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替代責任的比較研究
假如行為人同第三人之間存在某種特殊關系或許假如行為人同受益人之間存在特殊關系，當第三人對別人施行某種侵權行為并因而招致別人蒙受損害，行為人該當就第三人施行的侵權行為對受益人承當侵權責任。行為人承當的此種侵權責任被稱作替代責任(vicarious liability)、劣勢責任(respondeat superior)、被強加的過失責任(imputed negligence)、直接責任(responsabilité indirecte)或許因他人的行為承當的侵權責任(responaabilité dufaitd,autrui)。其中，替代責任是英美法系國度和在下國學講運用的概念，劣勢責任、被強加的過失責任是英美法系國度運用的概念，而直接責任、因別人行為發生的侵權責任則是法國學講運用的概念。無論是替代責任、劣勢責任、被強加的過失責任、直接責任還是因別人行為發生的侵權責任，其意義都是一樣的，這就是：行為人不是就本人的侵權行為惹起的損害對別人承當侵權責任，而是就第三人施行的侵權行為對別人承當的侵權責任。本文就兩大法系關于替代責任的界定、構成要件，行為人承當替代責任的留意義務和控制義務等相關法律成績停止比照研討，以期對在下國將來侵權法有關替代責任法律規則的完善有所裨益。一、替代責任的界定
(一)大陸法系國度學講對替代責任的界定
在大陸法系國度，學講關于替代責任的界定存在分歧。在法國和繼受法國民法的比利時，無論是民法典還是民法學講都不運用替代責任這一概念，往往運用就別人的行為承當侵權責任(responaabilit édufaitd,autrui)這一概念。依據法國主流學講，侵權責任可以基于三種致害行為而發生：因團體行為而發生的侵權責任(responaabilité dufait personnel)、因物的行為而發生的侵權責任(responaabilité dufait choses)以及因別人的行為而發生的侵權責任。所謂因團體行為而發生的侵權責任，是指行為人外行為的時分違背了對別人承當的留意義務并因而招致別人蒙受損害，行為人就本人施行的過失行為對受益人承當的侵權責任。所謂因物的行為惹起的侵權責任，是指物的管理人或許控制人在其管理或許控制的物件惹起別人損害的時分，就其物件惹起的損害對別人承當的侵權責任。所謂因別人行為發生的侵權責任，是指行為人該當就其控制的第三人施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任。
在德國和繼受德國民法的奧天時，替代責任終究是指什么樣的侵權責任，學講也存在爭議。某些學講以為，替代責任是指行為人就另外一團體的行為對別人承當的嚴厲責任，假如行為人僅僅就另外一團體的行為對別人承當過失侵權責任，則行為人承當的侵權責任不是替代責任。依據此種觀念，雇主就其雇員施行的侵權行為對別人承當的侵權責任是嚴厲責任，因而，雇主承當的此種侵權責任是替代責任；父母就其未成年子女施行的侵權行為對別人承當的侵權責任是過失責任，因而，父母承當的此種侵權責任不是替代責任。某些學講則以為，只需行為人是就他人施行的侵權行為對別人承當侵權責任，則行為人承當的侵權責任就是替代責任，無論他們承當的此種侵權責任是過失責任還是嚴厲責任。依據此種觀念，不只雇主就其雇員施行的侵權行為承當的侵權責任是替代責任，就是父母或許其他機構就其未成年子女或許未成年人施行的侵權行為承當的侵權責任也是替代責任。
(二)英美法系國度學講對替代責任的界定
在英美法系國度，學講雖然普遍運用替代責任這樣的詞語，但是，他們關于替代責任的界定也存在爭議。Epstein指出，替代責任普通是指一團體就另外一團體的行為承當的侵權責任。Salmond在其《侵權法》著作中對替代責任作出了闡明，他指出：“主人要就其仆人退職務范圍內施行的任何侵權行為承當共同責任和連帶責任。主人承當的此種侵權責任是法律認可的最重要的替代責任。所謂替代責任是指，一團體取代另一團體的位置對別人承當侵權責任�！盋lerk & Linsell在他們的著作中雖然運用了替代責任這樣的章名，但是，他們并沒有對替代責任停止界定。依據Clerk & Linsell的觀念，替代責任僅僅樹立在雇主就其雇員施行的侵權行為的根底上，由于，只要在雇傭關系中，雇主承當的侵權責任才契合Clerk & Linsell所界定的替代責任的構成要件。Rogers指出，替代責任這一詞語是指：A就B施行的過失行為或許其他侵權行為惹起的損害對C承當侵權責任。依據Prosser教授的意見，替代責任的獨一表現方式是雇主就其雇員施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任。Prosser關于替代責任的觀念雖然同Rogers關于替代責任的觀念存在類似的中央，也存在差別。一方面，依據Prosser教授的意見，替代責任僅有一種方式，就是雇主就雇員的侵權行為承當的侵權責任；而依據Rogers的觀念，替代責任除了雇主承當的替代責任之外還包括其他行為人承當的替代責任。另一方面，依據Prosser教授的意見，替代責任雖然被看作嚴厲責任，但是本質上依然是過失責任；而依據Rogers的觀念，替代責任是一種嚴厲責任。Heuston和Buckley在其侵權法著作對替代責任這一詞語停止了界定：替代責任并不是一種獨立的侵權行為，它是一種順序，經過該種順序，法律可以責令行為人就另外一團體施行的某種侵權行為承當侵權責任。依據Heuston和Buckley的意見，替代責任次要是雇主就雇員的侵權行為承當的侵權責任。
(三)在下國學講對替代責任的界定
在在下國，雖然民法通則和最高人民法院的有關司法解釋都沒有運用替代責任這樣的詞語來闡明行為人承當的侵權責任，但是在下國某些侵權法學家依然運用替代責任這樣的詞語，雖然他們在運用替代責任時所論及的內容并不完全相反�？偟闹v來，在下國學講關于替代責任的界定有三種不同的實際：廣義替代責任實際、狹義替代責任實際和折中替代責任實際。
在下國某些學者以為，替代責任現實上就是雇主就其雇員的侵權行為承當的侵權責任，此種侵權責任要求雇主就其雇員在從事雇傭活動時形成的損害對受益人承當侵權責任。這就是廣義的替代責任實際。次要為張新寶教授所采取。張新寶教授指出，替代責任為英美法系國度侵權法上的概念，其根本含義是委托人就其代理人的侵權行為對別人承當侵權責任，主人或許雇主就其仆人或許雇員的侵權行為對別人承當侵權責任。大陸法系國度也存在某些相似于英美法系國度替代責任的制度。在下國民法通則雖然沒有運用替代責任這樣的詞語，但是最高人民法院在1990年的《有關貫徹民法通則若干成績的意見》中規則了替代責任，這就是該意見第175條規則的雇主責任或許講替代責任。依據廣義的替代責任實際，雇主就其雇員的侵權行為承當的替代責任是嚴厲責任，不以雇主存在過失為條件。廣義的替代責任實際存在的成績是它將替代責任同等于雇主責任，掃除了行為人就其他身份的人施行的侵權行為承當的侵權責任，使其范圍過于狹小，無法順應古代社會變化和開展的要求。
在下國某些學者以為，替代責任實踐上或許次要是在下國民法通則規則的各種特殊的侵權責任制度，包括行為人就他人的行為承當的侵權責任，諸如國度機關就其機關任務人員的侵權行為承當的侵權責任，監護人就其無行為才能人、限制行為才能人施行的致害行為承當的侵權責任；法人就其成員施行的侵權行為承當的侵權責任，也包括行為人就其致害物件惹起的損害承當的侵權責任。這就是狹義的替代責任實際，為王利明教授和楊立新教授所主張。他們以為：在在下國，雖然民法通則規則的特殊侵權責任未必完全是替代責任，但是，民法通則規則的特殊侵權責任次要表現為替代責任，包括替代責任人就其別人的行為惹起的損害承當的侵權責任，也包括替代責任人就其致害物惹起的損害承當的侵權責任。假如替代責任人承當的替代責任僅僅表現為就別人的侵權行為承當侵權責任，受益人只能要求替代責任人承當侵權責任，不得要求間接施行侵權行為的人承當侵權責任。替代責任人就間接行為人的侵權行為承當了侵權責任之后可以要求間接行為人承當侵權責任。狹義的替代責任實際存在的成績有三：其一，它的范圍太過普遍，除了普通侵權責任之外，一切特殊的侵權責任制度都被歸屬在替代責任之中，使替代責任成為應有盡有的侵權責任制度。其二，狹義的替代責任制度也違背了兩大法系國度侵權法的普通規則。古代兩大法系國度的學講都以為替代責任僅僅是就別人的行為承當的侵權責任，不包括就物件惹起的損害承當的侵權責任，除了法國認定一切物件惹起的損害適用嚴厲責任之外，兩大法系國度的侵權法依然以為，行為人就其物件惹起的損害承當的侵權責任要么是過失侵權責任，要么是嚴厲責任，除非制定法明白規則行為人承當嚴厲責任，否則，他們僅僅承當過失責任。而在下國狹義替代責任實際則以為，行為人就其物件惹起的損害承當的侵權責任也是替代責任。其三，狹義的替代責任實際也違背了替代責任的實質要求。在兩大法系國度，雖然行為人承當的替代責任終究是過失責任還是嚴厲責任存在極大的爭議，但是兩大法系國度的侵權法學講都以為，行為人就別人的侵權行為承當的侵權責任不能夠是公道責任。而在下國狹義替代責任實際則以為行為人承當的替代責任能夠是過失責任、嚴厲責任或許公道責任。
在下國某些學者以為，替代責任實踐上就是就別人行為承當的侵權責任，此種侵權責任只能樹立在別人過失行為的根底上，行為人承當的替代責任僅僅是差錯侵權責任。行為人承當的替代責任除了傳統意義上的雇主責任、父母責任、公司就其董事承當的侵權責任之外，還包括其中眾多相似的侵權責任。這就是折中的替代責任實際。此種實際為筆者所采取。筆者以為，為了滿足在下國社會疾速開展和變化的需求，為了樹立迷信合理的侵權責任制度，俺們侵權法該當自創兩大法系國度替代責任的經歷，對替代責任的含義停止界定，對替代責任的品種作出闡明，對各種替代責任的構成要件做出明白的規則。為此，筆者以為，所謂替代責任，是指行為人就與本人有某種關系的第三人施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任。在替代責任中，施行侵權行為的人是一團體，該人被稱作第三人，就該人施行的侵權行為承當侵權責任的是一團體，被稱作行為人。
二、替代責任的構成要件
依據上述定義，行為人承當的侵權責任要構成替代責任，該當契合四個構成要件。
其一，施行侵權行為的人是行為人之外的第三人。行為人沒有間接對受益人施行侵權行為，行為人之外的第三人對受益人施行了侵權行為并因而招致受益人蒙受損害。假如行為人間接對受益人施行了致害行為，則他們就其致害行為承當的侵權責任不是替代責任，而是團體責任。
其二，承當侵權責任的人是行為人。沒有對受益人施行侵權行為的行為人該當就第三人的侵權行為對受益人承當侵權責任。至于間接對受益人施行侵權行為的第三人能否也要就其間接施行的侵權行為對受益人承當侵權責任，取決于各國侵權法的規則。在某些國度，假如第三人對受益人施行了侵權行為，除了責令行為人就第三人的侵權行為對受益人承當替代責任之外，法律也會責令第三人就其施行的侵權行為對受益人承當侵權責任。而在某些國度，法律僅僅責令行為人就第三人施行的侵權行為對受益人承當侵權責任之外，不會責令第三人對受益人承當侵權責任。
其三，行為人同施行侵權行為的人之間存在某種特殊關系。承當替代責任的行為人該當同施行侵權行為的第三人之間存在某種特殊關系，只要行為人同對受益人施行致害行為的第三人之間存在某種特殊的關系，行為人才就第三人施行的侵權行為對受益人承當侵權責任。
其四，行為人對第三人承當侵權法上的控制義務。行為人基于同第三人之間的特殊關系要承當控制第三人行為的義務。即使行為人同第三人之間存在某種特殊關系，假如該種特殊關系無法發生行為人對第三人的控制義務，則行為人無法就第三人施行的侵權行為對受益人承當替代責任。什么樣的特殊關系可以發生侵權法上的控制義務，什么樣的特殊關系無法發生侵權法上的控制義務，取決于各國侵權法的詳細規則。
行為人承當的替代責任同第三人能否就其侵權行為對受益人承當侵權責任沒有關系。在傳統實際中，法律堅持這樣的觀念：在替代責任中，除了行為人要就第三人的侵權行為對受益人承當侵權責任之外，第三人自己也該當就其施行的侵權行為對受益人承當侵權責任，此時，行為人對受益人承當的侵權責任是替代責任，而第三人自己對受益人承當的侵權責任是團體責任，樹立在第三人本人差錯的根底上。因而，依據傳統實際，假如行為人就第三人的侵權行為對受益人承當侵權責任，而第三人自己不就其施行的侵權行為對受益人承當侵權責任，則行為人承當的侵權責任不被看作是替代責任而被看作行為人承當的團體責任。依據此種觀念，替代責任的品種較少，僅僅包括雇主就雇員的侵權行為承當的侵權責任、合伙組織就其合伙人施行的侵權行為對受益人承當侵權責任。筆者以為，替代責任同施行侵權行為的第三人能否就其施行的侵權行為對受益人承當團體侵權責任沒有關系，無論施行侵權行為的第三人能否被責令就其施行的侵權行為對受益人承當侵權責任，只需他們施行了侵權行為，法律要求第三人之外的行為人就他們施行的侵權行為承當侵權責任，則行為人承當的侵權責任就是替代責任。因而，雇主就其雇員施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任、合伙組織就其合伙人施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任、公司就其低級雇員施行的侵權行為承當的侵權責任是替代責任。由于，在這些狀況下，法律除了責令行為人承當替代責任之外也會責令雇員、合伙人或許公司低級雇員對受益人承當侵權責任。同時，公司就其董事、國度就其機關或許公務人員施行的侵權行為承當的侵權責任也是替代責任，由于在這些狀況下，公司和國度被責令就其董事和公務人員施行的侵權行為對受益人承當侵權責任。
行為人承當的替代責任同行為人外行為時能否要對受益人承當留意義務沒有關系。傳統實際以為，行為人承當的替代責任同行為人承當的團體責任是絕對立的兩種性質不同的侵權責任：行為人承當的替代責任不是樹立在本人對受益人承當的留意義務的違背根底上，而是樹立在第三人對受益人承當的留意義務違背的根底上；假如行為人承當的侵權責任是樹立在他們本人對受益人承當的留意義務違背的根底上，則他們對受益人承當的侵權責任是團體責任而非替代責任；假如行為人承當的侵權責任是樹立在第三人對受益人承當的留意義務違背的根底上，則他們對受益人承當的侵權責任則是替代責任。因而，依據傳統侵權法的實際，雇主就其雇員施行的侵權行為承當的侵權責任是替代責任，由于，雇主承當的侵權責任是樹立在雇員違背對受益人承當的留意義務根底上，但是，公司就其董現實施的侵權行為對受益人承當的侵權責任不是替代責任，由于，公司董事被看做是公司的機關，公司的機關就是公司自身，他們違背對受益人承當的留意義務的行為被以為是公司的行為，因而，公司就其董事的行為承當的侵權責任屬于公司的團體責任。筆者以為，行為人承當的替代責任同行為人能否對受益人承當侵權法上的留意義務和能否違背所承當的留意義務沒有必定關系，無論行為人能否間接對受益人承當侵權法上的留意義務，只需行為人不是就本人施行的侵權行為對受益人承當侵權責任，而是就同本人有某種關系的第三人施行的侵權行為對受益人承當侵權責任，則行為人承當的侵權責任就被看做替代責任。
三、行為人承當的替代責任同行為人承當的留意義務
之所以將行為人承當的替代責任同行為人能否間接對受益人承當留意義務的成績分開，其緣由有四。
其一，無論法律或許學講在界定替代責任的時分能否供認行為人對受益人承當的留意義務，行為人在承當替代責任的時分往往確實承當了侵權法上的留意義務，此種留意義務即使不被看做是行為人對受益人承當的義務，也被看做行為人對同本人有某種關系的第三人承當的義務。
其二，法律為了完成某種公共政策，往往會將第三人對受益人承當的留意義務看做行為人對受益人承當的留意義務。在侵權法中，法律往往為了某種特定目的而將第三人對受益人承當的留意義務看做第三人自己對受益人承當的留意義務，不將第三人對受益人承當的留意義務看做是行為人對受益人承當的留意義務；但是，為了完成另外一種特定目的而將第三人對受益人承當的留意義務看做行為人對受益人承當的留意義務，不看作第三人間接對受益人承當的留意義務。
其三，在兩大法系國度，雖然有關替代責任的制度并不完全相反，但是，兩大法系國度的侵權法往往以為，在某些狀況下，行為人承當的替代責任不是樹立在第三人對受益人承當的留意義務違背的根底上，而是樹立外行為人間接違背對受益人承當的某種留意義務根底上，一旦第三人對受益人施行了侵權行為，法律就推定行為人違背了對受益人承當的留意義務，就推定行為人要對受益人承當侵權責任，除非行為人可以證明，他們沒有違背所承當的留意義務，其行為沒有過失。例如，在德國，侵權法以為，一旦雇員施行了致害行為，法律就推定雇主存在監視過失或許選任過失，除非雇主可以證明本人曾經盡到了合理的留意義務，否則，他們該當對受益人承當侵權責任。
其四，無論侵權法怎樣結構行為人、第三人同受益人之間的關系，古代兩大法系國度的侵權法都以為，行為人之所以要就第三人施行的侵權行為對受益人承當替代責任，其最基本的緣由在于，行為人同第三人之間存在某種特殊關系，該種特殊關系要求行為人采取合理措施，控制、監視、教育第三人的行為，避免他們外行為時施行致害行為，損害受益人的利益。這就是控制義務的實際。
為此，筆者以為，行為人承當侵權責任的前提或許是由于同行為人有特殊關系的第三人違背了對受益人承當的留意義務，或許是由于行為人違背了對受益人承當的留意義務。行為人就與本人有某種關系的人承當的替代責任或許表現為行為人自身違背了他們對受益人承當的某種留意義務，或許表現為與行為人有某種關系的人外行為時違背了對受益人承當的留意義務。在前一種狀況下，一旦他人施行了致害行為，法律即以為行為人即違背了對受益人承當的留意義務，行為人即存在過失，要就本人的過失行為對受益人承當侵權責任；在后一種狀況下，一旦他人施行了致害行為，法律即以為他人違背了對受益人承當的留意義務，他人即存在過失，法律將他人的行為看作是行為人的行為，并因而讓行為人就他人的侵權行為對受益人承當侵權責任。
四、可以發生替代責任的控制義務
行為人為什么要就第三人施行的侵權行為對受益人承當侵權責任？這是由于，行為人同受益人或許行為人同第三人之間存在某種特殊關系，此種特殊關系使行為人在侵權法上承當了控制第三人行為的義務，此種義務要求行為人采取合理措施，避免同本人有特殊關系的第三人施行損害別人利益的侵權行為。這就是由于特殊關系而發生的控制義務實際。在古代社會，行為人對第三人承當的控制義務終究是特定性質的義務還是普通性質的義務？換句話講，行為人是僅僅就法律明白規則的第三人的侵權行為對別人承當侵權責任還是該當就職何第三人施行的侵權行為對別人承當侵權責任？對此成績，兩大法系國度的侵權法都做出了明白的闡明，以為行為人承當的控制義務僅僅是特定性質的義務而不是普通性質的義務，行為人僅僅就特定狀況下第三人施行的侵權行為對別人承當替代責任。在在下國，學講也采取相似的觀念，以為行為人承當的控制義務是特定性質的義務而非普通性質的義務。
(一)法國侵權法規則的控制義務
在法國，1804年民法典僅僅規則了三品種型的控制義務和替代責任，這就是法國1804年民法典第1384(4)條、第1384(5)條和第1384(6)條，其中第1384(4)條規則，同未成年子女共同生活的父親或許丈夫死亡之后的母親，該當就其未成年子女施行的侵權行為惹起的損害對受益人承當侵權責任；第1384(5)條規則，中小學教員或許徒弟該當就其負有監視職責的中小先生或許學徒施行的侵權行為惹起的損害對受益人承當侵權責任；第1384(6)條規則，主人或許雇主該當就其仆人或許雇員在其受雇實行的職責范圍內施行的侵權行為對受益人承當侵權責任。在古代法國，1804年民法典第1384(4)條、第1384(5)條和第1384(6)條的規則依然失掉堅持，雖然這些條款規則的意義也許發作了變化，諸如行為人承當的替代責任從過失推定責任轉為普通過失責任或許轉為嚴厲責任。
因而，依據法國現行民法典第1384(4)條、第1384(5)條和第1384(6)條的規則，行為人就第三人施行的侵權行為承當的替代責任是特定的、詳細的，包括：(1)父母就其未成年子女施行的侵權行為對別人承當的侵權責任。法國現行民法典第1384(4)條規則，假如父母對其未成年子女享有監護權的話，則他們該當對那些與他們一同共同生活的未成年人子女施行的侵權行為惹起的損害承當連帶責任。(2)雇主或許主人對其雇員或許仆人承當的控制義務。法國民法典第1384(5)條規則，雇主(commettants)和主人該當就他們的雇員(préposé)或許仆人(domestiques)在執行職務活動中施行的侵權行為對別人承當侵權責任。(3)中小學教員或許徒弟對其先生或許學徒承當的控制義務。法國民法典第1384(6)條規則，中小學教員或許徒弟該當就他們監視之下的先生或許學徒施行的侵權行為惹起的損害對別人承當法律責任。
在法國，雖然法國民法典第1384(4)條、第1384(5)條和第1384(6)條對各種詳細類型的替代責任做出了規則，但是，學講對行為人承當的特定替代責任做出的分類并不完全相反。Carbonnier將行為人承當的特定替代責任分為兩種即行為人就未成年人施行的侵權行為承當的侵權責任和行為人就其雇員施行的侵權行為承當的侵權責任，其中行為人就未成年人施行的侵權行為承當的侵權責任包括三種即父母就其未成年子女施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任，徒弟就其學徒施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任以及中小學校教員就其中小先生施行的侵權行為承當的侵權責任，這三種替代責任都具有一個共同點，這就是，行為人都是就未成年人施行的侵權行為對受益人承當侵權責任。而雇主承當的替代責任往往是樹立在成年雇員施行的侵權行為的根底上。Aynés和Malaurie也采取相似的態度，他們將行為人承當的替代責任分為行為人就其未成年人施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任和行為人就其雇員施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任。Cabrillac將行為人承當的特定替代責任分為三類：中小學教員就其監視的中小先生施行的侵權行為承當的侵權責任；父母和徒弟就其未成年子女或許學徒施行的侵權行為承當的侵權責任；主人和雇主就其仆人和雇員施行的侵權行為承當的侵權責任。Légier將行為人承當的特定替代責任分為四類：雇主就其雇員施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任；父母就其未成年子女施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任；徒弟就其學徒施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任；中小學教員就其中小先生施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任。Roland和Boyer則將行為人承當的特定替代責任分為五種：雇主就其雇員施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任、父母就其未成年子女施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任、徒弟就其學徒施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任、國度就其中小學教員施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任以及國度就其公職人員施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任。
除了法國民法典規則的四種控制義務之外，法國侵權法能否還供認其他方式的控制義務？在法國，除了民法典第1384(4)條、第1384(5)條和第1384(6)條規則的幾種特定類型的控制義務和替代責任之外，民法典第1384(1)條還規則了普通意義上的控制義務，由于該條規則，行為人不只該當就本人的行為惹起的損害對別人承當侵權責任，而且還該當就其擔任的人施行的侵權行為承當侵權責任。該條規則能否意味著法國民法典供認普通意義上的控制義務？答案能否定的，由于，臨時以來，法國司法判例都以為，法國民法典第1384(1)條并沒有規則普通意義上的替代責任，它僅僅是對法國民法典1384(4)條、第1384(5)條和第1384(6)條規則的幾種控制義務的詳細概括，在這些詳細類型之外，行為人不就第三人的侵權行為對別人承當侵權責任。因而，法國司法判例已經以為，當妻子對受益人施行侵權行為時，受益人不得要求丈夫依據法國民法典第1384(1)條就其妻子的侵權行為對本人承當侵權責任；當聰慧者在被監護時期對受益人施行了致害行為時，受益人不得要求監護人依據法國民法典第1384(1)條就聰慧者施行的侵權行為對本人承當侵權責任。但是，到了1991年之后，法國司法判例保持了此種激進主義的態度，以為受益人有權依據法國民法典第1384(1)條要求行為人就第三人施行的侵權行為對本人承當替代責任。為此，法國最高法院經過司法解釋確立了兩類控制義務：(1)肉體病院對其肉體病人承當的控制義務。法國最高法院在1991年3月29日的司法判例中以為，那些承受肉體病人的職業援助中心，在病人處于受維護的、完全可以自在活動的環境中，即應對這些肉體病人承當控制義務。(2)體育協會對觀眾承當的控制義務。法國最高法院1995年3月22日的司法判例中以為，體育協會該當對體育協會的成員承當控制義務，避免他們對第三天然成損害。
既然法國最高法院辨別在1991年和1995年適用法國民法典第1384(1)條責令行為人就第三人施行的侵權行為對受益人承當侵權責任，俺們能不能講法國侵權法在供認行為人承當的各種詳細、特定的替代責任之后還供認了行為人承當的普通意義上的替代責任？對此成績，法國學講存在爭議。某些學者以為，法國司法判例施行上曾經認可了普通意義上的替代責任，就像法國司法判例認可行為人就其物件惹起的損害對別人承當普通意義上的嚴厲責任一樣。Carbonnier和Légier采取此種觀念。某些學者以為，行為人在民法典規則的幾種特定侵權責任之外不得被責令就第三人的侵權行為對別人承當一案侵權責任。Aynés和Mal-aurie采取這樣的觀念。還有學者以為，即使法國最高法院在1991年的司法判例中認可了行為人就第三人施行的侵權行為對受益人承當的普通侵權責任準繩，該種準繩依然存在眾多不確定的成績。因而，很難講最高法院曾經供認了此種準繩。Cabrillac采取此種觀念。
(二)英美法系國度規則的控制義務
在英美法系國度，傳統的侵權法以為，行為人僅僅在某些特定的、詳細狀況下要就第三人施行的侵權行為或許立功行為對受益人承當侵權責任，他們在普通狀況下不會被責令就第三人施行的侵權行為或許立功行為對受益人承當侵權責任。假如蒙受損害的受益人要求原告就第三人施行的侵權行為或許立功行為對本人承當侵權責任，他們或許必需證明行為人制造了招致被告受損害的風險環境，此種風險環境使受益人處于被第三人施行的侵權行為或許立功行為損傷的地步，或許必需證明受益人同行為人之間存在某種特殊關系，該種特殊關系使行為人對受益人承當了維護受益人免受第三人侵權行為或許立功行為損害的義務；他們或許必需證明，行為人同對受益人施行侵權行為或許立功行為的第三人之間存在某種特殊關系，此種特殊關系使行為人對受益人承當了控制第三人施行侵權行為或許立功行為的義務。因而，傳統英美法系國度僅僅供認行為人承當的特定控制義務的規則，不供認行為人承當的普通控制義務的規則。Johnson先生也對此傳統規則做出了明白闡明，他指出，傳統上，美國喬治亞州的法官除了在某些限定狀況下責令行為人就第三人施行的立功行為對受益人承當侵權責任之外，他們不會責令行為人就第三人施行的侵權行為對受益人承當侵權責任。假如受益人向法院起訴，要求行為人就第三人施行的立功行為對本人蒙受的損害承當侵權責任，被告或許該當證明，作為行為人的原告發生了被告蒙受損害的風險環境，或許該當證明，由于某種特殊關系的存在，作為行為人的原告對被告承當了控制立功行為人施行立功行為的義務。
依據英美法系國度傳統侵權法的規則，行為人就第三人施行的侵權行為或許立功行為承當特定侵權責任的情形次要包括四個方面：(1)父母對未成年子女承當的控制義務；(2)雇主對雇員承當的控制義務；(3)中小學校正其中小先生承當的控制義務；(4)公司對其董事或許雇員承當的控制義務；(5)肉體病醫師對其肉體病人承當的控制義務。英美法系國度除了依據上述特定狀況責令行為人承當控制義務之外，能否還會責令行為人承當普通意義上的控制義務？對此成績，無論是英美法系國度的學講還是司法判例都做出了否認的答復，以為行為人除了承當特定意義上的控制義務之外，不承當普通意義上的控制義務。因而，假如受益人由于第三人的侵權行為蒙受損害而要求行為人對他們承當侵權責任，他們該當證明行為人在此種狀況下對第三人承當了某種控制義務，假如受益人不能證明行為人在某種推定狀況下承當了控制第三人行為的義務，則他們不就第三人的侵權行為惹起的損害對受益人承當侵權責任。美國侵權法復述(第二版)對行為人不承當控制義務的普通準繩作出了明白規則。美國侵權法復述(第二版)第315條對行為人不就第三人的侵權行為對別人承當侵權責任的普通準繩作出了明白的闡明，該條規則：行為人不承當控制第三人行為以便阻止第三人對別人施行損害行為的義務，除非：(a)行為人同第三人之間存在特殊關系，此種特殊關系使行為人承當控制第三人行為的義務；(b)行為人同別人之間存在特殊關系，此種特殊關系使別人對行為人享有受維護的權益。
(三)在下國民法通則和最高人民法院司法解釋規則的控制義務
在在下國，民法通則終究規則了幾品種型的控制義務，學講存在分歧�？偟闹v來，在下國民法通則和最高人民法院的有關司法解釋共規則了七種控制義務：(1)民法通則第121條規則的國度機關對其機關任務人員承當的控制義務；(2)民法通則第133條規則的監護人承當的控制義務；(3)最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干成績的意見》第160條規則的幼兒園或許學校承當的控制義務；(4)最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干成績的意見》第160條規則的肉體病院承當的控制義務；(5)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干成績的解釋》第8條規則的法人或許其他組織對其法定代表人或許其他任務人員承當的控制義務(6)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干成績的解釋》第9條規則的雇主對雇員承當的控制義務；以及(7)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干成績的解釋》第13條規則的被幫工者對幫工者承當的控制義務。除了民法通則和司法解釋認可的控制義務之外，在下國侵權法近些年來供認了一種新的控制義務實際，這就是網絡運營者就網絡用戶施行的侵權行為對受益人承當的侵權責任。為了適用網絡侵權時代的需求，在下國侵權法學講普遍以為，在契合一定條件的時分，法律該當責令網絡運營者就其網絡用戶施行的侵權行為惹起的損害對受益人承當侵權責任，由于，網絡運營者既然曉得第三人在經過其網絡對別人施行侵權行為，他們就該當采取適當措施，阻止第三人經過其網絡對別人施行侵權行為，否則，他們的行為就存在過失，當然該當就網絡用戶施行的侵權行為對受益人承當替代責任。
除了供認網絡運營者承當的控制義務之外，在下國侵權法能否該當承當普通意義上的控制義務？筆者以為，在下國法律該當僅僅供認行為人在特定狀況下承當的控制義務，不該當供認行為人在普通狀況下承當的控制義務，由于供認普通意義上的控制義務不只會損害行為人行為的積極性和發明性，而且還會損害社會的公共利益。不過，行為人不承當普通意義上的控制義務并不意味著他們在任何時分和任何狀況下都不可以在制定法之外被責令就第三人施行的侵權行為對受益人承當侵權責任，由于，雖然制定法對典型的控制義務實際做出了規則，但是制定法的規則能夠無法滿足疾速開展的社會要求。當社會狀況發作嚴重變化的時分，只需社會要求行為人就第三人施行的侵權行為對受益人承當侵權責任，即使制定法沒有規則行為人承當的控制義務，法官也可以依據變化了的客觀實踐狀況，責令行為人在某種特定狀況下就第三人施行的侵權行為對受益人承當侵權責任。
五、控制義務發生的依據在侵權法上，可以發生控制義務的特殊關系或許是契約關系、或許是監護關系，或許是管理關系。
(一)基于契約關系從事的控制義務
當一方當事人和另一方當事人訂立契約，將其事務委托給另一方當事人執行時，委托者與被委托者之間即存在特殊的信任或許信任關系，委托人即應對被委托人承當控制義務，要采取合理措施管理、監視或許控制被委托人，避免他們在處置有關委托事務時濫用其權益，施行對別人人身或許財富有損害的侵權行為。一旦委托人在管理、監視或許控制被委托人方面沒有盡到合理的留意義務，招致被委托人在處置委托事務進程中施行侵權行為損害別人利益，作為行為人的委托人該當就其被委托人施行的侵權行為對受益人承當侵權責任。在侵權法上，基于契約發生的控制義務次要有兩類即公司法人組織、合法人組織對其作為機關的董事、執行人承當的控制義務和公司法人組織、合法人組織對其雇員承當的控制義務。這兩種控制義務既有共同點，也有不同點。其共同點有二：其一，無論是公司對其董事的控制義務還是公司對其經理等雇員的控制義務都是基于契約發生的義務，公司基于與其董事或許雇員訂立的契約而對其董事或許雇員承當控制義務，要采取合理措施避免其董事或許雇員在執行公司事務進程中施行侵權行為，否則，公司要對受益人承當侵權責任；其二，一旦公司董事或許雇員施行侵權行為招致別人蒙受人身或許財富損失，公司要與董事或許雇員一同共同對受益人承當連帶侵權責任，這就是所謂的替代侵權責任。其不同點有二：其一，公司對董事的控制義務除了樹立在公司與董事之間的效勞契約根底之上外，也樹立在公司機關實際的根底之上，這就是，公司董事在施行侵權行為的時分被以為是公司的管理機構或許執行機關，也就是公司自身，公司對董事的侵權行為承當侵權責任實踐上是對其自身的侵權行為承當的侵權責任。公司對其雇員承當的控制義務則不同，它完全樹立在公司與其雇員訂立的雇傭契約的根底上，公司完全是依據該種雇傭契約來管理、監視或許控制其雇員的行為。其二，有關公司董事被看作是公司的機關，他們執行的事務被看作是公司執行的事務，為了維護與公司董事從事買賣的第三人的利益，公司法認定董事從事的一切行為都是公司的行為，即使他們從事的行為是逾越公司運營范圍的越權行為；當公司董現實施的侵權行為逾越公司的運營范圍時，公司不得借口越權而回絕對受益人承當侵權責任。而公司雇員的位置則不同。當公司雇員施行的侵權行為逾越公司的運營范圍或許其職權范圍時，公司可以借口越權行為而回絕對受益人承當侵權責任。這就是為什么兩大法系國度的法律都區分法人就其機關成員施行的侵權行為承當的侵權責任制度和法人就其雇員施行的侵權行為承當的侵權責任制度。
(二)基于監護關系發生的控制義務
當一方當事人與另一方當事人之間存在監護與被監護的關系時，他們彼此之間即存在特殊的信任或許信任關系，監護人即應基于此種特殊關系對被監護人承當控制義務，要采取合理措施避免被監護人對別人施行侵權行為；假如監護人在控制被監護人方面沒有盡到合理的留意義務，招致被監護人施行侵權行為使別人蒙受人身或許財富損害，則監護人要對受益人承當侵權責任。在在下國，主流學講以為，基于監護關系發生的控制義務次要表現家庭成員之間，包括：其一，未成年人的父母對其未成年子女承當的控制義務；其二，父母對其肉體不正常的成年子女承當的控制義務；其三，肉體正常的夫或許妻對肉體不正常的妻或許夫承當的控制義務；其四，其他監護人承當的控制義務。成績在于，除了家庭成員之間存在監護關系之外，非家庭成員之間能否存在監護關系。在在下國，主流學講以為，幼兒園、中小學校或許肉體病院要對在其幼兒園、中小學�；蛟S肉體病院生活、學習或許醫治的嬰幼兒、中小先生或許肉體病人承當控制義務，但是，此種控制義務僅僅是樹立在幼兒園、中小學校或許肉體病院嬰幼兒、中小先生或許肉體病人管理的根底上，而不是樹立在幼兒園、中小學�；蛟S肉體病院對嬰幼兒、中小先生或許肉體病人承當監護職責的根底上。因而，當它們在控制嬰幼兒、中小先生或許肉體病人的行為方面沒有盡到合理留意義務時，它們雖然要對受益人承當侵權責任，但是，此種責任不是樹立在監護人的責任根底上，而是樹立在管理者責任根底上。此種觀念顯然無視嬰幼兒、中小先生或許肉體病人的利益，將未成年人看作成年人來看待，因而，對未成年人非常不公道。筆者以為，幼兒園、中小學�；蛟S肉體病院對嬰幼兒、中小先生或許肉體病人承當的控制義務樹立在監護人責任的樹立上，幼兒園、中小學�；蛟S肉體病院于其控制的嬰幼兒、中小先生或許肉體病人之間的關系相似于父母與未成年子女之間的關系，幼兒園、中小學校或許肉體病院該當依據監護關系來承當控制義務而非依據管理關系來承當控制義務。
�。ㄈ┗诠芾黻P系發生的控制義務。
當一方當事人與另一方當事人之間存在管理與被管理的關系時，管理者與被管理者之間即存在特殊的信任和信任關系，管理者即應基于此種特殊關系對其被管理者承當控制義務，要采取合理措施控制被管理者對別人施行侵權行為。當管理者在控制被管理者的行為方面存在過失時，他們該當就其被管理者施行的侵權行為惹起的損害對受益人承當侵權責任。在在下國，主流學講以為，基于管理關系發生的控制義務有兩類即幼兒園、中小學�；蛟S肉體病院對其嬰幼兒、中小先生或許肉體病人承當的控制義務和國度機關對其機關任務人員承當的控制義務。筆者曾經指出，上述第一品種型的控制義務不該當樹立在管理的根底上，而該當樹立在監護的根底上。只要第二類控制義務是樹立在管理的根底上，由于，管理該當以被管理者存在完全的看法才能和了解才能作為前提，該當以成年人作為控制的根底。
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