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司法實務(wù)視野下破產(chǎn)重整制度若干問題研究
自2007年6月1日《中華人民共和國破產(chǎn)法》(以下簡稱“破產(chǎn)法”)實施以來，恰逢2008 年國際金融危機和我國適度從緊貨幣政策調(diào)整的環(huán)境，許多企業(yè)資金鏈斷裂，瀕臨破產(chǎn)。在傳統(tǒng)破產(chǎn)清算制度中，債權(quán)人和債務(wù)人都會受到不同程度的損失，且這種損失有可能超出清算制度帶來的好處。破產(chǎn)重整與破產(chǎn)清算不同，它是對已具有破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因之虞的尚有再生希望的債務(wù)企業(yè)不立即進行清算，在法院主持下由債務(wù)人與債權(quán)人達成協(xié)議，制定重整計劃，規(guī)定在一定期限內(nèi)，債務(wù)人按一定方式全部或部分清償債務(wù)，同時債務(wù)人可以繼續(xù)經(jīng)營其業(yè)務(wù)，從而挽救債務(wù)企業(yè)生存的法律制度。[1]破產(chǎn)重整作為一項新設(shè)立的制度被許多債權(quán)人和債務(wù)企業(yè)視為擺脫困境的“法寶”。
由于《破產(chǎn)法》對重整部分的法律規(guī)定過于簡單和原則，有些規(guī)定缺乏配套銜接和操作性不強，需要最高法院在制定司法解釋時予以明確和完善。筆者結(jié)合審判實踐，對重整制度在實務(wù)中的適用及完善進行分析總結(jié)，希望起到拋磚引玉的作用。
一、突破“兩元制”的傳統(tǒng)模式，創(chuàng)建新型的管理形式
《破產(chǎn)法》參考國外法例創(chuàng)設(shè)了重整制度，該制度實質(zhì)上是一種適應(yīng)生產(chǎn)社會化的發(fā)展以企業(yè)復(fù)興為目標(biāo)的再建型債務(wù)清理制度。該法第73條第1款規(guī)定，“在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)”;第74條規(guī)定，“管理人負(fù)責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，可以聘任債務(wù)人的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)營業(yè)事務(wù)”。因此，重整期間負(fù)責(zé)債務(wù)人財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理機構(gòu)可以分為債務(wù)人自行管理模式和管理人管理模式。這種采用選擇性適用的模式是我國《破產(chǎn)法》的一個顯著特征。由于該管理模式尤其是債務(wù)人自行管理，系參考國外法律而引進的新型制度，規(guī)定的比較簡約，國內(nèi)案例經(jīng)驗尚不豐富，在實施過程中存在很大的不確定性，不能滿足重整實踐中法律適用的需求。
(一)債務(wù)人自行管理模式的適用條件
我國《破產(chǎn)法》賦予了債務(wù)人申請在管理人監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的權(quán)利，其優(yōu)勢在于：1.有助于困境公司盡早申請重整;2.比管理人負(fù)責(zé)經(jīng)營事務(wù)更具有挽救公司的驅(qū)動力;3.有利于提高重整效率;4.最有可能制訂出切實可行的重整計劃，并使重整計劃順利通過。[2]由于法律對債務(wù)人自行管理的適用條件未作規(guī)定，造成司法上的困惑。而各國立法對債務(wù)人自行管理的具體條件規(guī)定不盡相同。 [3]從一些國家和地區(qū)的法律規(guī)定看，法院是否批準(zhǔn)債務(wù)人自行管理，一般考量以下因素：1.債務(wù)人有無違法責(zé)任。債務(wù)人的責(zé)任又分為兩個方面：一是破產(chǎn)程序啟動前的債務(wù)人責(zé)任;二是破產(chǎn)程序啟動后的債務(wù)人的責(zé)任;2.破產(chǎn)程序的啟動主體。如德國立法特別要求在債權(quán)人啟動破產(chǎn)程序時，自行管理需經(jīng)過該債權(quán)人同意;3.是否會對債權(quán)人利益造成不利影響。這是法院批準(zhǔn)自行管理與否的核心因素，需要法院根據(jù)具體情況裁量判斷。債權(quán)人如果就此提出合理的反對理由，法院應(yīng)當(dāng)采納;4.自行管理是否會延誤破產(chǎn)程序。延誤破產(chǎn)程序會增加破產(chǎn)成本，間接損害債權(quán)人的利益。[4]
筆者認(rèn)為，對債務(wù)人自行管理的條件規(guī)定不宜過于嚴(yán)格，否則會挫傷債務(wù)人主動提起重整申請的積極性，導(dǎo)致錯失重整時機，但也不能過于寬松，否則存在債務(wù)人逃廢債務(wù)之虞。允許債務(wù)人自行管理的條件可包括：1.債務(wù)人有自行管理的愿意。債務(wù)人申請自行管理，應(yīng)經(jīng)公司股東大會或董事會作出決議;2.債務(wù)人有自行管理的能力。債務(wù)人須有較完善的治理結(jié)構(gòu)，股東會、董事會、監(jiān)事會等機構(gòu)運作正常;3.自行管理不致濫用重整程序或?qū)鶛?quán)人利益造成損害。要求債務(wù)人無違法或欺詐行為，如果債務(wù)人管理層的現(xiàn)任主要人員已經(jīng)因為對企業(yè)陷于經(jīng)營困境負(fù)有個人責(zé)任，甚至因為違法行為處于司法追究程序中，法院應(yīng)當(dāng)拒絕債務(wù)人自行管理的要求。
(二)兩種模式在實務(wù)操作中存在的弊端
在債務(wù)人經(jīng)營模式下，主要有以下弊端。1.由于存在公示信息有限、 企業(yè)外部的利害關(guān)系人信息不對稱等現(xiàn)實原因，若對債務(wù)人監(jiān)督不力，則可能導(dǎo)致趁機為己謀利而損及公司利益，如剝離優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到法律上沒有關(guān)系的暗公司，以獲得重整資金的名義低價轉(zhuǎn)讓給關(guān)聯(lián)公司。當(dāng)重整失敗轉(zhuǎn)入清算程序時，債務(wù)人可以通過公司有限責(zé)任，在清算程序中逃避債務(wù)，損害債權(quán)人利益。[5]2.當(dāng)債務(wù)人經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重危機后，企業(yè)原有管理人員和業(yè)務(wù)、技術(shù)骨干常常已經(jīng)大量離開企業(yè)另謀出路，債務(wù)人的管理班子和業(yè)務(wù)、技術(shù)力量殘缺不全，難以進行正常的經(jīng)營和管理運作。3.即便債務(wù)人具備自行經(jīng)營管理的能力，由于管理人對債務(wù)人業(yè)務(wù)和技術(shù)并不熟悉，實際上亦難以徹底實現(xiàn)對債務(wù)人經(jīng)營管理活動的全面有效監(jiān)督。債務(wù)人出現(xiàn)破產(chǎn)原因，往往伴有管理混亂的問題，監(jiān)守自盜仍無法得到有效防止。
管理人對債務(wù)人進行經(jīng)營管理是一項法定職責(zé)，但在履行中，也存在弊端：依照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)管理人一般為律師事務(wù)所、 會計師事務(wù)所和相關(guān)部門派出人員組成的清算組，但這類機構(gòu)中的人員往往并不具備對債務(wù)人營業(yè)事務(wù)進行管理的知識和能力，在企業(yè)重整期間的繼續(xù)經(jīng)營中難以對債務(wù)人的經(jīng)營進行有效管理。同時，由于管理人在經(jīng)營管理債務(wù)人企業(yè)時還存在身份和角色的重合，既是債務(wù)人企業(yè)在重整期間的監(jiān)督者，又是該企業(yè)在重整期間的經(jīng)營者。好比是運動場上既是運動員又是裁判員，不利于確保程序公正。
(三)創(chuàng)設(shè)公司整體資產(chǎn)托管經(jīng)營的新模式
1.考量創(chuàng)設(shè)新模式的原因�！镀飘a(chǎn)法》 對重整期間公司的財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理，僅規(guī)定了兩種形式，不能適應(yīng)實務(wù)中進入破產(chǎn)重整的企業(yè)的客觀實際，需要建立符合該企業(yè)自身特點的管理模式。如我們審理的縱橫集團“1+5”公司合并重整案件，[6]母公司與子公司之間緊密相連，是整個聚酯化纖生產(chǎn)線的上下游企業(yè)，每個企業(yè)生產(chǎn)的“產(chǎn)品”，對上游企業(yè)來說是“終極產(chǎn)品”，對下游企業(yè)來說又是原料、半成品。而且，企業(yè)的設(shè)備應(yīng)保持連續(xù)運轉(zhuǎn)，不能停止生產(chǎn)，否則，生產(chǎn)線就會報廢。為此，我們在受理案件后，根據(jù)管理人的申請，批準(zhǔn)繼續(xù)營業(yè)。但由于管理人完全不具備該行業(yè)的經(jīng)營管理經(jīng)驗和知識，難以有效管理公司經(jīng)營事務(wù)并實現(xiàn)對該設(shè)備的維護和保值。該公司在進入重整前內(nèi)部管理已相當(dāng)混亂，公司高管和技術(shù)、營銷方面的管理和骨干人員大量流失，特別是公司法定代表人被采取刑事強制措施，公司實際上已無法依靠原有管理層進行正常經(jīng)營管理。如何保證債務(wù)人生產(chǎn)的繼續(xù)和資產(chǎn)的保值增值，是公司能否重整成功的關(guān)鍵因素之一。為解決這個問題，我們與管理人多次研究、探討，適當(dāng)參考了企業(yè)并購案例中的經(jīng)驗和做法，在公司重整案件中創(chuàng)設(shè)公司整體資產(chǎn)托管經(jīng)營的新型管理模式。
2.托管經(jīng)營的程序和具體方案。企業(yè)托管是企業(yè)資產(chǎn)所有者將企業(yè)的整體或部分資產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)，以契約形式在一定條件和期限內(nèi)，委托給其他法人或個人進行管理，從而形成所有者、受托方、經(jīng)營者和生產(chǎn)者之間的相互利益和制約關(guān)系。(1)經(jīng)營者的條件。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)是具有同類業(yè)務(wù)經(jīng)營管理和生產(chǎn)能力、 與公司和重整均沒有利害關(guān)系的第三方。(2)經(jīng)營范圍。托管經(jīng)營者在管理人的委托和監(jiān)督下，負(fù)責(zé)縱橫集團“1+5”公司在重整期間的化纖生產(chǎn)和銷售業(yè)務(wù)的具體經(jīng)營管理、資產(chǎn)的維護。(3)托管經(jīng)營的費用。由于托管經(jīng)營者使用了重整企業(yè)的機器設(shè)備，因此，必須向管理人交納設(shè)備使用費或設(shè)備租賃費用。為了充分調(diào)動經(jīng)營者的積極性，管理人按照經(jīng)營績效支付一定的托管費用，達到權(quán)利義務(wù)的平衡。為營造一個良好的重整氛圍，托管經(jīng)營者必須與原有企業(yè)職工保持勞動合同關(guān)系。(4)托管經(jīng)營者的選定。首先由管理人將招聘經(jīng)營者的公告刊登在全國或省級以上的報刊上，并充分利用網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，同時在相關(guān)網(wǎng)站上發(fā)布信息;其次，管理人選聘一些在該行業(yè)中有一定影響力的人士及債權(quán)人代表組成考評組;第三，考評組對其資信狀況、經(jīng)營管理能力、技術(shù)能力和中立性審核后，選定重整企業(yè)的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)維護方。
3.托管經(jīng)營取得的實際效果。托管經(jīng)營者被選定，與管理人簽訂協(xié)議后，即派駐管理團隊，投入對縱橫“1+5”公司的生產(chǎn)和企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營管理，在保證重整期間繼續(xù)履行合同向原主要客戶如期供貨的同時，還爭取到這些客戶的后續(xù)訂單，并開發(fā)、拓展新的客戶。管理人仍依照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定行使管理人職責(zé)范圍內(nèi)的企業(yè)財務(wù)收支管理、 資產(chǎn)管理等事項的決定權(quán)和其他可能影響企業(yè)重整的重大事項、 涉及企業(yè)未來重大發(fā)展戰(zhàn)略等事項決定權(quán)等權(quán)力。在整個重整期間，達到了生產(chǎn)不停、隊伍不散、市場不丟的預(yù)期效果。
二、完善“二元化”的監(jiān)督規(guī)制，引入考核管理機制
破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的權(quán)責(zé)可謂重大，是破產(chǎn)程序的主要執(zhí)行者，享有從破產(chǎn)程序開始到終結(jié)的全面參與破產(chǎn)事務(wù)管理的權(quán)利，涉及破產(chǎn)企業(yè)的財務(wù)管理、財產(chǎn)處置、對外訴訟等重大核心事項，是破產(chǎn)程序中各種矛盾的集中點。“如果某人管理事務(wù)可以不承擔(dān)責(zé)任，那么就必然產(chǎn)生傲慢和非正義”。[7]如果不對破產(chǎn)管理人的權(quán)限進行必要的監(jiān)督和約束，極有可能造成權(quán)力的腐化，影響破產(chǎn)程序和結(jié)果的客觀公正。因此，建立有效的管理人監(jiān)督機制，對于公平保護破產(chǎn)程序中各利益主體的合法權(quán)益和保障破產(chǎn)程序依法有序進行至關(guān)重要。
(一)現(xiàn)行法律對管理人的監(jiān)督機制
我國《破產(chǎn)法》確立了二元化主體監(jiān)督機制，即由人民法院、債權(quán)人會議及債權(quán)人委員會對管理人進行監(jiān)督。
1.人民法院的司法監(jiān)督。我國《破產(chǎn)法》第23條規(guī)定，管理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù)，向人民法院報告工作，并接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督。人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的同時，應(yīng)當(dāng)指定管理人。管理人在破產(chǎn)程序中依法履行職責(zé)，直接處理大量具體工作，但在破產(chǎn)程序整個過程中，人民法院起著主導(dǎo)作用，對管理人的工作負(fù)責(zé)指導(dǎo)和監(jiān)督，對管理人的選任、更換、報酬計算等進行監(jiān)督，管理人對人民法院負(fù)責(zé)。
2.債權(quán)人會議及債權(quán)人委員會的監(jiān)督。我國《破產(chǎn)法》第69條規(guī)定，“管理人實施下列行為，應(yīng)當(dāng)及時報告?zhèn)鶛?quán)人委員會：(一) 涉及土地、 房屋等不動產(chǎn)權(quán)益的轉(zhuǎn)讓;……未設(shè)立債權(quán)人委員會的，管理人實施前款規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)及時報告人民法院。”管理人在破產(chǎn)程序中掌握著管理和處分破產(chǎn)財產(chǎn)事務(wù)的大權(quán)，管理人是否依法履行職責(zé)，要受到債權(quán)人會議的監(jiān)督。債權(quán)人會議作為破產(chǎn)程序中的意思表示機構(gòu)，有權(quán)對破產(chǎn)程序過程中的有關(guān)重大事項作出決定，以防止破產(chǎn)管理人濫用權(quán)力，促使其依法行使權(quán)力。
(二)現(xiàn)行管理人監(jiān)督機制存在的缺陷
《破產(chǎn)法》對法院司法監(jiān)督和債權(quán)人會議及債權(quán)人委員會監(jiān)督的規(guī)定過于籠統(tǒng)，可操作性不強，對管理人履行職責(zé)的監(jiān)督存在明顯的不足，嚴(yán)重影響了破產(chǎn)監(jiān)督機制的運行對于破產(chǎn)進程的積極作用。
1.法院司法監(jiān)督的缺陷。法律雖規(guī)定了法院對管理人履行職責(zé)的司法監(jiān)督權(quán)，但法律規(guī)定過于簡陋粗疏，司法實務(wù)中難以操作。其不足之處有如下幾方面。(1)當(dāng)前人民法院承擔(dān)的審判任務(wù)日趨繁重，破產(chǎn)案件又有大量的繁瑣事務(wù)，法院在破產(chǎn)案件上的人力和物力均有限，這要讓法院對破產(chǎn)程序中的大量事務(wù)進行有效監(jiān)督恐怕也是力所難及。因此，在資源配置方面，法院顯然不能很好地滿足破產(chǎn)案件的要求;(2)破產(chǎn)案件專業(yè)性強，大多數(shù)法官僅具有法律專業(yè)知識，法官單一的知識結(jié)構(gòu)也不能很好地監(jiān)督管理人履行職責(zé)。即使法院進行監(jiān)督，其主要監(jiān)督方式也是對重大的或有爭議的破產(chǎn)清算事務(wù)做出決定。至于破產(chǎn)程序中大量的非法律事務(wù)和其他清算事務(wù)很難做到有力的監(jiān)督。(3) 由于監(jiān)督主體權(quán)責(zé)劃分不明確，法院監(jiān)督與其他監(jiān)督主體的權(quán)力發(fā)生交叉重疊，這樣既不利于各方監(jiān)督主體有效實施監(jiān)督，也不利于各個主體承擔(dān)各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
2.債權(quán)人會議及債權(quán)人委員會監(jiān)督的缺陷。為避免管理人侵害債權(quán)人利益，債權(quán)人會議對管理人進行監(jiān)督是必須的，但是這一監(jiān)督方式也有著不少弊端。(1)債權(quán)人會議屬非常設(shè)機構(gòu)，其無法對管理人履行職責(zé)情況進行日常性監(jiān)督。(2)由于債權(quán)人人數(shù)較多，彼此之間出現(xiàn)利益沖突時有發(fā)生，很多決策難以達成一致意見，對管理人的監(jiān)督很難起到實際效果。(3)債權(quán)人委員會的設(shè)置采用意向制度而非法定制度，債權(quán)人委員會成員缺乏監(jiān)督的主動性或相互依賴而難以起到有效的監(jiān)督作用。
3.監(jiān)督機制有一定的滯后性。現(xiàn)行法律對管理人的監(jiān)督是事后監(jiān)督機制，在這樣的監(jiān)督機制下，只有破產(chǎn)管理人進行了不當(dāng)行為或違法行為，監(jiān)督主體才可能發(fā)現(xiàn)，人民法院才予以制裁。由于不當(dāng)行為或違法行為的發(fā)生，給破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人已經(jīng)造成損害，盡管管理人作出賠償，也不能恢復(fù)到原來的狀態(tài)。這種監(jiān)督機制帶有明顯的滯后性。因此，最好的監(jiān)督是防患于未然，而不是事后彌補。
(三)建立多層次、多元化的監(jiān)督和考核機制
對破產(chǎn)管理人的權(quán)力進行有效控制和監(jiān)督，防止其為了一己私利而損害各方當(dāng)事人利益，成為了破產(chǎn)程序中必須要解決的問題。
1.增設(shè)監(jiān)督人制度。在現(xiàn)行破產(chǎn)管理人選任機制下，人民法院、 債權(quán)人會議及債權(quán)人委員會往往與破產(chǎn)管理人存在著或多或少的利益關(guān)系，致使其對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督效能大打折扣。[8]筆者認(rèn)為，為提高對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督效果，在債權(quán)人會議之外，增設(shè)監(jiān)督人制度。如可以由債權(quán)人會議選舉產(chǎn)生1名或多名常設(shè)的監(jiān)督人，這些監(jiān)督人可以由債權(quán)人會議委派到破產(chǎn)管理人中，破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)企業(yè)事務(wù)處理、決策應(yīng)向監(jiān)督人進行通報，監(jiān)督人如認(rèn)為存在可能侵害債權(quán)人利益的事項有權(quán)向債權(quán)人會議進行匯報，并由債權(quán)人會議討論后對之進行否決。這樣保證債權(quán)人會議監(jiān)督的完整性。
2.建立嚴(yán)格的財務(wù)會計制度。財務(wù)會計制度的建立，可以規(guī)范和約束管理人的行為。使每一項收支均清楚地反映在財務(wù)賬冊中，以便監(jiān)督主體通過查閱財務(wù)賬冊，充分了解管理人支配破產(chǎn)財產(chǎn)的情況，有效行使其監(jiān)督權(quán)力。筆者認(rèn)為，管理人應(yīng)做好這幾項工作：在管理人印章刻制后，持法院受理破產(chǎn)申請的裁定書、法院指定管理人的決定書和管理人的決定及身份證明等材料，到銀行申請開立管理人賬戶，并審慎保管管理人賬戶;及時將債務(wù)人的銀行存款劃入管理人賬戶;根據(jù)債權(quán)清收工作的情況，依法、及時將清收所得款項及時存入管理人賬戶;按照財務(wù)制度，制作財務(wù)帳冊、會計報表等，及時向人民法院、債權(quán)人會議及債權(quán)人委員會、監(jiān)督人報告;管理人因依法履行職責(zé)所產(chǎn)生費用按照財務(wù)報銷規(guī)定予以報銷等等。
3.建立管理人的考核管理制度。目前擔(dān)任管理人的社會中介機構(gòu)和個人，來自各個行業(yè)，缺乏其自身的行業(yè)自治機構(gòu)，沒有統(tǒng)一的主管部門，也無統(tǒng)一的行業(yè)準(zhǔn)則。來自不同行業(yè)的管理人成員各自適用其本行業(yè)的執(zhí)業(yè)規(guī)則，導(dǎo)致執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的混亂和不協(xié)調(diào)。同時，由于現(xiàn)行管理人制度中缺少對管理人工作績效的評價機制，挫傷了管理人爭取進步的積極性。有必要建立管理人考核機制。[9]管理人考核機制的建立有助于管理人制度各環(huán)節(jié)的順暢運作。管理人考核指標(biāo)的設(shè)置要體現(xiàn)管理人中立性[10]、獨立性[11]和專業(yè)性。[12]
筆者認(rèn)為，對管理人的履職考核，采取個案考核與年度考核相結(jié)合的方式。個案考核主要內(nèi)容如下。(1)基本方法。對管理人的個案考核，由承辦破產(chǎn)案件的合議庭在無記名問卷調(diào)查主要債權(quán)人、政府有關(guān)部門、破產(chǎn)企業(yè)意見的基礎(chǔ)上，根據(jù)管理人的工作質(zhì)效，建立管理人的個案業(yè)績檔案。(2)責(zé)任審計。個案考核中責(zé)任審計采用法定和意定的原則。對破產(chǎn)財產(chǎn)變價總額在3000萬元以上的破產(chǎn)案件，[13]必須進行責(zé)任審計。破產(chǎn)財產(chǎn)變價總額在3000萬元以下的破產(chǎn)案件，是否對管理人進行責(zé)任審計由債權(quán)人會議表決決定。(3)責(zé)任審計的機構(gòu)選擇。從具有審計資格的中介機構(gòu)中采取隨機搖號的方式公開選定。(4)審計結(jié)果的運用。對管理人進行責(zé)任審計的結(jié)果，將作為其個案考核、評定其資質(zhì)等級、決定是否將其從管理人名錄中除名的重要依據(jù)。
年度考核的基本方法。(1)管理人的年度考核，由承辦破產(chǎn)案件的業(yè)務(wù)庭與其他部門組成管理人考核小組，全面審查管理人的個案業(yè)績檔案、人員設(shè)施狀況等，進行綜合考核。(2)資質(zhì)評定。根據(jù)年度考核的情況，對管理人名錄內(nèi)的所有社會中介機構(gòu)評定資質(zhì)等級。管理人的資質(zhì)等級分為優(yōu)等、普等、差等。(3)管理人的除名。管理人名錄內(nèi)的社會中介機構(gòu)具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)將其從管理人名錄中除名：一是擔(dān)任管理人期間發(fā)生重大工作差錯，涉及數(shù)額較大的民事責(zé)任、后果嚴(yán)重的行政責(zé)任或刑事責(zé)任;二是因人員調(diào)整、資本變動、場所變化等原因，導(dǎo)致不適宜再開展管理人工作;三是資質(zhì)等級連續(xù)兩年被評定為差等;四是人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其從管理人名錄中除名的其他情形。對擬除名的管理人，應(yīng)當(dāng)聽取其意見。對管理人除名的決定應(yīng)當(dāng)公告。
三、出資人權(quán)益調(diào)整形式和議決規(guī)則
出資人作為破產(chǎn)企業(yè)的股東，公司是否重整關(guān)系到其切身利益，因此，股東可能較其他利害關(guān)系人更希望公司進行重整。其中出資人權(quán)益調(diào)整是破產(chǎn)重整計劃的一項重要內(nèi)容。作為企業(yè)的出資人，股東既享有企業(yè)重整帶來的利益，也承擔(dān)重整失敗面臨的風(fēng)險，因此，作為重整程序中的一方利益主體，對其權(quán)益的調(diào)整應(yīng)兼顧多重利益平衡。企業(yè)破產(chǎn)法對股東權(quán)益調(diào)整規(guī)定得比較籠統(tǒng)，無法滿足實務(wù)中的具體需要。筆者主要從實務(wù)上對破產(chǎn)重整中的股東權(quán)益調(diào)整的相關(guān)問題作簡要論述。
(一)股權(quán)調(diào)整要兼顧多重利益平衡
破產(chǎn)重整程序中涉及的利益主體眾多，各利益主體之間存在利益分配的緊張關(guān)系，必須進行適當(dāng)平衡。
1.債務(wù)人的利益。重整的目的是讓債務(wù)人重獲新生，重新獲得經(jīng)營能力，以維系營運價值。只有債務(wù)人的利益得到保障和實現(xiàn)后，才能談得上保護債權(quán)人、出資人的利益。
2.債權(quán)人的利益。如果破產(chǎn)重整程序中完全不考慮債權(quán)人的利益，將嚴(yán)重影響交易安全，也非常不公平。但照顧債權(quán)人利益只能在一定限度中。因為破產(chǎn)重整的第一目標(biāo)是恢復(fù)企業(yè)的經(jīng)營能力，一旦企業(yè)獲得重整成功，債權(quán)人的利益得到的是全面保障。
3.出資人的利益。出資人作為公司的股東，其利益的本質(zhì)是公司的所有權(quán)。出資人的利益劣后于債權(quán)人的利益受償，已達成共識。但重整并不直接切斷出資人投資回報索取權(quán)。公司重整成功后，原出資人的利益仍然應(yīng)得到保障，這樣可以更好地調(diào)動他們參與重整的積極性。
總之，重整制度要兼顧多重利益平衡，即債權(quán)人之間的利益平衡，債權(quán)人與債務(wù)人、大股東、中小股東、重組方之間的利益平衡，各方當(dāng)事人利益與社會利益之平衡等。如果重整計劃僅安排債權(quán)人延期受償或者豁免債務(wù)，而不對公司股東，尤其是控股股東的權(quán)益進行調(diào)整，將導(dǎo)致重整成本由債權(quán)人承擔(dān)，重整收益卻由股東獨享的嚴(yán)重后果，這不僅違背了民法最根本的公平、公正、等價有償和責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則，而且不符合重整制度公平調(diào)整各方當(dāng)事人利益的基本價值取向。
(二)出資人權(quán)益調(diào)整的方式
《破產(chǎn)法》對出資人權(quán)益調(diào)整的內(nèi)容 、標(biāo)準(zhǔn) 、方式 、表決程序及規(guī)則等未作出具體的規(guī)定，只是簡單規(guī)定重整計劃可以對出資人權(quán)益進行調(diào)整。綜觀實踐中破產(chǎn)重整的各類計劃草案，股權(quán)調(diào)整主要有以下幾種方式。
1.股權(quán)轉(zhuǎn)讓。即指股東將其對公司所有之股權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人，由受讓人繼受取得股份而成為公司新股東的法律行為。[14]破產(chǎn)重整中股權(quán)轉(zhuǎn)讓不同于公司法一般意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，在破產(chǎn)重整計劃中所提出的將出資人所持股份以及股東權(quán)益部分乃至全部無償或有償轉(zhuǎn)讓給重整投資人的重整方案，不再由股東大會決定。只要出資人表決同意重整計劃中股權(quán)調(diào)整的方案，股權(quán)轉(zhuǎn)讓即成立并生效。不受公司法上股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的限制。
2.增資擴股。即指通過發(fā)行新股或增加公司注冊資本金的形式，由原股東增加投資或新股東投資入股，從而增加企業(yè)資本金的一種方式。[15]采取此種方式必須以部分原有股東或新的股東愿意注入新的資金足以保障重整的啟動和進行為前提，否則此種方式將不具有可行性。基于公平、公正的考慮，對那些不愿增資的股東，應(yīng)當(dāng)給予其相同的出資時間和機會。[16]在公司凈資產(chǎn)為正時，由于股東的股權(quán)尚有一定的價值，在增資擴股時，對不愿增資的股東享有的股權(quán)份額不可隨意剝奪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)破產(chǎn)清算時該部分股東可能分配的利益，為其保留相應(yīng)的股權(quán)份額。
3.債權(quán)轉(zhuǎn)股。即指債權(quán)人將所持債權(quán)轉(zhuǎn)為其對債務(wù)人股權(quán)的投資行為。[17]以債權(quán)出資在公司法上已不存在障礙。將債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)，既減少了債務(wù)人和重整投資者的財務(wù)負(fù)擔(dān)，簡化了公司重整之程序，又可以加大重整投資者復(fù)興企業(yè)的信心。但由于企業(yè)已是資不抵債，需要新的資金投入以使企業(yè)恢復(fù)正常營運，而債轉(zhuǎn)股并不能解決破產(chǎn)急需資金的問題。因此，債轉(zhuǎn)股在破產(chǎn)重整中適用應(yīng)謹(jǐn)慎。
4.股權(quán)回購。即指公司依照法律規(guī)定從公司股東手中買回自己股份的行為。在破產(chǎn)重整中，對出資人權(quán)益的調(diào)整，可以借鑒《公司法》中有關(guān)股份回購的規(guī)定。在大多數(shù)出資人表決通過股權(quán)重整計劃的情況下，賦予對股權(quán)重整計劃持有異議的出資人以退出公司的權(quán)利。[18]在具體適用時，應(yīng)結(jié)合案件的實際情況，以實現(xiàn)重整為目的，既要維護對股權(quán)重整計劃持異議出資人的合法權(quán)益，也要防止因少數(shù)股東不同意股權(quán)重整計劃而導(dǎo)致公司股權(quán)重整陷入僵局。
破產(chǎn)重整是一項長期而又復(fù)雜的系統(tǒng)工程，往往需要多種措施并行使用。以上的四種股權(quán)調(diào)整方法，可以根據(jù)案件的具體情況，既可以單獨使用，也可以幾種方式相互結(jié)合使用。
(三)出資人權(quán)益調(diào)整的議決規(guī)則
《企業(yè)破產(chǎn)法》 第85條第2款規(guī)定，“重整計劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項的，應(yīng)當(dāng)設(shè)出資人組，對該事項進行表決”。因此，《破產(chǎn)法》第8章規(guī)定的“債權(quán)人會議”在重整計劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項時就不再是單純的債權(quán)人會議了，而是名副其實的“關(guān)系人會議”。遺憾的是我國《破產(chǎn)法》對出資人組的表決權(quán)及表決通過重整計劃時采用的標(biāo)準(zhǔn)語焉不詳。
1.議決的方式。出資人會議對于股東權(quán)益調(diào)整方案如何表決，《企業(yè)破產(chǎn)法》并無明文規(guī)定。結(jié)合民法原理和商法實踐，進行表決應(yīng)以現(xiàn)場表決為主，以通信和網(wǎng)絡(luò)表決為輔。股東權(quán)益調(diào)整方案關(guān)系破產(chǎn)企業(yè)是否能夠重整成功，關(guān)系股東及重整投資人的切身利益，通信和網(wǎng)絡(luò)表決的方式應(yīng)謹(jǐn)慎適用。
2.議決的規(guī)則�！镀飘a(chǎn)法》賦予了出資人(即股東)對重整計劃表決的實質(zhì)性參與權(quán)，但是出資人組對重整計劃草案的議決規(guī)則卻沒有進行明確的規(guī)定，僅規(guī)定了債權(quán)人組的議決規(guī)則。如果出資人組類推適用債權(quán)人組“人數(shù)與債權(quán)額”雙重標(biāo)準(zhǔn)的議決規(guī)則，此處的“債權(quán)額”如何確定尚是個疑問，且這與我國《公司法》規(guī)定的公司權(quán)力機構(gòu)的表決方式亦不符。因此，在《破產(chǎn)法》沒有明文規(guī)定的情況下，出資人組是參照《破產(chǎn)法》中債權(quán)人組的議決規(guī)則還是按照《公司法》中權(quán)力機構(gòu)議決規(guī)則進行表決，是一個需要明確的問題。筆者認(rèn)為目前適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定具有合理性。首先，不同的表決組代表不同主體的利益，債權(quán)人組有債權(quán)人的特定利益，其議決規(guī)則應(yīng)當(dāng)符合破產(chǎn)法規(guī)定的人數(shù)和債權(quán)額的雙重標(biāo)準(zhǔn);出資人組代表股東的特定利益，應(yīng)當(dāng)適用符合股東權(quán)益要求的議決規(guī)則，對股東來說，由于股東是以占有公司的資本額的大小來決定其在表決中享有份額的依據(jù)，且“債權(quán)額”這一概念在股東身上找不到存在依據(jù)，故采用資本多數(shù)決更有法理基礎(chǔ);[19]其次，在目前看來，《公司法》中有關(guān)股東會和股東大會的議決規(guī)則無疑是對股東表決權(quán)行使規(guī)定的最為詳細(xì)的法律依據(jù)，考慮到由于重整對企業(yè)法人的影響不亞于“公司合并、分立、解散或者變更公司形式”，且公司解散后也可能面臨著轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算，故在破產(chǎn)法沒有做明確規(guī)定的情況下，出資人組對重整計劃的表決規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用《公司法》的規(guī)定;再次，明確出資人組對重整計劃草案的議決規(guī)則也是國際破產(chǎn)法上的通行做法。[20]
3.議決的范圍。如果重整計劃草案中涉及全部股東權(quán)益的調(diào)整，那么，全體股東參與表決，應(yīng)是題中之義。如果納入調(diào)整范圍的股東只屬于一部分股東而非所有股東，是否需要所有股東參與表決?筆者認(rèn)為，因股東權(quán)益調(diào)整絕大多數(shù)表現(xiàn)為對原股東的股權(quán)的削弱，因此對于股東權(quán)益調(diào)整方案的表決，應(yīng)由納入調(diào)整范圍的股東行使表決權(quán)。非納入調(diào)整范圍的股東可以列席會議，提出相關(guān)意見和建議。
4.議決的標(biāo)準(zhǔn)。表決時采用單一標(biāo)準(zhǔn)還是雙重標(biāo)準(zhǔn)，以及該標(biāo)準(zhǔn)是否參照《破產(chǎn)法》第84條之規(guī)定設(shè)定限制?筆者認(rèn)為，對《企業(yè)破產(chǎn)法》第84條的理解，出資人組通過重整計劃的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)如下目的：其一，防止少數(shù)大股東“以大欺小”，保護小股東的利益;其二，防止多數(shù)股東“以多欺少”，保護多數(shù)股東的利益。因此在出資人組表決通過重整計劃時設(shè)置如下雙重標(biāo)準(zhǔn)是必要的：第一重標(biāo)準(zhǔn)：出席債權(quán)人會議的出資人過半數(shù)同意;第二重標(biāo)準(zhǔn)：其所代表的出資額在2/3以上。該“出資額”是出資總額還是出席債權(quán)人會議出資人的出資總額?也不能一概而論。根據(jù)《公司法》第44條之規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會通過特別決議必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過，該條中的2/3以所有股東的表決權(quán)總數(shù)為基數(shù)，這是因為有限責(zé)任公司股東人數(shù)較少，具有明顯的人合性，法律更關(guān)注每一個股東的權(quán)利�！豆痉ā返�104條規(guī)定，股份有限公司股東大會通過特別決議必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。2/3以上經(jīng)出席會議的股東的表決權(quán)總數(shù)為基數(shù)，這是因為股份有限公司一般股東人數(shù)眾多，出資額較大，具有明顯的資合性，立法更加需要關(guān)注合計持有出資額多數(shù)股東的權(quán)利。[21]因此第二重標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參照《公司法》第44條、第104條的規(guī)定，有限責(zé)任公司重整程序中贊成重整計劃的出資人所代表的出資額在出資總額的2/3以上，股份有限公司重整程序中贊成重整的出資人所代表的出席債權(quán)人會議出資人出資總額的2/3以上的，為該組通過重整計劃草案�？傊P者認(rèn)為，對出資人的表決權(quán)“從寬不從嚴(yán)”，表決標(biāo)準(zhǔn)“就高不就低”的處理思路在實踐中被證明是切實可行的。
注釋:
[1]張小煒、尹正友：《“企業(yè)破產(chǎn)法”的實施與問題》，當(dāng)代世界出版社2007年版，第155頁。
[2]鄭志斌、張婷：《困境公司如何重整》，人民法院出版社2007年版，第40頁。
[3]美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》規(guī)定，企業(yè)重整原則上由“占有中的債務(wù)人”自行管理，通常只在債務(wù)人違反了被信任者的義務(wù)等例外情況時，才會被托管人管理方式所取代。德國《支付不能法》第270條規(guī)定，法院只能在滿足一定條件的情況下許可債務(wù)人在財產(chǎn)監(jiān)督人的監(jiān)督下管理和處分破產(chǎn)財產(chǎn)。韓國《統(tǒng)一倒產(chǎn)法》原則上選任現(xiàn)任經(jīng)營者為管理人。我國臺灣地區(qū)“公司法”第290條規(guī)定：公司之重整以董事為重整人。但法院認(rèn)為不適當(dāng)時，得就債權(quán)人或股東中選派之。
[4]王欣新、李江鴻：“論破產(chǎn)重整中的債務(wù)人自行管理制度”，載《政治與法律》2009年第11期。
[5]李志昆、何海燕：“完善我國公司重整制度的研究”，載王欣新、尹正友主編：《破產(chǎn)法論壇》(第6輯)，法律出版社2011年版，第135頁。
[6]浙江省紹興市中級人民法院于2009年6月16日裁定受理的母公司浙江縱橫集團有限公司與子公司紹興縱橫聚酯有限公司、浙江倍斯特化纖有限公司、浙江星河新合纖有限公司、紹興縱橫高仿真化纖有限公司、紹興市涌金紡織有限公司破產(chǎn)重整案件。經(jīng)債權(quán)人會議決定，母公司與子公司合并重整。重整計劃經(jīng)債權(quán)人會議討論通過，法院裁定批準(zhǔn)，該重整計劃已執(zhí)行完畢。
[7][美]博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第10頁。
[8]郭敏：“試論破產(chǎn)管理人監(jiān)督機制的完善”，載《第四屆中國破產(chǎn)法論壇論文集》第234頁。
[9]目前有的法院已經(jīng)建立了管理人的考核制度，如江蘇省無錫市中級人民法院于2010年3月11日出臺了《關(guān)于規(guī)范和加強破產(chǎn)管理人選任、管理工作的意見》。
[10]中立性是指管理人應(yīng)與破產(chǎn)案件中的債權(quán)人、債務(wù)人和其他利害關(guān)系人均無利益上的關(guān)聯(lián)，不代表破產(chǎn)案件中任何利害關(guān)系人的單方利益。
[11]獨立性是指管理人應(yīng)自主獨立地依法處理破產(chǎn)案件中各項具體事務(wù)，并對自己的行為后果獨立承擔(dān)責(zé)任。
[12]專業(yè)性是指管理人執(zhí)行職務(wù)時應(yīng)綜合運用法律、財會、商業(yè)經(jīng)營等專業(yè)知識和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)能力，高效完成破產(chǎn)事務(wù)。
[13]對必須進行責(zé)任審計的金額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟發(fā)展水平而定。如無錫法院規(guī)定破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)價值為5000萬元以上的，應(yīng)當(dāng)進行責(zé)任審計。
[14]施天濤：《公司法論》，法律出版社2005年版，第308頁。
[15]劉寧、賈洪香：“論破產(chǎn)重整程序中出資人權(quán)益的調(diào)整”，載《中國律師》2008年第10期。
[16]秦黨親：“論破產(chǎn)重整中的公司股東權(quán)益調(diào)整”，2012年8月30日訪問。
[17]王欣新、徐陽光：“上市公司重整法律制度研究”，載《法學(xué)雜志》2007年第3期。
[18]謝剛：“股權(quán)重整制度的立法建議”，載《中國投資》2006年第5期。
[19]張延宏：“重整中股東權(quán)益保護制度完善”，2012年8月30日訪問。
[20]李永軍：《破產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社2000年版，第456頁。
[21]佚名：“出資人組如何表決通過重整計劃草案”，2012年9月1日訪問。
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