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建立我國個人破產制度題目研究
[摘 要]本文主張我國新《破產法》中應建立個人破產制度，并對個人破產制度的若干進行探討。以為個人破產中的“個人”僅指人，與法人破產相比，個人破產具有主體的特殊性、破產能力的無差異性、破產原因的復雜性及人性主義精神等特征。建立個人破產制度既有法理基礎，又有事實依據(jù)。將來的個人破產制度應對破產申請的條件、破產財產的界限、破產和解及破產的解除等題目作出具體規(guī)定。[關鍵詞]個人破產，一般，原因，構想
按照國內外學者對各國破產立法和判例依破產主體不同而進行的分類（注：破產法上的所謂“主義”，實際上是學者對各國立法、判例與學理關于破產法的主要題目所采取的立法政策、判例與學理觀點所進行的，除“一般破產主義”與“商人破產主義”外，還有“破產有罪主義”與“無罪主義”、“破產普遍主義”與“屬地主義”、“破產申請主義”與“職權主義”、“破產財產的固定主義”與“膨脹主義”、“和解前置主義”與“分離主義”、“破產免責主義”與“非免責主義”等等。），我國破產法在破產主體適用上無疑是另類，即破產主體的范圍既不是意大利式的“商人破產主義”，亦非英美的“一般破產主義”，而是有特色的“法人破產主義”。“企業(yè)法人破產主義”為何物？這必須借助其他兩種主義來說明�！吧倘似飘a主義”以為，破產法僅適用于商事主體，凡商人遇有喪失支付能力、不能支付到期債務又無計可施時，可以破產實現(xiàn)債權受償?shù)淖畲蠡皞鶆杖耸軅鶆绽Ю@的最小化：“一般破產主義”則承認一切民事主體均有破產能力，不論自然人或法人、商人或非商人，只要有破產條件存在，都可申請破產。我國破產法與上述兩者都不同，這表現(xiàn)在：1986年通過、1988年生效的《企業(yè)破產法》（試行）規(guī)定“本法適用于全民所有制企業(yè)”，而1991年通過并生效的《民事訴訟法》在企業(yè)破產還債程序一章中則規(guī)定，它只適用于除全民所有制產業(yè)企業(yè)以外的其他企業(yè)，包括有法人資格的集體企業(yè)、私營企業(yè)和三資企業(yè)等，將兩法相加，我國破產法充其量也只適用于具有法人資格的企業(yè)，而其他組織形式及自然人被排除在外。這種破產適用范圍就是“企業(yè)法人破產主義”。然而，隨著經濟，狹義破產主義顯露出的種種弊端使之日益成為眾矢之的，頗受責難�，F(xiàn)在的題目不在于決定將來的新《破產法》對此是否作出修改（這是毫無疑問的），而在于如何修改。筆者以為，我國將來的新《破產法》應采取“一般破產主義”，特別是應使破產法適用于個人。下面筆者就我國新《破產法》中建立個人破產制度的若干題目作些探討。
一、個人破產的一般理論
（一）對“個人破產”中“個人”的理解
“個人破產”中“個人”應如何理解，學術界主要有兩種觀點：一種主張個人即自然人，個人破產也即是自然人破產（注：由凌相權教授主編的《商事***》（武漢大學出版社1993年版）作者持這種觀點。）；另一種則主張個人破產中的個人并非嚴格的術語，其范圍不僅寬于《民法通則》第9條所規(guī)定的權利能力始于出生終于死亡的公民，而且也大于《民法通則》第二章所規(guī)定的兩戶一伙，這一觀點以為，個人破產就其本質是指所有法律上或實質承擔無窮責任的經濟實體和自然人的破產（注：湯維建：《關于建立我國個人破產程序的構想》，《政***壇》1995年第4期。），包括普通合伙破產、隱名合伙破產、自然人破產、個體工商戶破產及遺產破產等類型。事實上，這種意義上個人破產也就是除法人破產之外的其他民事主體的破產。筆者以為后一種觀點不妥，由于：
其一，將“個人”理解為包括所有“法律上或實質以承擔無窮責任的經濟實體和自然人”不符合語義規(guī)則及理解習慣。中國語言文字悠久、內涵豐富，對一個詞語固然可作多種解釋，這正如為表達同一種意思可用多個近似詞一樣。但是在法律的范疇內，一切術語的解釋及其意思的表達應力求精確，由于法律是要求公眾必須遵守的社會規(guī)范，其具有廣泛的適用性并對社會公眾有強制性效力。為了真正實現(xiàn)這種普適性和強制力，法律就必須具有充分的可理解性，能被人們領會、明了。與此相關的一個十分重要的因素就是法律的措辭，法律的制定者也許無法使身處各地、從事不同行業(yè)、有著不同文化素質、不同經歷的人具有相同的理解能力，但是制定者有義務使法律的措辭最大限度地接近人們的生活以及人們的理解習慣。從這個角度看，法律用語不是越特殊化、越抽象越好，而是越樸實越好，否則法律將成為“學者的法律”、“法官的法律”，而非“社會的法律”、“人們的法律”。學術中的措辭莫不是要求如此，盡管學術研究在很多情況下是學者對題目的一種解說，而且不是、也不可能是最后一種解說，但筆者以為，它應服務于法律的完善以及思想交流的需要，因而在措辭上也應大眾化。任何人都沒有必要打著特色的旗號往“創(chuàng)造”一些闊別生活的“特色詞匯”。就個人破產而言，顯然，將“個人”理解為包括其他承擔無窮責任的民事主體已大大超出人們對“個人”的理解程度（由于依照法律的一般規(guī)定及人們的理解習慣，個人即自然人個體），頗有牽強附會之嫌，其公道性值得商榷，在立法和學術探討中不宜采取。
其二，將個人破產與以承擔無窮責任的其他經濟實體的破產混為一談，混淆了自然人個人喪失支付能力、不能償還到期債務與自然人所參與的承擔無窮責任的商組織喪失支付能力、不能償還到期債務兩種不同情形。我國民法上的主體有自然人、法人及其他非法人經濟實體（目前主要有兩戶一伙和獨資企業(yè)）。其中，自然人是最基本的主體，由于自然人的創(chuàng)設行為而產生的其他主體，為法律認可后被稱為“擬制人”。盡管自然人其在創(chuàng)設行為后，多會參加經濟組織的經營、享受收益甚至承擔無窮責任（就非法人而言），但商主體財產與參加者的財產是兩個不同的集合。根據(jù)民商法原理，企業(yè)的財產是投資者投進企業(yè)中的資本以及利用這些資本所獲得的收益，不包括投資者的其他財產；而個人財產范圍十分廣泛，除個人投資的正當收益外，還包括另外的生活及生產資料、正當權利等。在范圍上，個人財產的種類多于企業(yè)財產的種類；在數(shù)目上，個人財產有大于其所參與的非法人商主體財產的可能，也有小于之的可能。此外，兩類財產在對外承擔責任時的意義也是不同的，根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》第39條的規(guī)定：合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產進行清償。合伙財產不是清償?shù)狡趥鶆盏�，各合伙人才承擔無窮連帶責任：《個人獨資企業(yè)法》第31條規(guī)定，個人獨資企業(yè)財產不足以清償?shù)狡趥鶆盏�，個人才得以其他財產予以清償�？梢�，破產是一個有嚴格針對性的術語，個人破產是就個人的支付能力而言，經濟實體的破產是就經濟組織的支付能力而言。經濟實體的經營狀況、支付能力惡化，債權人可以申請破產，債務人不得以其組織中的個人有支付能力為由進行抗辯。在另一些場合，亦會出現(xiàn)個人破產而個人所參與的企業(yè)沒有破產的情形（下文將對此再作）。因此，個人破產與個人所參加之承擔無窮責任的商主體破產是兩回事，兩者不能混淆。
其三，假如將個人破產定義為自然人及以非法人商主體的破產，那么在該商主體不是由自然人而是由法人或其他經濟實體組成的情況下，依此定義該組織的破產亦叫做“個人破產”。這簡直令人不可思議（注：關于法人能否作為非法人組織的成員題目，學界有肯定說和否定說兩種相反的觀點。筆者以為，法人作為非法人組織的成員不違反“法人有限責任原則”，由于法人的有限責任實際是法人成員的有限責任，法人參與非法人組織后，即使要承擔無窮責任，也僅以其所有財產為限，并不涉及法人成員除對法人投資額以外的其他個人財產。）。
基于上述理由，筆者以為應將個人破產中的“個人”定義為一般意義的自然人或公民，不宜使用所謂的“非嚴格法律意義上的概念”。而至于破產原因是否為個人的商行為則在所不問。這樣，個人破產與非個人破產有相同之處，就狀態(tài)而言是個人喪失支付能力且無力償還到期債務：就程序而言是為解決這種困難狀態(tài)，利用法律上的，強制將全部財產依一定程序變價及公平分配，使全部債權人滿足其債權為目的的一種執(zhí)行程序（注：陳榮宗：《破產法》，三民書局1982年版，第2頁。）。
（二）個人破產的法律特征-與法人破產的比較
1.破產主體的特殊性
個人破產的主體是個人，即以個體形式存在的自然人；法人破產的主體是法人，而非法人的成員，由于以組織形式存在的法人是由多人組成、在一段時間內穩(wěn)定的運作的團體。闡述個人破產和法人破產在主體上的差別具有重要意義。當確定破產財產時，兩者所適用的原則不同。在法人破產中，各國均規(guī)定，破產財產是破產開始時所有可用于破除分配的財產及財產權利的財產性集合（注：李永軍：《破產法律制度》，中國法制出版社2000年版，第222頁。），這個集合體幾乎包括了破產時法人擁有的一切物質和利益，極少甚至沒有自由財產（注：自由財產是指在個人破產中用于維持破產人基本生活及再生或用于償還不免責之債的財產。）；但在個人破產中，由于自然人在破產后仍需生存，所以各國法律均規(guī)定，個人破產時必須為破產人留下適當自由財產，使之在破產執(zhí)行程序中免受債權人的瓜分，令破產人在破產后有維持生計和實現(xiàn)再生的可能。
2.破產能力的無差異性
破產能力是民事主體依法獲得的破產資格。由于破產是一種民事行為，從事破產行為必須具有與之相適應的破產能力。在民法上，自然人權利能力與法人權利能力有著重大的區(qū)別。自然人的權利能力始于出生，終于死亡，人人皆有，且是無差別的，因此自然人的破產能力是相同的，不同個體的破產能力不因出身、民族、年齡、職業(yè)、受程度的差異而不同。法人的權利能力必須依法賦予，始于成立，終于法人資格消亡，且各法人的權利能力因其所從事的活動不同而有差別，這種差異性使各法人的破產能力也不同。例如，各國破產法均否定公法人有破產能力，在公法人出現(xiàn)“破產情形”時，一般利用國家權力使債權人的債權得到滿足，若宣告公法人破產，可能給社會造成嚴重的不利后果。即使是私法人中的營利法人，個別涉及國計民生，如、鐵路、和郵電等企業(yè)，盡管有破產能力，但在現(xiàn)實中多受限制。例如我國《貿易銀行法》規(guī)定，貿易銀行在發(fā)生或可能發(fā)生***時，中國人民銀行可以對該銀行進行接管。貿易銀行不能支付到期債務，經中國人民銀行同意，由人民法院宣告破產……（注：參見《中華人民共和國貿易銀行法》第65、71條。）。又如現(xiàn)行《破產法》第3條第1款規(guī)定：公用事業(yè)和與國計民生有重大關系的企業(yè)，政府有關部分給予資助或采取其他措施幫助清償債務的不宜宣告破產�？梢娖飘a能力的不同決定破產自由性的不同，從而自然人破產不同于法人破產。
3.破產原因的復雜性
破產原因是導致民事主體出現(xiàn)破產狀態(tài)的事由。從實踐中看，導致法人破產喪失支付能力、不能支付到期債務的原因較為單一，主要是法人的經營行為，但是導致個人破產的原因卻相當復雜。在破產法理論中，有學者把個人破產分成三類：商事型破產、民事型破產和制裁型破產（注：湯維建：《關于建立我國個人破產程序的構想》，《政***壇》1995年第4期。）。商事型破產又叫經營性破產，是由于個人在社會中的經營行為導致破產，最典型的經營性破產有兩類：一種是個人參與須承擔無窮責任的非法人商主體的經營，因商主體的失敗而牽累投資者；還有一種是個人從事高風險投機性投資，如證券交易、期貨買賣等引起的破產。民事型破產是指除因經營性行為以外的一切民事活動而導致的破產，生活中最常見的民事型破產誘因是消費借貸，并且因生活消費需要而欠下債務，導致個人到期無力支付的場合在現(xiàn)代生活中日益增多。制裁型破產是將破產作為一種制裁手段，強制宣告某人處于破產狀態(tài)，使其承受破產法上的諸多消極后果，而無論被宣告破產者是否達到破產界限（注：朗曼開業(yè)律師叢書：《自愿清算與接管》第251-252頁，轉引自湯維建上文。）。作為嶄新的個人破產類型，制裁型破產是個人破產獨占的破產事由，它僅適用于已被宣告破產的企業(yè)法人法律上或事實上的領導人，該法人領導人對法人的破產負有嚴重責任，故此以宣告有過錯的個人破產為手段懲罰本人。目前，已有很多西方國家承認這種破產，但是我國現(xiàn)行《破產法》中對此類人未以破產論處，只是在特殊職位中限制對企業(yè)破產有責任的領導人的任職資格（注：我國《公司法》第57條、《貿易銀行法》第26條、《證券法》第101、125條均有類似規(guī)定。），筆者以為將來新《破產法》可考慮把制裁性破產作為個人破產的一種類型。
4.個人破產的人性主義精神
商主體破產，無論其是否有法人資格，將使原來的主體不復存在，即非個人破產有消滅破產者人格的效力。但是，毫無疑問，所有承認個人破產制度的國家均盡對地禁止以破產對個人人格進行損貶，更不用說剝奪個人生命權。因此，個人破產并未將破產者推上盡路，相反它特設自由財產制度和解除制度以鼓勵和幫助破產者再生。對破產者而言，個人破產是窮途，但非末路：是一定程度上的盡境，但可以逢生，它極具人情味。
�。ㄈ﹤�人破產與個人所參與的非法人企業(yè)破產的聯(lián)系
現(xiàn)實生活中，當非法人企業(yè)因喪失支付能力、不能償還到期債務時，需要以其參與者個人財產承擔責任，可能出于以下兩種原因：第一種是債務人或債權人申請破產，在非法進主體的破產執(zhí)行程序中，企業(yè)財產不足清償全部，參與者以個人財產償還，假如因此而導致自身經濟實力嚴重惡化，對個人債務也無力償還，那么非法人企業(yè)的破產亦必將引起個人破產，非法人企業(yè)的破產是個人破產的原因：假如個人財產能清償企業(yè)的余債，并且不因此而個人的信用能力，則企業(yè)破產而個人不會破產。第二種是即使非法人企業(yè)發(fā)生經營危機，但個人主動以其個人財產清償，于是債權人同意不申請破產，個人承擔債務后，誠然可能出現(xiàn)企業(yè)和個人均得到保存的情形，但也極有可能使企業(yè)得到保存，而個人因承擔了這一債務導致破產。就后一種情形而言，在個人破產反過來又可能執(zhí)行非法人企業(yè)中與個人相關的財產時，企業(yè)是否必然破產，筆者以為不能一概而論。假如該企業(yè)由個人獨資經營，人民法院有權執(zhí)行企業(yè)的全部財產，企業(yè)即使不破產也名存實亡：假如企業(yè)中有其他共同投資者，如合伙的其他成員，則個人破產時企業(yè)不一定也破產，至多是個人在其中所享有的份額因破產還債而被抽走以及破產后喪失參與權罷了，其他參與者對該主體的繼續(xù)經營活動不受影響。
可見，即使個人參與非法人企業(yè)的經營，企業(yè)破產與個人破產有可能同時發(fā)生，也可能不同時發(fā)生。同時發(fā)生時，兩者有因果關系，但因與果之間不能混淆。作出這樣區(qū)分的重要意義在于對不同主體的破產不同對待，個人破產的一些特殊制度不適用于非法人破產。
二、建立我國個人破產制度的理由
�。ㄒ唬﹤�人破產制度的法基礎
從法理學的角度往尋求個人破產制度的建立依據(jù)，筆者以為有兩點：
1.基于同等的觀念
同等是一種觀念，在其作為近代資本主義制度的價值目標之前，早已為遠古的家所推崇，但無論同等這一制度或思想源自何處，它始終都是社會正義的化身，是價值體系中首要的構成。在法學范疇內，主體的機會同等是同等最重要的含義，亦即是“每個人都享有作為人被同等對待的權利”（注：原文出自“Taking
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