我國外商投資企業(yè)的清算程序探究
關(guān)于外商投資企業(yè)的非破產(chǎn)清算制度，我國法律、行政法規(guī)鮮有詳盡規(guī)定，下面是小編搜集整理的一篇探究外商投資企業(yè)清算程序的論文范文，歡迎閱讀參考。
前言
改革開放以來我國為鼓勵(lì)外商到大陸地區(qū)投資，出臺(tái)一系列優(yōu)惠政策和措施，制定多部外商投資企業(yè)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī);大陸地區(qū)吸引外資的效果顯著。透過這些法律、行政法規(guī)等我們不難發(fā)現(xiàn)，我國對(duì)外商投資企業(yè)的規(guī)制主要集中在市場(chǎng)準(zhǔn)入和經(jīng)營(yíng)管理階段，但一個(gè)外商投資企業(yè)從誕生到消亡必然會(huì)經(jīng)歷市場(chǎng)準(zhǔn)入、成立、經(jīng)營(yíng)、解散和清算數(shù)個(gè)過程。“財(cái)產(chǎn)清算是外商投資企業(yè)發(fā)生解散或終止情況后一個(gè)法定程序。實(shí)踐中，由于各種原因而導(dǎo)致外商投資企業(yè)終止或解散時(shí)，都必須依法進(jìn)行財(cái)產(chǎn)清算，以清償債務(wù)、處理資產(chǎn)，維護(hù)債權(quán)人和投資者的合法權(quán)益。”
我們知道，企業(yè)清算如果按照破產(chǎn)程序進(jìn)行就是破產(chǎn)清算，在我國破產(chǎn)清算主要遵循《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定。外商投資企業(yè)的破產(chǎn)清算也同樣適用《破產(chǎn)法》的規(guī)定。有鑒于破產(chǎn)清算制度的獨(dú)立程序及立法規(guī)范的完善，對(duì)于外商投資企業(yè)的破產(chǎn)清算，本文并不涉及。筆者在本文所提及的外商投資企業(yè)的清算均是指非破產(chǎn)清算。
關(guān)于外商投資企業(yè)的非破產(chǎn)清算制度，我國法律、行政法規(guī)鮮有詳盡規(guī)定，既有規(guī)定要么模棱兩可缺乏操作性，要么與其他規(guī)定沖突無法適用，又或者干脆語焉不詳;致使我國外商投資企業(yè)解散和清算無法有效進(jìn)行。所以，我們有必要對(duì)我國外商投資企業(yè)清算法律制度進(jìn)行必要的整理和分析，以期更加有效的指導(dǎo)外商投資企業(yè)的清算實(shí)踐。
一、我國外商投資企業(yè)清算制度的立法梳理和法律適用
(一)我國外商投資企業(yè)清算制度的立法梳理
關(guān)于外商投資企業(yè)清算制度的法律淵源有法律、行政法規(guī)、司法解釋及部委通知等。其中主要的法律有《中華人民共和國中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(以下簡(jiǎn)稱《中外合資法》)、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(以下簡(jiǎn)稱《中外合作法》)、《中華人民共和國外資企業(yè)法》(以下簡(jiǎn)稱《外資法》)、《中華人民共和國民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)、《中華人民共和國公司法》(以下簡(jiǎn)稱《公司法》)。行政法規(guī)、規(guī)章主要是《中華人民共和國中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱《中外合資法實(shí)施條例》)、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》(以下簡(jiǎn)稱《中外合作法實(shí)施細(xì)則》)、《中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》(以下簡(jiǎn)稱《外資法實(shí)施細(xì)則》)、《外商投資企業(yè)清算辦法》。司法解釋及部委通知主要是《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(二)》(以下簡(jiǎn)稱《<公司法>司法解釋(二)》)、《商務(wù)部辦公廳關(guān)于依法做好外商投資企業(yè)解散和清算工作的指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《解散和清算指導(dǎo)意見》)。
大家知道，我國關(guān)于內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)的立法向來都是雙軌制，近些年雖然力圖兩者之間的并軌，但效果并不明顯�？v觀以上立法文件，我們不難看出《民法通則》《公司法》及其司法解釋主要規(guī)制我國的公司及非法人企業(yè)，包括內(nèi)資企業(yè)，當(dāng)然也包括外商投資企業(yè)，可以說是規(guī)范外商投資企業(yè)清算的一般法。那么《中外合資法》《中外合作法》《外資法》及其實(shí)施細(xì)則、《外商投資企業(yè)清算辦法》和《解散和清算指導(dǎo)意見》則專門規(guī)范外商投資企業(yè)清算，我們稱之為特別法。一般法中關(guān)于外商投資企業(yè)清算的規(guī)定較為原則、簡(jiǎn)單，對(duì)許多具體問題甚至只字未提;特別法中的三資企業(yè)因?yàn)楦髯缘姆蓪傩约熬唧w情況不同，因而關(guān)于清算的規(guī)定各不相同。
《外商投資企業(yè)清算辦法》的出臺(tái)起初受到了社會(huì)的廣泛好評(píng)，在指導(dǎo)外商投資企業(yè)清算實(shí)踐方面也發(fā)揮了積極作用，但由于該辦法本身規(guī)定的矛盾及帶來頗多的實(shí)踐問題，在2008年已經(jīng)被廢止。鑒于近些年內(nèi)外資企業(yè)立法并軌的呼聲高漲，2008年5月5日，我國商務(wù)部發(fā)布了《解散和清算指導(dǎo)意見》，完善了我國外商投資企業(yè)清算法律制度。
(二)我國外商投資企業(yè)清算制度的法律適用
商務(wù)部發(fā)布的《解散和清算指導(dǎo)意見》明確規(guī)定“《外商投資企業(yè)清算辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)自1996年實(shí)施以來，對(duì)于保障外商投資企業(yè)清算工作的順利進(jìn)行起到了積極作用。隨著我國法律制度的逐步完善，對(duì)內(nèi)外資企業(yè)的管理趨于一致，國務(wù)院于2008年1月15日廢止了該《辦法》�，F(xiàn)將《辦法》廢止后有關(guān)做好外商投資企業(yè)解散和清算工作的意見通知如下：一、今后外商投資企業(yè)的解散和清算工作應(yīng)按照公司法和外商投資法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定辦理。外商投資法律和行政法規(guī)有特別規(guī)定而公司法未做詳細(xì)規(guī)定的，適用特別規(guī)定。”當(dāng)同一法律關(guān)系由一般法和特別法同時(shí)調(diào)整時(shí)，筆者知道適用法律的原則是特別法優(yōu)于一般法。結(jié)合《解散和清算指導(dǎo)意見》的規(guī)定筆者可以得出以下結(jié)論：
(1)中外合資企業(yè)的法律性質(zhì)是有限責(zé)任公司，其清算工作的法律依據(jù)有《公司法》和《中外合資法》及其實(shí)施條例，后者的適用優(yōu)于前者。
(2)中外合作企業(yè)如果是公司法人的，其清算工作的法律依據(jù)有《公司法》和《中外合作法》及其實(shí)施細(xì)則，且后者的適用優(yōu)于前者;但如果不是公司法人，則其清算工作的法律依據(jù)只有《中外合作法》及其實(shí)施細(xì)則。
(3)外商獨(dú)資企業(yè)如果是公司法人的，其清算工作的法律依據(jù)有《公司法》和《外資法》及其實(shí)施細(xì)則，且后者的適用優(yōu)于前者;但如果不是公司法人，則其清算工作的法律依據(jù)只有《外資法》及其實(shí)施細(xì)則。
二、我國外商投資企業(yè)清算原因
大家知道一個(gè)企業(yè)在退出市場(chǎng)時(shí)，必須要先后經(jīng)過解散和清算兩個(gè)程序，分析外商投資企業(yè)非破產(chǎn)清算制度首先必須清楚外商投資企業(yè)的解散。公司法基礎(chǔ)理論指明，企業(yè)解散可以大致分為約定解散、法定解散和司法解散。《中外合資法》《中外合作法》《外資法》及其實(shí)施細(xì)則作為解決外資企業(yè)清算制度的特別法都分別規(guī)定了各種類別的外資企業(yè)法定解散的情形�！督馍⒑颓逅阒笇�(dǎo)意見》第二條只是綜合了上述三資法實(shí)施細(xì)則的法定解散情形，并沒有進(jìn)行任何突破和創(chuàng)新。
對(duì)于企業(yè)的司法解散主要體現(xiàn)在我國《公司法》第一百八十三條,其主要是為了保護(hù)中小股東的利益設(shè)定的。無獨(dú)有偶，《解散和清算指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定“外商投資企業(yè)部分股東按照《中華人民共和國公司法》第一百八十三條規(guī)定請(qǐng)求解散公司的，應(yīng)直接向有管轄權(quán)的人民法院提出。”此規(guī)定表明屬于有限責(zé)任公司的三資企業(yè)可以進(jìn)行司法解散，不具有公司法人資格的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)不能進(jìn)行司法解散。申請(qǐng)司法解散的主體是持有外商投資公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東。“三資企業(yè)法”及其實(shí)施細(xì)則對(duì)各種外資企業(yè)法定解散事由都進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，這些法定解散事由也是外資企業(yè)進(jìn)行非破產(chǎn)清算的原因，概括起來主要有：1.企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限屆滿;2.企業(yè)嚴(yán)重虧損無力繼續(xù)經(jīng)營(yíng);3.合作或合營(yíng)一方嚴(yán)重違約不履行合同、企業(yè)章程的義務(wù);4.不可抗力致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營(yíng);5.企業(yè)合同、章程中規(guī)定其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn);6.依法被行政機(jī)關(guān)責(zé)令解散。大家可以看出第1、2、4、5種情形屬于企業(yè)自身必須解散清算，第3、6種情形屬于企業(yè)在外力作用下必須解散清算，關(guān)于兩者的不同筆者下文詳解。
三、我國外商投資企業(yè)的清算程序
(一)我國外商投資企業(yè)清算程序的啟動(dòng)
根據(jù)《解散和清算指導(dǎo)意見》第二條第1、2款我們可知，由于上述第2、4、5種情形進(jìn)行的清算應(yīng)該由企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，即董事會(huì)、股東會(huì)或股東大會(huì)決定解散企業(yè)并向外資審批機(jī)關(guān)提交以下相關(guān)材料：提前解散申請(qǐng)書、提前解散企業(yè)的決議、企業(yè)的批準(zhǔn)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照。由于上述第3種情形進(jìn)行的清算應(yīng)該由履行合作或者合營(yíng)合同的當(dāng)事方向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出解散企業(yè)的申請(qǐng)并向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送提前解散申請(qǐng)書，提供有管轄權(quán)的人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)做出的生效判決或裁決，且判決或裁決中應(yīng)明確判定或裁定存在另一方嚴(yán)重違約的情形。“三資企業(yè)法”并無明確規(guī)定第3種情形中的判決或裁定必須對(duì)嚴(yán)重違約進(jìn)行司法認(rèn)定，這使得《解散和清算指導(dǎo)意見》這個(gè)商務(wù)部的通知有突破“三資企業(yè)法”重新立法的嫌疑。
至于第1、6種情形導(dǎo)致的外資企業(yè)清算程序的啟動(dòng)，2008年出臺(tái)的《解散和清算指導(dǎo)意見》并沒有明確規(guī)定。根據(jù)國家工商行政管理總局、商務(wù)部工商外企字【2008】226號(hào)《關(guān)于外商投資企業(yè)解散注銷登記管理有關(guān)問題的通知》第二條第一項(xiàng)規(guī)定“外商投資的公司因章程規(guī)定的經(jīng)營(yíng)期限屆滿而解散，被司法裁定解散，依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷而解散的，直接進(jìn)入清算程序，無需經(jīng)過審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”.筆者知道外商投資企業(yè)在此兩種情形下的清算均由企業(yè)自行直接啟動(dòng)，將外資審批機(jī)關(guān)的企業(yè)解散審批權(quán)取消。并且如果外商投資企業(yè)可以進(jìn)行司法解散的也無需外資審批機(jī)關(guān)的同意，法院可以直接審理。
所以大家不難發(fā)現(xiàn)，盡管商務(wù)部2008年出臺(tái)的《解散和清算指導(dǎo)意見》是目前我國關(guān)于外資企業(yè)非破產(chǎn)清算的新政策和指揮棒，但不免有疏漏和不明之處，這需要結(jié)合其他相關(guān)部門的通知規(guī)定全面分析，以避免給特殊情形下外資企業(yè)的清算實(shí)踐帶來不便。
(二)我國外商投資企業(yè)清算組的成立
清算組織是外商投資企業(yè)清算活動(dòng)中的中心主體，在清算活動(dòng)中處于樞紐地位。
外資企業(yè)清算的順利進(jìn)行有賴于清算組織或稱為清算委員會(huì)的這一在特定時(shí)期為特定目的而臨時(shí)組建的法律實(shí)體。外商投資企業(yè)清算委員會(huì)的成立是由企業(yè)的權(quán)力機(jī)關(guān)決定的。至于清算委員會(huì)的成員，一般在企業(yè)權(quán)力機(jī)關(guān)成員如董事中選任，清算委員會(huì)聘任中國的注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師參加清算;外資審批機(jī)關(guān)認(rèn)為必要時(shí)也可以派員參加。清算組的職責(zé)在“三資企業(yè)法”中規(guī)定比較明確，大致與企業(yè)破產(chǎn)清算的清算組職責(zé)相當(dāng)，歸納起來主要是對(duì)外資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行全面清查，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)目錄，提出財(cái)產(chǎn)作價(jià)和計(jì)算依據(jù)，制定清算方案，追繳企業(yè)債權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)，代表企業(yè)起訴和應(yīng)訴等。但是根據(jù)《解散和清算指導(dǎo)意見》第二條第3款我們可知，清算組的成立有一個(gè)前置程序即外資審批機(jī)關(guān)審核解散申請(qǐng)人提交的相關(guān)材料后的10個(gè)工作日內(nèi)做出批準(zhǔn)外資企業(yè)解散，在批準(zhǔn)解散之日起15日內(nèi)成立清算組。
(三)我國外商投資企業(yè)的清算終結(jié)
外資企業(yè)的清算組在清算期間應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，恪盡職守，清算結(jié)束之時(shí)清算組應(yīng)該制作清算報(bào)告，由企業(yè)的權(quán)力機(jī)關(guān)審核確認(rèn)后交由外資審批機(jī)關(guān)。較之我國的內(nèi)資企業(yè)，在清算終結(jié)后外資企業(yè)除了要和內(nèi)資企業(yè)一樣要到工商、稅務(wù)等部門辦理注銷手續(xù)外，還要到海關(guān)、外匯等行政部門辦理注銷手續(xù)，行政手續(xù)較為繁瑣和復(fù)雜�！督馍⒑颓逅阒笇�(dǎo)意見》第四條充分利用現(xiàn)代行政服務(wù)手段為外商在企業(yè)清算終結(jié)問題上提供便利。該條明確規(guī)定：“清算結(jié)束后，清算組應(yīng)制作清算報(bào)告，經(jīng)企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)確認(rèn)后，報(bào)送審批機(jī)關(guān)，同時(shí)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)繳銷批準(zhǔn)證書。審批機(jī)關(guān)收到清算報(bào)告和批準(zhǔn)證書后，在全國外商投資企業(yè)審批管理系統(tǒng)中完成企業(yè)終止相關(guān)信息的錄入和操作，并由系統(tǒng)自動(dòng)生成回執(zhí)，企業(yè)憑回執(zhí)向稅務(wù)、海關(guān)、外匯等部門辦理注銷手續(xù)，并向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注銷登記。”至此，外商投資企業(yè)清算工作完全結(jié)束，清算終結(jié)的外資企業(yè)合法退出我國市場(chǎng)。
四、我國外商投資企業(yè)并無特別清算程序
2008年5月19日實(shí)施的《<公司法>司法解釋(二)》第十七條規(guī)定：“人民法院指定的清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單時(shí)，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，可以與債權(quán)人協(xié)商制作有關(guān)債務(wù)清償方案。債務(wù)清償方案經(jīng)全體債權(quán)人確認(rèn)且不損害其他利害關(guān)系人利益的，人民法院可依清算組的申請(qǐng)裁定予以認(rèn)可。清算組依據(jù)該清償方案清償債務(wù)后，應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)裁定終結(jié)清算程序。債權(quán)人對(duì)債務(wù)清償方案不予確認(rèn)或者人民法院不予認(rèn)可的，清算組應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。”由此引起了學(xué)界和司法實(shí)務(wù)屆對(duì)我國公司特別清算制度的廣泛討論，有學(xué)者更認(rèn)為該條“直接借鑒了域外特別清算制度中債權(quán)人與清算公司達(dá)成的債務(wù)清償協(xié)議可以替代破產(chǎn)程序的規(guī)定，傳達(dá)出最高司法當(dāng)局關(guān)注公司清算實(shí)踐，試圖以司法手段創(chuàng)設(shè)特別清算制度的積極信號(hào)，實(shí)值肯定。”
關(guān)于特別清算的概念，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論已久，筆者無意探討;通說認(rèn)為“特別清算是在普通清算程序開始后因法定事由的發(fā)生而轉(zhuǎn)入特別清算程序的'清算”.
可以看出特別清算是非破產(chǎn)清算的一種形式，與普通清算相對(duì)，介于普通清算和破產(chǎn)清算之間。那么反觀我國外商投資企業(yè)清算程序，是否存在特別清算程序呢?
在《外商投資企業(yè)清算辦法》廢止以前，該《辦法》第三條規(guī)定：“企業(yè)能夠自行組織清算委員會(huì)進(jìn)行清算的，依照本辦法關(guān)于普通清算的規(guī)定辦理。企業(yè)不能自行組織清算委員會(huì)進(jìn)行清算或者依照普通清算的規(guī)定進(jìn)行清算出現(xiàn)嚴(yán)重障礙的，企業(yè)董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)、投資者或者債權(quán)人可以向企業(yè)審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)進(jìn)行特別清算。企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)進(jìn)行特別清算的，依照本辦法關(guān)于特別清算的規(guī)定辦理。企業(yè)被依法責(zé)令關(guān)閉而解散，進(jìn)行清算的，依照本辦法關(guān)于特別清算的規(guī)定辦理。”結(jié)合前文公司法相關(guān)規(guī)定，國內(nèi)通說認(rèn)為我國外商投資企業(yè)存在特別清算，其與普通清算主要區(qū)別就在于清算委員會(huì)由誰組織，凡由法院或者行政機(jī)關(guān)組織并非企業(yè)自行組織的就是特別清算。盡管立法上認(rèn)可了外資企業(yè)的特別清算但卻沒有更多的配套制度以保證該特別清算程序的順利進(jìn)行。實(shí)踐中特別清算程序的啟動(dòng)、運(yùn)行、終結(jié)等與普通清算糾纏不清，界限不明，無法發(fā)揮特別清算程序替代破產(chǎn)清算的功效;并且外資審批機(jī)關(guān)能否履行特別清算的職責(zé)不得而知，據(jù)上海市高級(jí)人民法院民二庭張鳳翔審判長(zhǎng)稱，“上海市迄今為止僅有浦東新區(qū)處理過外資審批機(jī)關(guān)組織特別清算的糾紛，而且最終還被轉(zhuǎn)化成法院的破產(chǎn)清算案件。”
在《外商投資企業(yè)清算辦法》廢止以后，商務(wù)部《解散和清算指導(dǎo)意見》第五條明確規(guī)定：“《辦法》廢止前，特別清算已經(jīng)開始的，特別清算程序可繼續(xù)進(jìn)行，清算委員會(huì)依法作出的清算報(bào)告具有法律效力。”該條規(guī)定了懸而未決的外資企業(yè)特別清算程序的溯及力;并且由法律規(guī)范的邏輯關(guān)系可以推測(cè)出如下結(jié)論：“《辦法》廢止后，不存在特別清算程序。”這不僅僅是因?yàn)樵瓉肀涣⒎ㄕJ(rèn)可的外資企業(yè)特別清算程序?qū)嵤┬Ч患�，不能使特別清算程序與破產(chǎn)程序有效銜接;更是近些年我國在外商投資企業(yè)立法方面力爭(zhēng)與內(nèi)資企業(yè)并軌，將內(nèi)外資企業(yè)管理趨于一致的立法精神的體現(xiàn)。在對(duì)待外商投資企業(yè)特別清算問題上，有學(xué)者建議“重新劃分普通清算和司法清算，將此特別清算制度改為司法清算……只要企業(yè)能夠自行組織清算委員會(huì)進(jìn)行清算依照普通清算，反之均可向法院提起司法清算，從而給外資企業(yè)的市場(chǎng)退出留下一條可資救濟(jì)之路”.
這不失為一個(gè)簡(jiǎn)便明了極富操作性的好建議。
五、結(jié)語
外商投資企業(yè)對(duì)我國經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，對(duì)我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的構(gòu)建無疑具有重要意義。我國的外資準(zhǔn)入立法頗多，引進(jìn)外資的審查監(jiān)督機(jī)制也相對(duì)完善，但外資退出市場(chǎng)機(jī)制卻有待改善。2008年商務(wù)部出臺(tái)的《解散和清算指導(dǎo)意見》是我國目前規(guī)范外商投資企業(yè)解散和清算制度的最新立法文件，雖然內(nèi)容頗少，但其中蘊(yùn)含的立法精神、指導(dǎo)方針和具體意見值得我們深思。筆者以此文件為立足點(diǎn)，分析得出如下結(jié)論：
我國外商投資企業(yè)清算問題的法律適用原則是特別法優(yōu)于一般法且應(yīng)根據(jù)外資企業(yè)的法律屬性具體分析;《解散和清算指導(dǎo)意見》對(duì)于外資企業(yè)清算程序的啟動(dòng)較“三資企業(yè)法”有了創(chuàng)新和突破，但部分規(guī)定仍有不明和疏漏之處;《解散和清算指導(dǎo)意見》并不承認(rèn)我國外商投資企業(yè)存在特別清算程序。
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