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試析共同侵權行為的認定
論文摘要：對于一般來說狹義的共同侵權行為應當堅持主觀要件即要求各行為人之間具有共同的過錯，對于沒有共同故意或共同過失，而僅僅是由于偶然的因素而導致他人遭受同一損害后果的情況，應當一概作為無意思聯絡的數人侵權加以對待，而不能將無意思聯絡的數人侵權人為分割，并將其中的一部分并入共同侵權行為。
論文關鍵詞：共同侵權 主觀要件 意思聯絡
共同侵權行為是現代侵權行為法中的一項重要法律制度。由于共同侵權行為所具有的獨特性，以及社會的發展使得數人侵權行為的事件不僅大量發生而且形式多樣化，各國在民法領域對此都作了規定，然而各國立法上對于共同侵權行為的規定仍存在分歧。我國《民法通則》對共同侵權的規定過于原則和簡單，而最高人民法院的《人身損害賠償解釋》對共同侵權行為雖有所規定，但在具體的司法實踐中卻操作性不強。本文從共同侵權行為理論上的不同學說入手，通過對相關法律的分析，提出我國共同侵權行為的認定應當嚴格堅持主觀要件。
一、共同侵權行為的不同學說
為了正確界定共同侵權行為，首先須弄清共同侵權行為的本質。共同侵權行為的本質究竟是什么，學界有不同的主張，目前有主觀說、客觀說和折衷說等觀點。
(一)主觀說
主觀說的學者認為，共同侵權行為的本質特征在于數個行為人對損害結果具有共同過錯。數人對于違法行為有通謀或者共同認識時，對于各行為所致損害，均應負連帶賠償責任。
(二)客觀說
客觀說認為，如果各加害人的違法行為產生同一損害，各行為人之間雖無共同通謀和共同認識，仍應構成侵權行為，也就是說共同侵權行為的構成不以共同的意思聯絡為必備條件，只要數人在客觀上有共同的侵權行為，就應當承擔共同侵權行為的民事責任。
(三)折衷說
折衷說認為，應當分不同的情況具體分析、分別處理。折衷說又有兩種不同的觀點：
1.共同過錯說與客觀行為說相折衷
持此種觀點的代表學者有張新寶教授等，他認為，單純的主觀說或客觀說都不足于采納，關鍵在于應當是把握加害人與受害人之間的利益平衡，而不可傾斜于一方。在共同侵權行為的構成要件上不但要考慮各行為人的主觀方面，也要考慮每個行為人的行為之間的客觀聯系。
2.意思聯絡與共同行為相折衷
這部分的學者認為，在我國共同侵權行為中的“共同”的含義包括兩種情形：
其一，共同故意，即兩人以上互相通謀實施加害行為，不論各人如何分工，均成立共同侵權行為，均應負連帶責任，這種情形主要強調的是行為人主觀意思的連帶性及其共同的可負責性。其二，共同客觀且不可分的損害結果。即兩個以上的加害人雖然不具備共同的故意，但是共同的加害行為產生了同一損害結果，而共同損害中每個人的加害份額又無法確定也無法分開。
二、我國關于共同侵權行為制度的發展
《民法通則》第130條有相關的規定，對于此條規定的理解，早期的司法實踐一般將共同侵權界定為“二人以上具有共同的故意或過失行為造成他人損害”，這是最狹義的共同侵權模式，即“有意思聯絡”的共同侵權。所謂“有意思聯絡”是指實施行為時各行為人彼此間有明示或默示的合意，說白了就是知道彼此在一起干些什么，這也是“共同”這一詞在意識層面上的理解。狹義的共同侵權具有三個基本要素：(1)兩人或兩人以上的行為人;(2)共同實施某行為或系列行為;(3)造成同一損害后果。隨著司法實踐及理論的發展，出于更有利于保護及救濟受害人的權益，侵權責任的界定打破了“任何人僅對自己行為承擔責任”的這一陳舊的法律原則，將部分兩人或兩人以上的分別實施不同行為造成同一損害后果的情形納入共同侵權的范圍內，即“無意思聯絡”的共同侵權。所謂“無意思聯絡”是指實施行為時各個行為人之間并沒有明示或默示的通謀，行為意識之間時相互獨立的，并且在獨立的意識支配下分別實施了各自的行為。
如果說將部分“無意思聯絡”的侵權納入共同侵權處理在學界獲得較大的共識的話，以何標準來界定什么情況下“無意思聯絡”的侵權按共同侵權處理，則是個極具爭議的問題。為此，最高人民法院以司法解釋的形式作出了規定。從該規定看，所確立的標準是對造成同一損害的各行為間是“直接結合”還是“間接結合”。這無疑又是一個司法創舉，但問題依然得不到更好的解決，因為“直接結合”、“間接結合”這樣的概念理解上分歧依然很大。表現在司法實踐上是同樣情況的侵權，判決中的責任認定并不相同。以交通事故責任認定為例，在《解釋》實施后《道路交通安全法》實施前，同樣是摩托車和小汽車發生碰撞的交通事故，造成摩托車上乘客倒地受傷，兩機動車均違規的情況，有的案件中判決兩機動車承擔連帶責任，理由是兩車相撞是力的相互作用“直接結合”造成同一損害，有的案件中則判決兩機動車按各自過錯程度按份承擔責任，理由是少了任何一方的行為，均不會造成損害，兩機動車之所以造成損害，是因為行為間互為條件及原因至使損害發生，兩者間是“間接結合”。可見，直接或間接結合這樣的標準在實踐中也不好掌握，因為理解問題的角度往往不僅只一個的，也就難免出現相同的案情不同的判法，而這又是司法所忌的。
以上是《侵權責任法》出臺前我國共同侵權責任的理論及實踐概況。
三、《侵權責任法》對共同侵權的界定
(一)相關主要法律條文的比較
我國《侵權責任法》第八條、第九條、第十條、第十一條和第十二條都有相應的規定。簡而言之，以上條文主張以共同性作為區分共同侵權和無意識聯絡的數人侵權的標準。第八條說的“共同”，第十一條、十二條沒有提“共同”，這個“共同”可以作為區分共同侵權和無意識聯絡的多人侵權的基本標準。這個“共同”，筆者理解主要是主觀共同，但是不限于意思聯絡，也包括了共同過失。從主觀的共同方面我們區分了共同侵權和無意識聯絡的數人侵權。
(二)《侵權責任法》和《民法通則》關于共同侵權的規定比較
《民法通則》第一百三十條規定：二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。從規定上看較為籠統，從文義上理解，可傾向地理解為狹義上的的共同侵權，即典型的共同侵權，可也從廣義上理解為共同侵權的總概念。可見《民法通則》的對共同侵權的規定是過于原則的，且容易出現爭議。《侵權責任法》對共同侵權進行了細分，將狹義的、典型的共同侵權表述為“二人以上共同實施侵權行為”，將結果混同的侵權表述為“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害”，用語上較為直觀，更便于理解，避免歧義。
(三)《侵權責任法》和最高人民法院頒布的《解釋》關于共同侵權的規定比較
在共同侵權問題上，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，針對《民法通則》第一百三十一條作出明確性的解釋。理論界將上述規定概括成關于“有意思聯絡”的共同侵權和“無意思聯絡”的共同侵權之規定。前面提到侵害結果混同行為中的共同侵權行為，和一些學者采用的“無意思聯絡”的共同侵權是一致的，《侵權責任法》上沒有采用“無意思聯絡”這樣的界定，而是“以二人以上分別實施侵權行為造成同一損害”這樣的表述來代指學術界提出的“無意思聯絡”的共同侵權情形，前文中筆者用“侵害結果混同”來概括“以二人以上分別實施侵權行為造成同一損害”，但為了遵照理論習慣上的稱謂，方便比較，此處還是采用“無意思聯絡”共同侵權這一提法。
四、我國共同侵權行為制度應當堅持主觀要件
我國《民法通則》第130條規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”在這里并沒有特別要求有共同的故意或過失，因此筆者認為我們國家民法采取的是客觀說的觀點。而最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條第1款已有了相關規定。從該條規定來看，我們國家關于共同侵權的定義采用的是折衷說，既包含共同故意和共同過失的行為，也包括客觀上直接結合的行為，采取的是折衷說中的共同過錯與客觀行為相折衷的觀點。可見，我國立法已從采取客觀說轉變到了采取折衷說。
共同過錯是共同侵權的基石。最高法《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》將一部分無意思聯絡的數人侵權歸入到共同侵權的范圍，必會導致否認共同過錯是共同侵權行為成立的前提。雖然從案件的處理結果看，這樣做也無可厚非，但卻會造成理論上對共同侵權行為本質的認定的困難和責任承擔的混淆。
首先，如果共同侵權行為中否認共同過錯這一要件，將會徹底背離侵權法中自己責任的原則，無形之中擴大了連帶責任的范圍。
其次，如果在共同侵權行為中不承認共同過錯這一要件，必將無法正確區分共同侵權行為與無意思聯絡的數人侵權。
再次，如果共同侵權中否認共同過錯將不利于對受害人的保護。總之，筆者認為對于狹義的共同侵權行為應當堅持主觀要件即要求各行為人之間具有共同的過錯，對于沒有共同故意或共同過失，僅僅是由于偶然的原因而導致他人遭受同一損害后果的情況，應當一概作為無意思聯絡的數人侵權加以對待，而不能將無意思聯絡的數人侵權人為分割，并將其中的一部分并入共同侵權行為。
總之，筆者認為對于一般來說狹義的共同侵權行為應當堅持主觀要件即要求各行為人之間具有共同的過錯，對于沒有共同故意或共同過失，而僅僅是由于偶然的因素而導致他人遭受同一損害后果的情況，應當一概作為無意思聯絡的數人侵權加以對待，而不能將無意思聯絡的數人侵權人為分割，并將其中的一部分并入共同侵權行為。
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