一些基本命題的批評，而達到一種釜底抽薪的效果。
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李海東博士批評我國刑法通說中的社會危害性是一種有名無實的概念：即以社會危害性為核心的實質定義在司法中并沒起到實質判斷的功能，社會危害性的認定完全依賴于行為的形式違法性，社會危害性的實質內容被形式違法性架空。[8]換句話說，傳統的刑法理論關于社會危害性與刑事違法性的“內容是第一性，形式是第二性，內容決定形式”的關系在實踐中變成了“形式決定內容”，即形式違法性決定社會危害性之有無。同時他又認為，在傳統刑法理論中，“社會危害性并不具有基本的規范質量和規范性……，如果要處罰一個行為，它就可以在任何時候為此提供超越法律規范的根據，因為它是犯罪的本質，在需要情況下是可以決定規范形式的�！盵9]換言之，“社會危害性”在定罪中起著超法律規范的根據，成為突破罪刑法定的東西。即“內容決定形式”或者說“內容可以超越形式�！睂啥握撌鼋Y合起來，無疑他認為我國刑法理論存在著兩個弊端：第一，形式決定內容的認定，使得內容完全依賴于形式；第二，內容決定形式的觀點導致內容可以超越形式。
然而，究竟是傳統刑法理論本身的矛盾，還是批評者陷入了他所批判的“典型的似是而非的詭辯”呢？認真分析李海東先生的上述批評，可以發現一個相當有趣的問題，即如果分開看，他的每一個批評都相當尖銳而且十分精辟，可謂直點要穴，讓人不得不心悅誠服地認同，可是合起來思考又讓人無法接受，因為兩段論述無疑表達出這樣的意思：傳統刑法理論的缺陷“即是此，又非此”。問題出在哪兒？我們不僅向李海東博士“提問”，同時也自我“提問”。我們對該問題的考察留待后文論述。
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對社會危害性中心論的批評首先是建立在上面提及的對社會危害性本身所具有的缺陷基礎上的，陳興良教授認為社會危害性的缺陷有三：第一，它是一個超規范的概念，其依據是李海東提出的第二種批評。第二，社會危害性不具有實體性，是一個十分空泛的沒有自身認定標準的東西，其依據是李海東提出的第一種批評。第三，社會危害性概念不是刑法專屬性的概念。鑒于社會危害性的三大缺陷，陳興良先生主張用規范性、實體性、專屬性的“法益”（法益侵害）概念代替社會危害性概念。其次，陳興良教授認為犯罪的實質概念是犯罪學上的犯罪概念，而以“社會危害性”為核心的實質概念實際上是犯罪的政治概念或階級概念，這種概念是與法律虛無主義聯系在一起的。故刑法上的犯罪概念應恪守犯罪的形式概念。[10]再次，他認為，從刑事法治的角度看，人治與法治的區別不在于有無法律，“兩者的區分僅僅在于：當實質合理性與形式的合理性發生沖突的情況下，是選擇實質合理性還是形式合理性。因此，法治是以形式理性為載體的。只有這種形式理性才能保障公民個人的自由�！盵11]故此他認為，從體現刑事法治、實現人權保障和一般公正的需要出發，在形式合理性與實質合理性發生沖突的情況下，應當選擇前者而不是后者�；谝陨侠碛�，陳興良教授提出應當將社會危害性的概念逐出注釋刑法學領域，并用法益或法益侵害代替社會危害性以避免墮入形式法學的泥潭。這樣，“在確立刑法中的犯罪概念的時候，應當以刑事違法性為出發點，將刑事違法性作為犯罪的唯一特征。”[12]
對于這種觀點，與受批評的“社會危害性中心論”相比較，筆者稱之為“截斷的社會危害性論”：即社會危害性只能存在于刑法學之前的犯罪學領域，不應規定于刑法中，也不得以社會危害性對刑法典進行注釋，更不能以其來影響刑事司法。社會危害性對刑法的意義被嚴格地限定于“以犯罪學的犯罪概念及其演變，通過刑事政策對立法產生影響”。這樣，社會危害性就被攔腰截斷。既然社會危害性不存在于刑法學中，那么在刑法學中，“社會危害性與刑事違法性的關系”問題也就成了“皮之不存，毛將焉附”，被自然消解了。
（三）對現行《刑法》第13條的批評
現行《刑法》第13條規定：“一切……危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪�！庇袑W者認為，現行《刑法》第13條中使用了“危害社會”字樣，突出了社會危害性，并用“危害不大”強調了社會危害性程度對罪與非罪的決定意義。這反映了修訂后的刑法所規定的犯罪定義中存在社會危害性標準，同時該條又使用了“依照法律……”字眼，明文確立了規范標準，于是在這一定義中同時使用了互相沖突、排斥的兩個標準來界定犯罪，勢必影響罪刑法定原則在犯罪定義中的完全徹底體現，使犯罪這個基本定義的科學性大打折扣。而且，“依照法律應受刑罰處罰的”字眼完全可以把但書所規定的內容包含進去，故但書之規定純屬畫蛇添足。社會危害性本身具有籠統、模糊、不確定性，這不利于體現罪刑法定，并且社會危害性是罪刑法定的對立面，是類推的前提。[13]從該論者的論述中，其邏輯結論必然是取消《刑法》13條中的“危害社會”、“危害不大”的規定，而堅持犯罪的形式定義。
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有學者認為我國傳統刑法理論中“行為是否符合犯罪構成要件應當是確定行為是否成立犯罪的唯一依據”，但“長期的刑事司法實踐也有力地表明，將犯罪構成要件的符合性作為犯罪成立的唯一依據的做法，不僅在理論上不合理，而且在實踐中也根本行不通”，因此才出現《刑法》第13條體現出的罪刑法定原則下的規范標準與作為類推適用前提的社會危害性標準的沖突，并認為但書的規定反映了犯罪構成符合性不能完成定罪功能的現實情況下不得不以社會危害性判斷標準來收縮犯罪圈，因此將這一規定稱為“狗尾續貂的無奈之舉”。[14]也有學者認為我國犯罪構成體系最大的弊端在于它只適用于一種對危害行為“貼標簽”的流水化處理過程。即只要根據形式要件的符合性的簡單判斷即可得出實質上構成犯罪的結論，而一旦到了罪與非罪模糊不清的關節點上，構成要件的標準便全無用場，這時再無任何有效的科學方法可供遵循，于是只能在一種難以名狀的感悟中完成生殺予奪的裁決。而大陸法系在構成要件符合性之后還有具體的違法性、有責性判斷，因而在認識方法上的嚴密性和完整性也就顯而易見了。[15]還有學者對我國犯罪構成理論與大陸法系的犯罪成立理論進行了系統的比較，認為與大陸法系犯罪論的層次性、開放性、邏輯清晰性以及與訴訟程序的直接關聯性相比，我國的犯罪構成理論具有直線性、平面性、封閉性、邏輯的混亂性、與定罪訴訟程序的無涉性問題。[16]
在批評的同時，批評者向我們提供了“出路”的方案：第一步，將社會危害性逐出刑法學領域；第二步，在刑法中規定犯罪的形式定義，堅持形式合理性；第三步，對我國的犯罪構成進行歐陸法系式的改造。面對強大的批評浪潮，通說陣營中也零星地出現了一些辯護聲。在筆者看來，辯護者盡管揭露了批評者在行文中自覺不自覺地所犯的一些偷梁換柱的論證方式上的缺陷[17]，或在某些用語上的過激，但對批評者所提出的問題多少有點避其鋒芒的感覺，顯得底氣不足。畢竟批評者對傳統理論的質疑并非空穴來風，并非完全是一種虛妄的指責。而且學術爭鳴不能僅憑對方的錯誤與缺點來證明自己主張的完美無缺。事實上，別人的錯誤不等于自己就絕對正確。對辯護者而言，應當正視批評者所提出的我國傳統刑法理論所存在的諸多問題，對批評者而言，也不能因為我國傳統刑法理論與司法實踐中存在著問題，就非要照搬大陸法系的刑法理論不可。在筆者看來，我國刑法理論不能按照批評者所主張的“價值的顛覆”的立場予以重構，我們也不贊同少數辯護者所持的回避問題、固步自封的立場。筆者的立場是既要認識到自身的缺陷，同時也不能妄自菲薄，要在堅持我國傳統刑法理論特色的基礎上，以西方刑法理論為參照系，吸收其合理精神，對我國刑法理論進行深化，堅持一種對我國刑法理論的“價值重估”立場。可以說這種立場是一種矛盾的立場。在我們看來，刑法理論是個性與共性的矛盾體，任何國家的刑法理論都是為解決本國特有的現實問題而建立起來的，否認這一點就無法說明為什么可將刑法理論分為英美刑法、歐陸刑法。而歐陸刑法中法國刑法體系顯然不同于德日刑法體系，德日刑法的許多觀念和制度也并非大一統的，比如日本刑法傾向于客觀主義，德國刑法傾向于主觀主義。因而我們就不應當說中國刑法理論非要采取大陸法系中的一切概念、范疇和體系，以保持形式上的統一。事實上，大陸法系的各種理論、概念、范疇、體系，也并非從始至終都是如此，而是經過篩選、創造的漫長歷程，并且許多概念、觀念也是因時代的需要而幾經浮沉，時而被遺忘，時而被強調。事實上，無法用一個抽象的判斷來為某個概念、理論、觀念蓋棺定論。而理論一旦建立并生根，它就具有一種自我復制、繁衍的能力，這反過來又是產生特定問題的源泉之一。盡管我們好像可以自由地走任何一條路，比如無視問題的存在而繼續原地踏步，或者是拋棄原有的基本理論，全盤移植大陸法系的刑法理論，但這只是邏輯上的可能，事實上，只要我們開始選擇了某條路，比如我國刑法理論中的社會危害性理論，那么將不得不去解決屬于這條路中的特定問題，而不是將歷史的選擇推倒重來，當然我們仍然擁有自由和創造性的空間，但已經被特定化了。這種狀態，若借用盧梭的名言來說就是“人生而自由，卻無時不在枷鎖中”。
當然，刑法學研究之基本立場僅僅是一個宏觀的研究方向問題，方向之正確并不能自然得出理論體系、制度本身的正確。方向不能代替具體的、復雜的問題之研究。正是在這種意義上，才有胡適先生的“少談點主義，多研究些問題”的說法。
三、對社會危害性與刑事違法性關系的初步思考
筆者認為，關于社會危害性與刑事違法性的關系應當從兩個層面上講，第一個層面是理想的、應然層面。在這一層面，社會危害性與刑事違法性是統一的，即一定的社會危害性是犯罪的基本屬性，是刑事違法性和應受懲罰性的基礎，刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現，行為的嚴重社會危害性是刑事違法性的前提；社會危害性是第一性的，刑事違法性是第二性的；刑事違法性是由行為的嚴重危害性所決定的。在這個層面上，我們與我國刑法理論通說的見解是一致的。第二個層面是現實層面，即社會危害性與刑事違法性二者之間由于立法技術、語言的特性、人的認識能力、社會生活的復雜多變等因素的影響而并非絕對統一關系，在現實的立法與司法中，或多或少地會呈現出社會危害性與刑事違法性的對立狀態和沖突。在這個層面上，我們與批評者的觀點有相似的看法。將兩個方面結合起來，我們認為社會危害性與刑事違法性是一種對立統一的辯證關系、矛盾關系。
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關于主客觀相統一、形式與內容的有機統一、辯證統一，我們在傳統刑法理論中也經�？匆娺@些字眼，但是他們所說的“統一”是一種否認對立、沖突，是一種靜止的、平面的、無對立的絕對的“統一”。所以，李海東博士一針見血地指出這些“辯證統一”在方法論上是對刑法規范科學的基本背離，并認為這除了顯示刑法學者的理論思辯能力外，對司法實踐毫無意義，還給行政與法外介入大開方便之門。比如對社會危害性的論證結構是：“犯罪為什么可罰？因為它具有社會危害性；為什么這個行為具有社會危害性？因為它主觀如何，客觀如何——也就是只具有形式的違法性（在我們的刑法理論中構成要件該當性與違法性是一回事）；為什么這個行為是具備構成要件（違法）的？因為它具有社會危害性，（于是）開始‘辯證’循環”。[18]筆者也是相當認同他對傳統刑法理論的這個批評，但有一點要指出的是，將傳統理論所使用的“辯證統一”、“有機統一”這些抽象的、形式的字眼視為辯證法本身并加以批評這是不公正的。這無疑是將嬰兒連同洗澡水一起潑掉。我們仍然堅持一種馬克思主義辯證法的研究方法。當然我們也要時刻警惕以辯證法之名行詭辯論之實。比如在犯罪概念的實質化與形式化之爭中，辯護者就認為犯罪的形式概念與實質概念之間，社會危害性與罪刑法定原則之間是“有機統一”的，不存在矛盾沖突。[19]對該說法，我們顯然不能認同，用一個很淺顯的道理即可反駁：既然不存在矛盾、沖突，那么在立法中選擇任何法律規定方式都是無關緊要的，又何必站出來維護呢？不過，盡管我們承認二者之間存在矛盾、沖突，對這個前提與批判者的認識具有一致性，但這并不意味著我們必然也支持批判者的結論，即同意將社會危害性逐出刑法學，堅持形式的犯罪概念。
“統一”離不開“對立”的前提，沒有“對立”、“沖突”，談“統一”也就毫無意義。綜觀前文所列舉的對傳統理論的批判可以發現一個基本的立足點：即以現實中的沖突、對立的事實來批駁傳統理論所持的“統一說”的虛妄。的確，傳統刑法理論中所理解的形式與實質相統一，主觀與客觀相統一的理解帶有片面性、抽象性、絕對性。實際上在我們看來，“統一”并非一種絕對靜止的、平面的統一，而是一種在對立、沖突前提之下的動態的、過程性的、有中介的統一。[20]事實上，如果我們將形式違法性與實質的違法性進行區分并分步判斷，其認定結果就是排除了只有社會危害性或者只有形式違法性兩種情況下的“形式”與“實質”同時具備的“統一”結果。這個“統一”并非自然性的存在，而是以形式與實質二元對立為前提，是經過立法者與法官的兩次判斷的過程而得出來的，其實從這個意義上講，張明楷教授所提倡的“實質的解釋論”[21]準確地說是以“形式的解釋論為前提的實質解釋論”：即實質的犯罪論并不意味著可以將刑法沒有明文規定的行為解釋為犯罪。[22]這仍然是一種形式與實質對立統一的解釋論。如果我們沒有忘記“統一”必須以“對立”為前提，那么堅持傳統刑法理論所稱的“我國的犯罪概念是形式與實質相統一的犯罪概念”的命題也是合理的。從而“犯罪構成是犯罪成立的唯一的法律標準”的命題也可得以堅持。[23]
在澄清了“統一”的真實語義的情況下，筆者認為，我國刑法中規定形式與實質相統一的犯罪概念是科學的。在此基礎上，犯罪的概念也應當具有指導立法和指導司法的觀念引導作用。說“犯罪概念是區分罪與非罪總的標準”的命題也是可以成立的，而且與大陸法系通過犯罪構成符合性、違法性、有責性三個范疇分步進行并最終達到“統一”的犯罪論體系相比，就不是有沒有事實判斷與價值判斷、形式違法性與實質違法性、形式要件與實質要件、客觀與主觀判斷的問題，而是一個怎樣進行的問題。即大陸法系是通過構成要件符合性、違法性、有責性三個范疇分步進行的并最終達到“統一”，我們的犯罪論體系則是將上述對立要素在犯罪構成的內部進行二元的劃分并分步判斷以達到“統一”。從總的犯罪論體系來看，二者都是主客觀相統一、形式與實質相統一的，由于大陸法系中違法性包含有實質違法性（超法規的）[24]判斷，有責性包含有主觀的責任主義思想，因此，大陸法系的實質違法性相當于我國刑法理論中的客觀的社會危害性；有責性相當于社會危害性中的人身危害性。因此，在筆者看來，大陸法系關于犯罪的定義——即犯罪是符合構成要件的、違法的、有責的行為——能否被視為純形式的定義[25]都是值得懷疑的。我們傾向于認為該定義也是一個形式與實質相統一的定義。正是在這一意義上，有西方學者認為刑法與其它法律相比是更具有共性的法律。[26]盡管因為思維方式的不同，各國刑法的體系仿佛千差萬別，所使用的概念與范疇之間的劃分五花八門，但對于“犯罪的本質”的把握上，對于“什么是犯罪”的認定結果上更具有一致性。如果我們非要以刑法理論的概念、范疇、體系上的差別來抽象地斷定某個國家的刑法體系不科學，顯然是沒有把握住刑法精神的內在一致性。
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在筆者看來，對犯罪的本質特征仍然要以社會危害性為基點予以把握。我們認為犯罪的本質特征是指社會危害性，即（社會一般觀念反映出的）行為所具有的應受刑罰處罰的法益侵害性。第一，我們仍然沿用傳統刑法理論所使用的“社會危害性”作為犯罪的本質特征；第二，這里的“社會危害性”又有其特定的內涵和結構：即法益侵害性與應受刑罰處罰性的矛盾結構；第三“社會相當性評價”是法益侵害性與應受刑罰處罰性這一矛盾結構存在的基礎。換言之，社會相當性是社會危害性這一犯罪本質特征的內在要素。
由于通說堅持的社會危害性是犯罪的本質特征的觀點受到批判，被認為這里的社會危害性是一個未經法律評價的社會政治概念，不具有專屬性，容易導致超法規的評價。鑒于此，我們贊同“僅僅從總體上認識到犯罪的本質特征是社會危害性還不夠，還必須進一步明確社會危害性就是對法益的侵犯性”[27]的理論深化的思路，認為應以法益侵害性對社會危害性進行具體化。
法益侵害性在這里只是社會危害性在法律范疇內所表現出的特定化的質。換言之，法益侵害的具體化、確定性、專屬性仍然只是相對的[28]，它只是將法律與道德區分開來。實際上并非所有的法益侵害都屬于刑法調整的范疇，刑法作為一種保障法，具有一種補充性。只有在其它部門法不能充分保護合法權益時，才可能由刑法加以保護。至于什么樣的法益才應當受到刑法的保護和調整，什么樣的法益侵害具有“應受刑罰處罰性”，就不僅僅是一個法益侵害的程度、量的問題。由于在絕大多數情況下，刑法中的制裁方式具有相當的嚴厲性，刑罰就是對犯罪人適用的建立在剝奪性痛苦基礎上的最為嚴厲的強制措施，而非刑罰處罰方式。比如單純宣告有罪，從表面上看似乎還不如一些民事、行政制裁方式嚴厲，但它體現出的國家與社會對該犯罪行為的譴責性、責難性是嚴厲的。而且對犯罪人而言，“罪犯”的標簽也會在其日后的生活、工作上造成相當的剝奪性痛苦和不利。因此，應否受到刑法制裁就必須考慮到除法日益侵害嚴重與否之外的其它制約因素。比如刑罰之必要性因素，在現實生活中有許多民事的法益侵害的嚴重程度可能比一些刑事的法益侵害程度大得多，但只要民事、行政法尚可以調整，刑法就沒有必要插手，而有些法益侵害程度并不是特別嚴重，但如果行為人主觀惡性十分嚴重，刑法也應當調整。這就是為什么造成嚴重損害的合同違約與沒有造成嚴重損害的合同詐騙兩種行為，分別屬于民事與刑事的范疇。而有些法律所規定的法益，由于各種因素的影響，根本不會進入刑法調整的范疇，如淫嫖行為顯然具有法益侵害性，但刑法只規定“組織、強迫、引透、容留、介紹賣淫罪”，而沒有對單純的淫嫖行為規定處罰，其原因恐怕也主要在刑罰必要性方面的考慮�？傊锱c非罪的區別，不能僅僅取決于法益侵害的嚴重程度，而是受到諸多制約因素的影響。所以我們贊同從矛盾（辯證法）的方法論將犯罪的本質特征理解為一種矛盾結構的觀點。
（三）“應罰”與“可罰”之社會危害性概念的提倡
從立法的角度看，某種危害性行為之所以被規定為犯罪，是因為該危害行為具有應受到刑罰處罰的法益侵害性，或稱之為“應罰之社會危害性”。一般而言，刑法中規定的犯罪構成是能夠反映犯罪的本質特征，在現實的司法中多數案件的確只需要司法對犯罪構成四大要件進行貼標簽式的流水化作業。此時形式的犯罪構成與實質的違法性是自然性的統一。這就是為什么在一種熟人社會，或者小農經濟的社會，即使沒有受過法律專門訓練的轉業軍人或者干部也可以有效地定罪量刑。即使主張司法獨立和法律專門化的學者，也不會說這些法官所辦的刑事案件都是錯案。事實上，即使有問題也沒有人們所想象。那么糟糕。甚至有些非法律專業人員可以憑借其豐富的社會知識和經驗成為優秀的富有生活智慧的司法者，要比剛從法律院校畢業的學生更能掌握犯罪的本質。因為在該歷史條件下，“法律活動與當地人們的日常社會生活的聯系比較緊密，法律常常是對地方性的社會習慣或慣例的承認，因此，人們毋需職業訓練也可以對案件事實做出比較正常的判斷，并依據常識做出比較恰當的因而也相當有效的‘判決，”[29]所以，有經驗、有資歷的轉業軍人和干部更能體察到社會的一般觀念對某種危害行為的社會相當性評價。換言之，在農業社會、熟人社會，由于社會結構的超穩定性、靜態性，社會生活和社會關系的模式化、簡單化，文化與道德觀念的相對統一性，使得社會危害性難以判定的、罪與非罪的界限模糊的疑難案件的發生率十分低，絕大多數案件體現出一種刑事違法性與社會危害性的自然結合，因此，人們并不需要太多的法律專業技術知識即可判定行為的性質。
但隨著勞動分工的細致化，社會分層的多樣化，市場經濟引起的社會價值觀、道德觀的多元化，以及社會生活、社會關系的復雜化，立法者在什么樣的行為具有應受刑罰處罰的法益侵害性的問題上爭議日益增多。社會危害性與刑事違法性之間的矛盾與沖突日益加大，即使立法時對某種行為應罰之社會危害性沒有分歧，但“法律沒有生活變得快”，一些原本不具有分歧的行為中有一部分行為性質很快發生了變化而失去了應罰之社會危害性。比如投機牟利的行為，在計劃經濟體制下是非法的，在市場經濟情況下則變成合法的甚至是受鼓勵的。而且從立法技術層面講，由于整個社會基礎的巨變，法有限而情無窮的矛盾更加突出，使得如何用簡潔的、抽象的、有限的語言來盡量概括、反映行為的應罰之社會危害性的難度加大。
總之，社會危害性與刑事違法性的矛盾日益突出，已經成為一個不爭的事實，這就是為什么新刑法頒布之后，并沒有達到人們所期望的“歷垂久遠”的效果，不僅飽受批判，而且在短短的幾年中不得不做出多次修改和補充，并需要浩瀚的司法解釋來加以輔助。這些立法修改、補充以及司法解釋無疑都是以犯罪的本質特征為指導觀念，對現實的刑事違法性與社會危害性之間的對立沖突的一種補缺。依筆者分析，幾次以立法方式出現的刑法修正案主要是對一部分行為具有應受刑罰處罰的法益侵害性但不具有刑事違法性之沖突的彌補，而司法解釋中則包含有對部分行為具有刑事違法性但不具有可罰的社會危害性之沖突的排除。[30]例如1998年最高法院關于審理盜竊罪的司法解釋中，就有盜竊財物已達“數額較大”，但具有全部退贓、退賠、主動投案等情節的，可以不作為犯罪處理的解釋，以及對偷拿自家的財物或近親屬的財物，一般可不按犯罪處理的解釋。這些行為如果嚴格地用犯罪構成去套，恐怕都是標準的盜竊犯罪行為。但是基于各種制約因素的考慮，司法者認為這些行為不具有可罰的社會危害性，因此將其排除在盜竊罪之外。我們認為這種處理方式是合理的，這也表明在立法者進行“應罰之社會危害性”的判斷并規定犯罪構成的前提下，仍然需要司法者進行“可罰之社會危害性”的實質判斷�？梢�，事情并不像主張形式合理性和主張形式的犯罪概念的學者所描述的那樣：“社會危害性標準是立法者、法學研究人員確立犯罪行為規范的重要因素，司法者和一般公民只能根據刑法規范一目了然地進行行為對照判斷，而沒有判斷’社會危害性程度大小‘的注意義務……”。[31]
由上述表明，如果說罪刑法定原則可以排除部分類推適用的入罪，起到保障人權的作用的話，那么脫離了可罰之社會危害性的實質判斷，嚴格形式主義的罪刑法定同樣具有入罪之功能，可以說，罪刑法定與社會危害性都具有兩面性，尤如兩刃之劍，用之不當，則國家與個人兩受其害。因此，我們也贊同以罪刑法定與可罰之社會危害性相結合的“雙限司法標準”[32]來定罪，以求得一般正義與個別正義的最大限度的統一。事實上，司法者在實踐中一直在進行著可罰的社會危害性的判斷，只是理論界往往對司法者持極大的懷疑態度，并以強大的“法治”話語和罪刑法定的話語對司法者進行指責、批判，因此，“可罰的社會危害性”就只能像一種事實婚姻，在“非法的”、“人治的”、“超法規的”指責聲中默默地生存著。
【注釋】
[1]張明楷：《刑法學》，法律出版社1997年版，第83頁。
[2]趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第81—82頁。
[3]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第26頁。
[4]同[3]，第13頁。
[5]參見高銘暄：《新中國刑法學研究綜述（1949—1985），河南人民出版社1986年版，第97頁。
[6]同[1]，第97頁。
[7]趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第82頁。
[8]李海東：《刑法原理入門》，法律出版社1998年版，第7頁。
[9]同[2]，第7頁。
[10]參見陳興良：《社會危害性理論——一個反思性檢討》，載《法學研究》2000年第1期，第5—17頁。
[11]陳興良：《刑事法評論（4）·主編絮語》，中國政法大學出版社1999年版，第3—4頁。
[12]同[1]，第13—17頁。
[13]以上參見樊文：《罪刑法定與社會危害性的沖突——兼析新刑法第13條關于犯罪的概念》，載《法律科學》1998第1期，第28頁。
[14]參見田宏杰：《中國刑法現代化研究》，中國方正出版社2001年版，第359頁。
[15]參見馮亞東：《理性主義與刑法模式》，法律出版社1999年版，第181頁。
[16]參見勞東燕：《罪刑法定視野中的犯罪構成（A）》，載陳興良《刑事法評論（4）》，中國政法大學出版社2001年版，第29—35頁。
[17]比如將大陸法系的犯罪構成要件等同于我國的犯罪構成概念，交替使用兩者并以此來批評我國的犯罪構成理論。參見劉艷紅：《晚近我國刑法犯罪構成理論研究中的五大誤區》，載《法學》2001年第10期。
[18]李海東：《刑法原理入門》，法律出版社1998年版，第9—10頁。
[19]參見李立眾：《罪刑法定與社會危害性的統一》，載《政法論叢》1998年第6期；李立眾、柯賽龍：《為現行犯罪概念辯護》，載《法律科學》1998年第2期。
[20]齊文遠、周詳：《對刑法中“主客觀相統一”原則的反思——兼評主觀主義與客觀主義》，載《法學研究》2002年第3期，第101—103頁。
[21]即以犯罪的本質（社會危害性或法益侵害性）為指導來解釋刑法規定的構成要件。
[22]參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第110頁。
[23]劉艷紅從開放的犯罪構成要件的角度對我國刑法的這些基本命題作了論證。她認為，在我國的犯罪論體系下，不能像威爾哲爾一樣將開放的犯罪構成要件定義為行為符合構成要件但不能表證為的違法性并需要法官的補充判斷，而只能說是僅根據構成要件字面的規定還不能判斷行為的違法性，此時就需要法官從刑法條文的文字記載或者文義規定之外對條文進行補充來判斷行為的違法性。參見劉艷紅：《開放的犯罪構成要件理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，第147—159頁。
[24]實質的違法性是對“違法性即違反實定法規”（形式違法性）的進一步追問，于是這種“打破沙鍋問到底”的追尋，必然需要用違反實定法規以外的實質根據來回答。其中法益侵害說將其歸結為對“生活利益的侵害或者威脅”（佐伯千仞），規范違反說將其歸結為對“國家承認的文化規范（倫理規范）的不相容的態度”（M．E麥耶）。參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第154頁。所以李斯特說“實質的違法性是指危害社會的（反社會的）行為”。（德）李斯特：《刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第201頁�？梢姶箨懶谭ɡ碚撝械膶嵸|的違法性與我國的社會危害性概念相類似，二者都包含著超法規判斷的功能。
[25]學者們通常將該定義視為“形式概念”。
[26]參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第1頁。帕多瓦尼指出：除了國際法外，刑法是法律科學中對各國具體政治和社會文化特征最不敏感的法律科學。
[27]張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學研究》2000年第1期，第32頁。
[28]方鵬：《糾纏于法益與社會危害性之間》，陳興良《刑事法評論（10）》，中國政法大學出版社2002年版，第116—139頁。
[29]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第133頁。
[30]當然也有部分司法解釋屬于擴大解釋，具有類似于上述立法的補缺功能。
[31]樊文：《罪刑法定與社會危害性的沖突——兼析新刑法第13條關于犯罪的概念》，載《法律科學》1998第1期，第27頁。
[32]參見儲槐植、張永紅：《善待社會危害性——從我國刑法第13條但書說起》，載《法學研究》2002年第3期，第97頁。
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