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法律引證的制度意義
一、為什么討論法律引證法律引證是法律職業(yè)者特別是法官依據(jù)案件事實(shí)，尋覓并援用法律和判例的過(guò)程。法律引證被以為是法律職業(yè)的一項(xiàng)根本鍛煉。特別是以“遵照先例”為根本準(zhǔn)繩的普通法系國(guó)度，例如美國(guó)，在其法學(xué)院的職業(yè)教育中，包含法律引證內(nèi)容的legal Research and Writing是一門(mén)重要的職業(yè)課程；更樹(shù)立了龐大的法律引證數(shù)據(jù)庫(kù)，最著名的是LexisNexis數(shù)據(jù)庫(kù)的Shepard報(bào)告效勞(謝潑德引證效勞)。Shdpard\'s Citations效勞可以提供以下資料之綜合引證歷史和評(píng)價(jià)：聯(lián)邦判例法，包括未發(fā)布之判決；來(lái)自全部50州及D．C．和波多黎各的判例；美國(guó)法典以及來(lái)自于全部50州的法典；規(guī)章，包含聯(lián)邦行政法典；美國(guó)和州的憲法條文；法院規(guī)則，包括聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則和聯(lián)邦民事程序規(guī)則；特定的法律出版物；單個(gè)美國(guó)專(zhuān)利；加拿大判例法；同時(shí)，Shepard\'s還能提供查找淵源的功用，如查找所援用案例和相關(guān)的文章。在一定水平上，法律引證才能是判別法律職業(yè)者特別是法官裁判才能上下的一個(gè)重要參照系。
法律引證并不只是普通法系國(guó)度法官的根本請(qǐng)求。在以成文法為主要特征的中國(guó)，法律引證同樣有重要作用。雖然中國(guó)的法律引證限于法官在判決書(shū)中援用法律法規(guī)、司法解釋以至規(guī)章，并不援用判決，但即使如此，判決書(shū)援用法律法規(guī)自身就是有效聯(lián)合司法和立法關(guān)系的重要途徑。
我的想象是，假如中國(guó)的法院判決書(shū)還能夠援用先前判決，那么或許也可以迸一步加強(qiáng)法院判決的壓服力。本文湊合中國(guó)法院判決書(shū)援用法律法規(guī)、先前判決以及司法解釋這幾種法律引證的意義、利害以及前景展開(kāi)剖析。
二、引證法律的意義在中國(guó)的法院判決書(shū)中，最常見(jiàn)的法律引證類(lèi)型是引證全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律。法院直接援用和根據(jù)法律作出判決是天經(jīng)地義，但我以為，這其中包含著十分重要的法理問(wèn)題。實(shí)踐上，在中國(guó)，并不是一切的全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，都可以被法院判決書(shū)引證。法院不能引證一切的法律，恰恰反映呈現(xiàn)行立法制度的問(wèn)題。法律條文即便其內(nèi)容特別先進(jìn)，但假如不可以被法院引證和適用，那就沒(méi)有什么實(shí)踐效能。當(dāng)然，最高法院如今是經(jīng)過(guò)制定司法解釋的方式來(lái)處理法律的可適用性問(wèn)題。根本上，每出臺(tái)一部重要的法律，例如，2007年經(jīng)過(guò)的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》，最高法院就會(huì)制定關(guān)于該法律的司法解釋?zhuān)诔雠_(tái)時(shí)間上明顯滯后。
但我以為，在立法過(guò)程中，能否直接加強(qiáng)法律的可適用性?假如可以讓法院直接在判決書(shū)中引證法律條文，可能更有助于法律實(shí)踐效能的發(fā)揮。而這又對(duì)立法活動(dòng)提出了更高的請(qǐng)求。例如，在法律條文中可能需求規(guī)則的內(nèi)容更為細(xì)致，羅列更多的可能情形；另外也要讓法律條文更具有可操作性，例如，在民事實(shí)體法中引入民事訴訟程序的規(guī)則，這樣更利于法院直接引證和適用。
這也就意味著，立法活動(dòng)所制定的法律特別是民事法律，并非僅僅是一種指引人們行為的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)，更多的是一種裁判標(biāo)準(zhǔn)。例如，蘇永欽就以為，民法和公法的不同之處在于它其實(shí)是以裁判者，而非買(mǎi)賣(mài)群眾為真正的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)象�！案叨冗壿嫛Ⅲw系化的法典反而制造認(rèn)知的障礙，妨害標(biāo)準(zhǔn)目的的達(dá)成”，因而，更合適于專(zhuān)業(yè)的裁判者適用。由此，法院判決書(shū)引證法律的前提，應(yīng)當(dāng)將法律特別是民事法律了解為一種裁判標(biāo)準(zhǔn)。但將法律了解為一種裁判標(biāo)準(zhǔn)，又不限于立法上的改良。實(shí)踐上，也意味著讓法官最大限度地行使解釋法律權(quán)，尤以民法為典型，法官經(jīng)過(guò)引證民事法律條文并對(duì)其停止各種可能的解釋?zhuān)瑥亩鞒龇系览淼呐袥Q。在這個(gè)意義上，引證法律和擴(kuò)展法官解釋法律的權(quán)利是同步的。
引證法律和解釋法律并不用然意味著能夠?qū)Ψ赏Ｖ惯`憲檢查。即便是屬于普通法系的美國(guó)，法院固然具有違憲檢查權(quán)，但在處置普通法和制定法的關(guān)系時(shí)，同樣要面臨著司法和立法的均衡問(wèn)題。在中國(guó)，法院引證和解釋法律，并不會(huì)對(duì)法律自身的合法性作出明白判別，即便是法院能夠引證憲法條文。但引證憲法條文只是加強(qiáng)判決的說(shuō)理，而不是用來(lái)判別法律條文的合法性。例如，驚動(dòng)一時(shí)的“齊玉苓案”，其引證的憲法條文是第46條，意在闡明受教育權(quán)是一項(xiàng)重要的根本權(quán)益，但其裁判的法律根據(jù)卻又是民法通則以及教育法，引證的憲法條文也不是旨在判別民法通則和教育法相關(guān)條文的合法性。因而，在這個(gè)意義上，法院判決書(shū)其實(shí)也是能夠有條件地引證憲法條文的。
三、引證判決的意義在中國(guó)，法院判決書(shū)并不能直接援用先前判決。一個(gè)比擬權(quán)威的說(shuō)法是以為，中國(guó)并不存在判例法，也不應(yīng)采用判例法制度。主要理由是判例法制度不合適中國(guó)現(xiàn)行的制度，換句話說(shuō)，可能會(huì)形成司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的進(jìn)犯。但由于在司法理論中，新問(wèn)題的呈現(xiàn)常常需求下級(jí)法院向上級(jí)法院請(qǐng)示，因而，除了最高法院統(tǒng)一制定司法解釋之外，最高法院定期發(fā)布各級(jí)法院典型案例就成為一種固定做法，直至如今最高法院開(kāi)端推行案例指導(dǎo)制度。例如，最高法院制定的《人民法院第二個(gè)五年變革綱要》就提出：“樹(shù)立和完善案例指導(dǎo)制度，注重指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用規(guī)范、指導(dǎo)下級(jí)法院審訊工作、豐厚和開(kāi)展法學(xué)理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的標(biāo)準(zhǔn)性文件，規(guī)則指導(dǎo)性案例的編選規(guī)范、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等�！�
但是，案例指導(dǎo)制度在整體上仍舊是法院管文科層制的產(chǎn)物，畢竟是最高法院精選下級(jí)法院案例，然后采取行政管理的方式向全國(guó)推行，自身不是司法制度邏輯的產(chǎn)物，因而．將來(lái)司法變革的空間并不大。而且，規(guī)則判決書(shū)中不得援用最高人民法院發(fā)布的案例并無(wú)不妥，否則就可能會(huì)呈現(xiàn)上級(jí)法院判決書(shū)援用下級(jí)法院判決的狀況，毀壞整個(gè)司法審訊機(jī)制，雖然下級(jí)法院判決經(jīng)過(guò)了最高法院公報(bào)發(fā)布�？偟膩�(lái)看，如今轟轟烈烈討論的中國(guó)能否實(shí)行判例法制度、推行案例指導(dǎo)制度、先例判決制度等議題，仍停留在盤(pán)繞概念來(lái)展開(kāi)討論的層面，在制度上沒(méi)有太大推進(jìn)。我個(gè)人以為，重要的不是大準(zhǔn)繩的討論，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注細(xì)節(jié)的改良。
在這個(gè)意義上。我以為在判決書(shū)中直接引證先前判決，要比案例指導(dǎo)制度、先例判決制度的討論更有建立性。由于雖然如今都以為中國(guó)應(yīng)增強(qiáng)判例的作用，但這種增強(qiáng)依然停留在供“參照”或“參考”的階段。換句話說(shuō)，這種。參照”或“參考”不具有約束力，至多是一種思想的心理活動(dòng)，而沒(méi)有付諸書(shū)面表達(dá)。而書(shū)面化的引證先前判決，恰恰可以是將“參照”或“參考”制度化的最好方式。既然判決書(shū)能夠書(shū)面引證法律法規(guī)，也能夠引證司法解釋?zhuān)惺裁蠢碛刹灰C先前判決?畢竟引證先前判決具有諸多不可替代的作用，不只可以加強(qiáng)法院判決書(shū)的壓服力，更有助于構(gòu)成中國(guó)現(xiàn)代司法學(xué)問(wèn)傳統(tǒng)，加強(qiáng)法院的公信力。
四、如何引證判決在判決書(shū)中引證先前判決，很容易被扣上“判例法”的帽子�？赡鼙灰詾槭钦兄路审w系“實(shí)質(zhì)”改動(dòng)——從成文法向判例法改動(dòng)——的第一步。我以為判決書(shū)中引證先前判決與判例法兩者并不能同等。或者，退一步說(shuō)，為了防止“實(shí)質(zhì)”之爭(zhēng)，能夠有認(rèn)識(shí)地將兩者加以辨別。
這種辨別的主要辦法是，由于法院判決書(shū)主文能夠分為事實(shí)、說(shuō)理和裁判根據(jù)三個(gè)局部，在判決書(shū)中引證先前判決，能夠放在說(shuō)理局部，而不是裁判根據(jù)局部。這樣在說(shuō)理局部引證先前判決，自身就可以加強(qiáng)判決的壓服力；同時(shí)，由于在裁判根據(jù)局部依然根據(jù)法律條文，因而也最大限度地到達(dá)尊重立法的目的。
引證判決成為可能的另一個(gè)重要前提是，最高法院正在推行的裁判摘要制度。裁判摘要系從個(gè)案判決中總結(jié)提煉出來(lái)的司法性規(guī)則，具有一定的籠統(tǒng)性和普適功用。例如，最高法院公報(bào)2006年發(fā)布的一個(gè)判決——“上海盤(pán)起貿(mào)易有限公司與盤(pán)起工業(yè)(大連)有限公司拜托合同糾葛案”(最高人民法院民事判決書(shū)[2005]民二終字第143號(hào))，其提煉的裁判摘要是“依據(jù)合同法第四百一十條規(guī)則。拜托人或者受托人能夠隨時(shí)解除拜托合同。因解除合同給對(duì)方形成損失的，除不可歸責(zé)于應(yīng)當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。但是，當(dāng)事人基于解除拜托合同而應(yīng)承當(dāng)?shù)拿袷沦r償義務(wù)，不同于基于成心違約而應(yīng)承當(dāng)?shù)拿袷铝x務(wù)，前者的義務(wù)范圍僅限于給對(duì)方形成的直接損失，不包括對(duì)方的預(yù)期利益。”③引證判決其實(shí)是引證判決的裁判摘要，這一點(diǎn)其實(shí)與遵照先例的準(zhǔn)繩是分歧的。所謂遵照先例，“并不是判決中的每句話都是以后相似案件中必需服從的權(quán)威性來(lái)源。只要以前判決中構(gòu)成該案件‘判決依據(jù)’的話才是對(duì)以后案件有約束力的。審理以后案件的法官對(duì)不是‘判決依據(jù)’的話能夠不加思索。州\"因而，有理由置信，裁判摘要制度的鼎力推行，將會(huì)使得引證判決制度成為可能。
引證判決成為可能的第三個(gè)重要前提是，法院系統(tǒng)要盡可能地發(fā)布各級(jí)各類(lèi)判決書(shū)，供一切法律職業(yè)者研習(xí)。這一點(diǎn)其實(shí)也被以為是支撐判例法的一個(gè)制度條件。當(dāng)然，這樣一種發(fā)布并分類(lèi)整理判決書(shū)的工作，最高法院曾經(jīng)停止多年，也日益完善，比方，最高法院將其歷年行政判決、歷年二審民事判決加以匯編，等等。但是，現(xiàn)有的方式關(guān)于法官精確引證判決可能有兩點(diǎn)爭(zhēng)議：第一，判決書(shū)能否應(yīng)當(dāng)全部發(fā)布?在現(xiàn)有司法體制下。全部發(fā)布能否有助于法官全面系統(tǒng)地理解判決的歷史，進(jìn)而有助于精確引證判決?
第二。假如統(tǒng)一用一種編輯格式來(lái)編輯各級(jí)各類(lèi)判決，那么現(xiàn)有分別匯編各類(lèi)民事判決、刑事判決和行政判決可能就不利于引證判決，似乎更有必要將一切判決統(tǒng)一同來(lái)停止分門(mén)別類(lèi)匯編，在編輯格式上似乎能夠參照美國(guó)法院判決匯編的格式，構(gòu)成一個(gè)完好的判決數(shù)據(jù)庫(kù)。這樣可以進(jìn)步法律引證的效率和效果。
作為一種理想的可能做法，引證判決不應(yīng)當(dāng)也不可能全面鋪開(kāi)。我以為目前被引證的判決應(yīng)當(dāng)首先是被最高法院公報(bào)發(fā)布的并且曾經(jīng)構(gòu)成裁判摘要的最高法院判決。這也即是意味著。全國(guó)各級(jí)法院對(duì)判決的引證僅限于最高法院的局部判決，除此之外，下級(jí)法院對(duì)上一級(jí)法院判決包括同級(jí)法院判決的引證目前還不成熟。由于引證判決所能發(fā)揮的統(tǒng)一法律適用的功用還比擬弱，因而，在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，司法解釋還將發(fā)揮相當(dāng)大的作用。
五、司法學(xué)問(wèn)傳統(tǒng)的構(gòu)成無(wú)論如何，裁判摘要和引證判決制度相分離所構(gòu)成的法院判決，可以在相當(dāng)水平上替代司法解釋的統(tǒng)一法律適用的功用。與司法解釋相比，裁判摘要同樣具有籠統(tǒng)性和普適功用，而且其對(duì)細(xì)節(jié)的規(guī)則更為細(xì)致，不只是對(duì)某一法律條文的解釋?zhuān)灾潦菍?duì)某一司法解釋條文的再解釋?zhuān)蚨�，裁判摘要�?duì)司法解釋具有可替代性。此外，與裁判摘要相比，最高法院所制定的司法解釋并不是樹(shù)立在個(gè)案裁判根底之上的，而是通案思索，以至是下級(jí)法院向上級(jí)法院請(qǐng)示的結(jié)果。因而，司法解釋不只被以為可能會(huì)進(jìn)犯立法權(quán)，而且由于下級(jí)法院在判決書(shū)的裁判根據(jù)局部直接引證司法解釋?zhuān)蚨�，也可能�?huì)限制和毀壞上訴制度，使得上訴制度顯得并非特別必要。
從司法學(xué)問(wèn)的角度，下級(jí)法院判決書(shū)中在裁判根據(jù)局部直接引證司法解釋?zhuān)惨馕吨罡叻ㄔ旱膶W(xué)問(wèn)在等級(jí)上要高于下級(jí)法院的學(xué)問(wèn)，這表現(xiàn)出司法學(xué)問(wèn)的等級(jí)制度。但是，重要的司法制度邏輯卻可能是，上下級(jí)法院法官之間其實(shí)只要學(xué)問(wèn)分工，而沒(méi)有學(xué)問(wèn)上下之分。這種學(xué)問(wèn)分工是樹(shù)立在事實(shí)審和法律審分工的根底之上的。
引證判決在相當(dāng)水平上有助于改動(dòng)這種司法學(xué)問(wèn)等級(jí)制度的現(xiàn)狀，構(gòu)成新的司法學(xué)問(wèn)傳統(tǒng)。
這是由于，法院在引證先前判決時(shí)，必然要對(duì)可能征引各個(gè)判決的事實(shí)加以類(lèi)比剖析，對(duì)可能征引的裁判要旨停止審慎判別。這一點(diǎn)對(duì)法官裁判的才能提出了更高請(qǐng)求。請(qǐng)求其具有較強(qiáng)的法律推理才能(包括先例推理和類(lèi)比推理等)，們而這是法官引證法律和司法解釋都不可能做到的。這同時(shí)也意味著，法官的裁判學(xué)問(wèn)是樹(shù)立在先前法官裁判學(xué)問(wèn)的根底之上的，具有學(xué)問(wèn)傳承的作用，而不是單純根據(jù)立法學(xué)問(wèn)或最高法院法官的學(xué)問(wèn)。
在這個(gè)意義上，法官引證先前判決，也可以促進(jìn)司法學(xué)問(wèn)傳統(tǒng)的構(gòu)成，在一定水平上突破司法體制中的學(xué)問(wèn)等級(jí)制度。
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