制度變遷中的法律人視野(一)

制度變遷中的法律人視野(一)

[內容摘要]法律人促進法治，但調查表明，由于其可能的視野局限，法律人也可能成為制度良好變遷的阻力主體。相對非法律人而言，由于其對法律形式邏輯的過度偏好，對社會現實認識的忽視；對公平、正義的過度重視及對效率的忽視尤其對法經濟學等務實的工具和視角的偏廢；對法律功能的理想化的理解，對法律工具的過度偏好，而形成一種法律的慣性思維，從而排斥其他的視角和工具，導致相對短視。為確保良好制度變遷的及時、有效實現，法律人應該擁有更寬的視野。這要求其必須在超越部門法學的基礎上，掌握法經濟學和法社會學等研究制度變遷的最基本工具，并對社會現實有一個深入、客觀的了解和把握。這對于立法、法學研究和法學教學中的法律人都相當必要。

　　[關鍵詞]制度變遷，法律人，視野，部門法學，法經濟學，法社會學

　　一、法律人視野的提出

　　法律人[1]的視野是決定其對法律問題的觀點和態度的主要因素之一。這是筆者在對《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第49條研究的過程中得出的基本結論之一。為了解《消法》第49條的功能實現和制度變遷問題，筆者曾于2002年8月至2003年11月，在廣東深圳、浙江諸暨、四川內江三地作過問卷調查。在該調查中，有一個調查結果值得關注。當問及“對知假買假行為是否應該適用《消法》第49條的規定”[2]時，613人中有110人持否定觀點，占18%；在受訪的30位經營者中，持否定觀點者為28人，占93%；在受訪的310位低收入者中，持否定觀點者為28人，占9%；在受訪的33位法律人中，持否定觀點者為20人，占60%.按各自持否定觀點的比例比較，法律人是低收入者的6.7倍，是平均的3.3倍，僅低于經營者。（見圖一）（因系統原因圖無法上傳，故略。下同。）調查中，93%的經營者持否定態度，是完全可以理解的事，因為這直接涉及到他們的自身利益；但60%的法律人持否定態度，比例如此之高，值得研究。調查資料顯示，對于其否定的原因，在持否定態度的20位法律人中，有13人選擇“知假買假者不是《消法》中的消費者”，占65%.這表明法律人對《消法》第2條有關消費者的規定的了解和理解是其持否定態度的主要因素。既然《消法》明確規定其僅適用于為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的自然人，那知假買假者明顯不在其范圍內。這是其持否定觀點的主要理由。這種以法律條文做為惟一的評判標準的做法在大陸法系國家無疑是正確的，但如果把法律條文作為永久的評判標準，可能就會出錯。因為制度規則本身并非永恒，隨著社會情勢和制度環境的變遷，制度變遷也是必然的事。在出現特殊的情形而導致制度可能變遷之時，對制度、制度環境、及出現的特殊情形作綜合的、全面的研究是必要的，而不僅僅運用條文作出簡單化的處理。如果法律人的視野在任何時空僅僅限于條文本身，其視野局限可能使其成為良好制度變遷的障礙。

　　二、兩組針對性的調查及對調查結果的分析

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　　為了印證上述判斷，并進一步了解影響法律人視野的因素及對其觀點的影響程度，筆者在近半年內作了兩組對比性的調查。調查主要在S大學和S市進行，部分調查在X大學等地進行。共調查538人。為對比研究以了解法律人和非法律人之間的觀點差異及不同學歷、社會經歷對其觀點的影響，本調查在兩組6類共12群人中進行。（見表一、表二）被選擇的調查資料涉及或可能涉及制度變遷問題。其一為手寫假保單問題，其二為正當防衛問題。每個調查資料只設一個選擇題，其中手寫假保單問題的選擇有標準答案，正當防衛問題的選擇沒有標準答案。調查資料及相關問題簡述如下。

　　調查資料一：2004年2月12日，CCTV對我國航空意外保險領域中的手寫假保單現象進行了報導。手寫假保單是指由人工填寫的不留底單的保單。這是一種典型的欺詐行為。因為乘客投保后大多隨身攜帶保單乘機，如果飛機墜毀，保單與人一起消失，乘客家屬無法主張權利。如果飛機正常，因沒有出現事故，乘客自然不會主張保險權利。兩種情形下，欺詐非常容易得逞。據記者調查，當前這種人身保險領域中的手寫假保單現象相當嚴重。[3]對此，你認為保監會應該：A.多渠道監管，如采取懸賞舉報制度。B.采用多種責任形式，并加重處罰力度。C.取消手寫保單。D.其他。

　　由于有關手寫假保單的專題在各媒體上作過較多報導，所以調查中要求看過相關報導的人不填問卷表，以保證調查信息的可比性。受訪者以選擇“取消手寫保單”或“取消手寫保單”、“其他”為正確，其余所有選擇為錯誤。這是基于如下的考慮和原因：不留底單的手寫保單之所以較普遍出現，其原因正是政府對其監管的困難。與電子保單相比，對不留底單的手寫保單進行監管難度非常大。如果必須要監管，則監管成本會非常高，高到使監管不可行的程度。正因如此，保監會作出了取消所有人身意外類手工保單的決定。這也正是考慮到了對手寫保單的執法難度以及高額執法成本。如果保監會擁有無限的人、財、物等執法資源，則手寫保單就無須取消。因為對每個開具手寫保單的單位，只要派駐人員進行實時監督，則不留底單的保單可能就不會出現。但這種方式的監管在一個資源稀缺的社會中肯定不可能普遍展開。取消手寫保單與保留手寫保單并加強監管兩種制度相比，需要保監會監督的對象完全不同，監督難度和監督成本因此存在巨大差異。保監會對手寫保單制度的監管主要在于手寫保單是否留有底單。徹底取消手寫保單后，保監會的監管主要在于是否還有手寫保單存在。很顯然，對后者的監管要容易得多，監管成本也會更少，制度績效也會更高。因此選擇“取消手工保單”的受訪者會比選擇“采用多種責任形式，并加重處罰力度”等項的受訪者有更廣的視野、更務實的判斷法律問題的視角和方法。

　　調查資料二：據報道，2003年，沈陽一位女出租車司機遭一男子孫某持刀搶劫。當孫某下車后，該司機連續數次開車撞向孫某，并將其撞傷，花去醫藥費700元。你認為該司機的行為是否應該屬于正當防衛？[4]

　　在該調查中，以選擇“應該是正當防衛”作為分析問題的依據。這主要基于如下考慮：雖然嚴格按照《刑法》第20條的條文，司機的行為并不屬于正當防衛。絕大部分的受訪者正是基于此而作出“不是正當防衛”的判斷。正當防衛作為一種私力救濟，確實應該受到限制，其范圍的擴大更應該謹慎。但私力救濟和公力救濟之間并不必然存在絕對的界限，其界限的確定除了應考慮兩種救濟形式的本質屬性外，還應考慮救濟所涉及的其他因素。在該案例中，情形比較特殊，可能會涉及到制度的變遷。在確定是否應該屬于正當防衛時，除了應該考慮條文外，還應該考慮當前社會治安的狀況、所有發生的案件被公權部門偵破并處理的比例[5]以及適當擴大私力救濟范圍的正面和負面影響的比較[6]等多種因素，否則在成文法體系下，制度變遷永久不會實現。所以，調查中，把認為應該是正當防衛的受訪者視為有相對更廣的判斷問題的視野。需要指出的是，本調查并不試圖對受訪者的回答作出正確或錯誤的判斷，前已所述，該問題事先沒有設定標準答案，所以，該調查的問題是“是否應該屬于正當防衛”，而不是“是否是正當防衛”。

　　表一：正確回

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