法律引證的制度意義

時間：2024-08-26 06:38:19 法學畢業論文我要投稿

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法律引證的制度意義

　一、為什么討論法律引證法律引證是法律職業者特別是法官依據案件事實，尋覓并援用法律和判例的過程。法律引證被以為是法律職業的一項根本鍛煉。特別是以“遵照先例”為根本準繩的普通法系國度，例如美國，在其法學院的職業教育中，包含法律引證內容的legal Research and Writing是一門重要的職業課程；更樹立了龐大的法律引證數據庫，最著名的是LexisNexis數據庫的Shepard報告效勞(謝潑德引證效勞)。Shdpard\'s Citations效勞可以提供以下資料之綜合引證歷史和評價：聯邦判例法，包括未發布之判決；來自全部50州及D．C．和波多黎各的判例；美國法典以及來自于全部50州的法典；規章，包含聯邦行政法典；美國和州的憲法條文；法院規則，包括聯邦證據規則和聯邦民事程序規則；特定的法律出版物；單個美國專利；加拿大判例法；同時，Shepard\'s還能提供查找淵源的功用，如查找所援用案例和相關的文章。在一定水平上，法律引證才能是判別法律職業者特別是法官裁判才能上下的一個重要參照系。

　　法律引證并不只是普通法系國度法官的根本請求。在以成文法為主要特征的中國，法律引證同樣有重要作用。雖然中國的法律引證限于法官在判決書中援用法律法規、司法解釋以至規章，并不援用判決，但即使如此，判決書援用法律法規自身就是有效聯合司法和立法關系的重要途徑。

　　我的想象是，假如中國的法院判決書還能夠援用先前判決，那么或許也可以迸一步加強法院判決的壓服力。本文湊合中國法院判決書援用法律法規、先前判決以及司法解釋這幾種法律引證的意義、利害以及前景展開剖析。

　　二、引證法律的意義在中國的法院判決書中，最常見的法律引證類型是引證全國人大及其常委會制定的法律。法院直接援用和根據法律作出判決是天經地義，但我以為，這其中包含著十分重要的法理問題。實踐上，在中國，并不是一切的全國人大及其常委會制定的法律，都可以被法院判決書引證。法院不能引證一切的法律，恰恰反映呈現行立法制度的問題。法律條文即便其內容特別先進，但假如不可以被法院引證和適用，那就沒有什么實踐效能。當然，最高法院如今是經過制定司法解釋的方式來處理法律的可適用性問題。根本上，每出臺一部重要的法律，例如，2007年經過的《中華人民共和國物權法》，最高法院就會制定關于該法律的司法解釋，但在出臺時間上明顯滯后。

　　但我以為，在立法過程中，能否直接加強法律的可適用性?假如可以讓法院直接在判決書中引證法律條文，可能更有助于法律實踐效能的發揮。而這又對立法活動提出了更高的請求。例如，在法律條文中可能需求規則的內容更為細致，羅列更多的可能情形；另外也要讓法律條文更具有可操作性，例如，在民事實體法中引入民事訴訟程序的規則，這樣更利于法院直接引證和適用。

　　這也就意味著，立法活動所制定的法律特別是民事法律，并非僅僅是一種指引人們行為的社會標準，更多的是一種裁判標準。例如，蘇永欽就以為，民法和公法的不同之處在于它其實是以裁判者，而非買賣群眾為真正的標準對象。“高度邏輯、體系化的法典反而制造認知的障礙，妨害標準目的的達成”，因而，更合適于專業的裁判者適用。由此，法院判決書引證法律的前提，應當將法律特別是民事法律了解為一種裁判標準。但將法律了解為一種裁判標準，又不限于立法上的改良。實踐上，也意味著讓法官最大限度地行使解釋法律權，尤以民法為典型，法官經過引證民事法律條文并對其停止各種可能的解釋，從而作出符合道理的判決。在這個意義上，引證法律和擴展法官解釋法律的權利是同步的。

　　引證法律和解釋法律并不用然意味著能夠對法律停止違憲檢查。即便是屬于普通法系的美國，法院固然具有違憲檢查權，但在處置普通法和制定法的關系時，同樣要面臨著司法和立法的均衡問題。在中國，法院引證和解釋法律，并不會對法律自身的合法性作出明白判別，即便是法院能夠引證憲法條文。但引證憲法條文只是加強判決的說理，而不是用來判別法律條文的合法性。例如，驚動一時的“齊玉苓案”，其引證的憲法條文是第46條，意在闡明受教育權是一項重要的根本權益，但其裁判的法律根據卻又是民法通則以及教育法，引證的憲法條文也不是旨在判別民法通則和教育法相關條文的合法性。因而，在這個意義上，法院判決書其實也是能夠有條件地引證憲法條文的。

　　三、引證判決的意義在中國，法院判決書并不能直接援用先前判決。一個比擬權威的說法是以為，中國并不存在判例法，也不應采用判例法制度。主要理由是判例法制度不合適中國現行的制度，換句話說，可能會形成司法權對立法權的進犯。但由于在司法理論中，新問題的呈現常常需求下級法院向上級法院請示，因而，除了最高法院統一制定司法解釋之外，最高法院定期發布各級法院典型案例就成為一種固定做法，直至如今最高法院開端推行案例指導制度。例如，最高法院制定的《人民法院第二個五年變革綱要》就提出：“樹立和完善案例指導制度，注重指導性案例在統一法律適用規范、指導下級法院審訊工作、豐厚和開展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關于案例指導制度的標準性文件，規則指導性案例的編選規范、編選程序、發布方式、指導規則等。”

　　但是，案例指導制度在整體上仍舊是法院管文科層制的產物，畢竟是最高法院精選下級法院案例，然后采取行政管理的方式向全國推行，自身不是司法制度邏輯的產物，因而．將來司法變革的空間并不大。而且，規則判決書中不得援用最高人民法院發布的案例并無不妥，否則就可能會呈現上級法院判決書援用下級法院判決的狀況，毀壞整個司法審訊機制，雖然下級法院判決經過了最高法院公報發布。總的來看，如今轟轟烈烈討論的中國能否實行判例法制度、推行案例指導制度、先例判決制度等議題，仍停留在盤繞概念來展開討論的層面，在制度上沒有太大推進。我個人以為，重要的不是大準繩的討論，而應當關注細節的改良。

　　在這個意義上。我以為在判決書中直接引證先前判決，要比案例指導制度、先例判決制度的討論更有建立性。由于雖然如今都以為中國應增強判例的作用，但這種增強依然停留在供“參照”或“參考”的階段。換句話說，這種。參照”或“參考”不具有約束力，至多是一種思想的心理活動，而沒有付諸書面表達。而書面化的引證先前判決，恰恰可以是將“參照”或“參考”制度化的最好方式。既然判決書能夠書面引證法律法規，也能夠引證司法解釋，有什么理由不引證先前判決?畢竟引證先前判決具有諸多不可替代的作用，不只可以加強法院判決書的壓服力，更有助于構成中國現代司法學問傳統，加強法院的公信力。

　　四、如何引證判決在判決書中引證先前判決，很容易被扣上“判例法”的帽子。可能被以為是招致法律體系“實質”改動——從成文法向判例法改動——的第一步。我以為判決書中引證先前判決與判例法兩者并不能同等。或者，退一步說，為了防止“實質”之爭，能夠有認識地將兩者加以辨別。

　　這種辨別的主要辦法是，由于法院判決書主文能夠分為事實、說理和裁判根據三個局部，在判決書中引證先前判決，能夠放在說理局部，而不是裁判根據局部。這樣在說理局部引證先前判決，自身就可以加強判決的壓服力；同時，由于在裁判根據局部依然根據法律條文，因而也最大限度地到達尊重立法的目的。

　　引證判決成為可能的另一個重要前提是，最高法院正在推行的裁判摘要制度。裁判摘要系從個案判決中總結提煉出來的司法性規則，具有一定的籠統性和普適功用。例如，最高法院公報2006年發布的一個判決——“上海盤起貿易有限公司與盤起工業(大連)有限公司拜托合同糾葛案”(最高人民法院民事判決書[2005]民二終字第143號)，其提煉的裁判摘要是“依據合同法第四百一十條規則。拜托人或者受托人能夠隨時解除拜托合同。因解除合同給對方形成損失的，除不可歸責于應當事人的事由以外，應當賠償損失。但是，當事人基于解除拜托合同而應承當的民事賠償義務，不同于基于成心違約而應承當的民事義務，前者的義務范圍僅限于給對方形成的直接損失，不包括對方的預期利益。”③引證判決其實是引證判決的裁判摘要，這一點其實與遵照先例的準繩是分歧的。所謂遵照先例，“并不是判決中的每句話都是以后相似案件中必需服從的權威性來源。只要以前判決中構成該案件‘判決依據’的話才是對以后案件有約束力的。審理以后案件的法官對不是‘判決依據’的話能夠不加思索。州\"因而，有理由置信，裁判摘要制度的鼎力推行，將會使得引證判決制度成為可能。

　　引證判決成為可能的第三個重要前提是，法院系統要盡可能地發布各級各類判決書，供一切法律職業者研習。這一點其實也被以為是支撐判例法的一個制度條件。當然，這樣一種發布并分類整理判決書的工作，最高法院曾經停止多年，也日益完善，比方，最高法院將其歷年行政判決、歷年二審民事判決加以匯編，等等。但是，現有的方式關于法官精確引證判決可能有兩點爭議：第一，判決書能否應當全部發布?在現有司法體制下。全部發布能否有助于法官全面系統地理解判決的歷史，進而有助于精確引證判決?

　　第二。假如統一用一種編輯格式來編輯各級各類判決，那么現有分別匯編各類民事判決、刑事判決和行政判決可能就不利于引證判決，似乎更有必要將一切判決統一同來停止分門別類匯編，在編輯格式上似乎能夠參照美國法院判決匯編的格式，構成一個完好的判決數據庫。這樣可以進步法律引證的效率和效果。

　　作為一種理想的可能做法，引證判決不應當也不可能全面鋪開。我以為目前被引證的判決應當首先是被最高法院公報發布的并且曾經構成裁判摘要的最高法院判決。這也即是意味著。全國各級法院對判決的引證僅限于最高法院的局部判決，除此之外，下級法院對上一級法院判決包括同級法院判決的引證目前還不成熟。由于引證判決所能發揮的統一法律適用的功用還比擬弱，因而，在相當長時期內，司法解釋還將發揮相當大的作用。

　　五、司法學問傳統的構成無論如何，裁判摘要和引證判決制度相分離所構成的法院判決，可以在相當水平上替代司法解釋的統一法律適用的功用。與司法解釋相比，裁判摘要同樣具有籠統性和普適功用，而且其對細節的規則更為細致，不只是對某一法律條文的解釋，以至是對某一司法解釋條文的再解釋，因而，裁判摘要對司法解釋具有可替代性。此外，與裁判摘要相比，最高法院所制定的司法解釋并不是樹立在個案裁判根底之上的，而是通案思索，以至是下級法院向上級法院請示的結果。因而，司法解釋不只被以為可能會進犯立法權，而且由于下級法院在判決書的裁判根據局部直接引證司法解釋，因而，也可能會限制和毀壞上訴制度，使得上訴制度顯得并非特別必要。

　　從司法學問的角度，下級法院判決書中在裁判根據局部直接引證司法解釋，也意味著最高法院的學問在等級上要高于下級法院的學問，這表現出司法學問的等級制度。但是，重要的司法制度邏輯卻可能是，上下級法院法官之間其實只要學問分工，而沒有學問上下之分。這種學問分工是樹立在事實審和法律審分工的根底之上的。

　　引證判決在相當水平上有助于改動這種司法學問等級制度的現狀，構成新的司法學問傳統。

　　這是由于，法院在引證先前判決時，必然要對可能征引各個判決的事實加以類比剖析，對可能征引的裁判要旨停止審慎判別。這一點對法官裁判的才能提出了更高請求。請求其具有較強的法律推理才能(包括先例推理和類比推理等)，們而這是法官引證法律和司法解釋都不可能做到的。這同時也意味著，法官的裁判學問是樹立在先前法官裁判學問的根底之上的，具有學問傳承的作用，而不是單純根據立法學問或最高法院法官的學問。
　　在這個意義上，法官引證先前判決，也可以促進司法學問傳統的構成，在一定水平上突破司法體制中的學問等級制度。

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