試論律師與當事人間的信息能力及其不對稱的效應

試論律師與當事人間的信息能力及其不對稱的效應

摘要：本文從法學角度，信息能力在當事人與律師間的作用，并揭示出兩者間信息不對稱的現實及其危害，最后提出今后應在信息交往理性的指引下，加強信息公然、完善信息傳遞、進步信息劣勢方的信息獲取能力和對抗能力、加強道德風險的懲罰等方面解決信息不對稱的弊病。
關鍵詞：信息能力 信息不對稱

引言
按照科斯第一定律：若交易本錢為零，無論權利如何界定，都可以通過市場交易達到最佳配置，而與規定無關。但當我們從“書本上的法律”轉向“行動中的法律”的時候，才發現，有人類活動，就會有交易本錢，交易本錢廣泛存在于生活的方方面面，它無處不在，無時不有。交易本錢的產生與時空阻隔、人類經濟交往關系的復雜性以及交易雙方信息不對稱、不確定有關。從某種層面上講，律師與當事人之間存在著這種交易，充分、有效的信息是理***易的條件，因此信息會直接律師與當事人間的關系，從而對兩者間的任何活動產生效應。
一、概述當事人與律師間的信息能力
1、信息及信息能力
　　學術界對于信息定義的看法不但未能趨向同一，似乎反而變得更加混亂了。1972年有一位學者在論文中統計了1959——1971年間關于信息的，他發現有39種信息的定義，這些定義中除了都有信息概念之外，找不到共同之處。更令人驚奇的是，據說有可查的信息定義已超過200個。我國學者在從上考察信息本質時，也是眾說紛紜，提出了分布論、屬性論、關系論、價值論、表征論等很多不同的觀點。無論信息該如何定義，但依現實而言，當今世界是處于知識經濟與信息高速的，信息在世界發展中的地位舉足輕重。在知識經濟時代，信息本身并不能自動產生價值，信息所具有的種種特性只有被人們有意識地加以開發、利用，才能作為一種重要資源充分發揮作用，為人們帶來價值，為、社會和人類創造財富。這就需要信息的擁有者具有一種能力，來發現信息、整合信息、運用信息……為企業特定的目標服務，并將這些信息提煉、升華為企業獨占的知識體系，為企業在市場競爭中贏得并保持競爭上風，這種能力就是信息能力。
　　就信息能力在律師和當事人間關系的作用而言，雙方存在著交往行為，理性的交往的平臺之一是雙方必須進行“同等”的話語（哈貝馬斯語），信息互通即為這種同等話語行為創造了可能性，信息能力主要功能在于使雙方的決策信息更充分、正確、分布更均勻；同時，在法律的實施過程中，法律對其自身的信息失靈的克服則側重于信息對法律的影響，由于法律假如不考慮信息題目，就可能會趨于無效。這一題目在目前的理論和實踐中受到忽視。律師與當事人在面對法律題目的時候，往往忽視了基于信息視角進行闡釋、處理。所以，在律師與當事人服務關系成立后，都必須具備最少的信息能力，這種能力即在面對紛繁復雜的案件時，需要充分考慮信息題目，可以直面信息題目或繞開信息題目，但不能對其忽視；只要保證具備信息能力，才能保證法律的實施與雙方的交易都能有效，這不僅僅回為一個法律和經濟的題目，更是一個社會學的題目。既然涉及到社會學的題目，則社會化必然使雙方需要積極獲取大量的信息，本文若將所有信息都逐一闡明是不現實，也是不可能的，故本文僅從律師與當事人雙方獲取對方信息進手，積極探求信息能力在雙方關系中的價值。
　　2、律師要具備的信息能力
現實中律師的執業活動是“一種作為社會現象的實際存在”， 故“一個對社會學知識一無所知的律師是沒有競爭力的”。 假如律師要最大限度的維護客戶的利益，就一定要考慮案件的社會結構。如何獲得案件的社會結構，信息就成為其載體。信息能力貫串于執業活動的若干階段：從篩選案件；設計用度支出；選擇參與案件的職員；決定是否要求庭外調解；選擇法官、陪審員、審判地點；設計審判中的策略；當敗訴后決定是認罪還是繼續上訴等。
　　根據社會分層理論：“可以根據縱向位置來猜測和說明法律的量：法律的變化與等級成正比�！� ，于是，一般律師在挑選案件時，充分發揮其信息能力，獲取當事人的社會分層方面的信息。在同等因素下，社會分層較低的人比較高的人打官司取勝的可能性要小，因此，律師會選擇代理社會分層較高確當事人。同時，“法律的運動方向預示并解釋了法律的量：向下指向的法律多于向上指向的法律”， 這使的律師在搜取信息時，會考慮代理向下指向的原告與向上指向的被告。根據關系間隔理論 ，“人們隨著他們對他人的生活的參與程度而變化，這種參與程度界定了他們的親密性或關系間隔”，所以，律師一旦搜尋到當事人雙方之間的關系信息，則會選擇代理與被告關系間隔較遠的原告、與原告關系較近的被告。在我國，深受傳統社會的倫理精神的浸染，人們往往更多關注道德層面的正義，而忽略法律上的正義。于是，律師在代理案件時，即會從多渠道把握當事人信息，利用所謂的“同情弱者”的理論，使自己代理確當事人是可能由于博取社會和法官的同情而勝訴。在律師收取用度時，把握充分的信息也是律師的技能之一。我國在1997年取消了1991年的律師收費標準以后，我國的律師收費方式是多種多樣的，包括計時收費、一次性付費、協商收費，根據法院判決賠償的數額提成（又稱風險代理）等等。受制于經濟發展程度，計時收費往往在大中城市開展得較多，但在較為偏遠的鄉鎮則未幾見。頭腦活絡的律師在選擇收費方式時，會事先把握代理事務的信息，根據信息推測案件從法社會學看是不利的，盡管可能獲得巨額賠償，但由于敗訴率較高，律師往往會選擇不管結果一次性付費方式，而不會選擇風險代理。但若案件的社會學和技術方面因素多很強時，律師一般會選擇按風險代理方式收費。當然律師搜尋當事人經濟、信譽、情況等個人信息，也是其代理用度順利獲得的保障，由于當今社會現實，依然有當事人故意拖欠或不給律師代理費的情況。 當然律師需要獲取的信息是很多的，信息本身就是一個變量，本文僅僅局限于其獲取當事人的信息的一些方面。信息能力使律師在代理時，不僅僅依靠法律原理與執業技術等題目，就可以更清楚更有效的處理好代理事務及與當事人的關系。
　　3、當事人要具備的信息能力
　　信息能力不但是律師必須具備，當事人要想維護好自己的正當權益，同樣值得對其重視。例如，個人或組織在接觸律師之前也得掂量一下該糾紛的社會學方面的價值，其社會學方面的價值是需要通過信息獲知的。通過對案件各種信息的了解，選擇是否需要訴訟，這樣就可以避免訴訟本錢過高而導致的結果不公道等情況。同樣，信息在當事人挑選律師時尤為重要：年長有經驗的律師則會成為首選。而事業剛剛起步---尤其是女律師或者少數民族律師是難以得到當事人青睞的。當事人對于律師的信譽和執業經歷、以及專業能力等信息的了解，是當事人與律師委托關系建立的條件和保證；當事人對于律師對案件的設計和處理、證據的搜集情況等信息的獲知，保證的兩者間的合作關系和關系。為了增加庭外調節的可能性，當事人可以選擇和那些和對手律師關系很熟的律師；假如在法庭審理時有可能會碰到麻煩，選擇律師時當事人應考慮與法庭關系密切的律師；當事人還應優先考慮聘請當地的律師，盡量不聘請外地的律師；對于上訴，比較妥當的措施是選擇與上級法庭關系密切的律師……以上種種都離不開當事人獲取信息能力的發揮。
　　但現實中，當事人尋求和接受律師服務過程中，當事人的信息搜尋活動往往遭遇以下阻礙:一，信息有價:首先是“機會本錢”，指搜尋活動耗費的時間；其次是“交易用度”，指搜尋活動產生的、文印等用度。二，本錢的付出并不必然導致收益的增加。信息是有層次性的，單位搜尋本錢隨層次的加深而增大；當搜尋進行到一定階段后，搜尋收益便開始遞減；且隨著信息逐漸趨于完全對稱，單位搜尋本錢趨于無窮大，可能遠遠大于因此而獲得的收益。因此，追求信息完全對稱是不經濟的。三，律師服務高度個體化，服務質量受律師個人學歷、經驗、性格、口才、應變能力、社交等諸多因素影響，但這些信息均專屬于律師本身，外界很難搜尋獲得。四，律師和當事人之間除信息不對稱外，還往往存在知識結構、社會地位、經濟實力的巨大差距。很多當事人在律師眼前本身即是尋求幫助的“弱者”，而非純粹的同等交易主體。當事人的信息搜尋活動面臨諸多非法律阻塞。所以，在現實中，當事人的信息能力較之律師來說，是很微弱的，于是造成二者在接受服務和提供服務的過程中，律師在追逐利益過程中頻頻違法，當事人的正當利益遭到損害，這些題目的根本原因還是在于律師與當事人之間的信息不對稱。
　　二、當事人與律師的信息不對稱及其效應
　　信息不對稱是指信息在各主體之間分布不均。不對稱信息，既是不完全信息的一種主要表現形式，又是不完全信息產生和存在的一個重要根源。所謂不完全信息，扼要地說，即是指信息的不全面、不確定的狀態。人們在進行決策或采取其他經濟行動時，由于有限理性、獲取信息本錢太高等原因，不可能知道一切相關的知識，更不可能正確地預見未來，這就決定了他們從事任何經濟活動所把握的信息都是不完全的，完全信息只是一種不斷追求的理想化狀態。不完全信息可以是對稱的，但更多的是不對稱（或非對稱）的�？梢姡�信息不對稱是盡對的，即使當事人付諸信息搜尋也不能達到完全對稱。
1、信息不對稱條件下律師的違法行為
在信息不對稱條件下，基于對利潤最大化的追求，律師行為往往就會偏離正當軌道。主要表現為以下兩種形態:
　　第一，道德風險(moral hazard) .“經濟人”總是見縫插針，在收益與本錢上絞盡腦汁，追求利潤最大化�！百u方”占有信息上風，便可能蓄意拋高商品售價，或在正常價格下提供劣質商品。對律師來說，就可能濫用信息上風欺詐當事人，謀求非法利益。比如:當事人對律師執業資格的信息空缺，導致了黑律師、實習生(實習律師)冒充律師、槍手律師及幕后律師的泛濫；對律師個人素質的無知，又形成虛假廣告的生存空間；雙方在案件難度、市場行情方面的信息不對稱，又使虛假承諾、混亂收費有隙可尋；而當事人對律師代理活動的了解不足，更使偷工減料、草率行事、雙方代理、串通對方當事人及隱瞞失誤等違法行為得以滋生。
　　第二，發送虛假信號(signal).“當信息不均勻地分布時，不僅存在著對獲取信息的刺激，而且存在著對傳播信號的刺激�！� 信息上風方會積極顯示或制造市場信號，向信息劣勢方傳遞其私人信息，力圖證實其市場能力。在律師市場中，一方面是信息劣勢確當事人盡力收集律師信息；另一方面，律師不會被動等待當事人的挑揀，他往往會主動出擊，一邊想方想法隱躲自己的不良“質量”信息，一邊大肆張揚甚至虛構自己的優點，聲稱自己是當事人的最佳選擇；甚至還會編造事實低毀同行，變相地進步自己。違法宣傳現象便因此產生。但囿于信息的不對稱，當事人很難分辨出誰在說真話，誰在撒謊。盡管宣傳廣告是重要的信號傳遞手段，但諾貝爾經濟學獎獲得者斯彭斯以為，對理性確當事人而言，以下信號也許更具有吸引力:一，文憑和職稱。固然文憑和職稱并不一定與能力成正比，但至少具有較大程度的關聯性和權威性;在令人眼花繚亂的信號中，往往更能得到當事人的青睞。二，經驗和背景。如諸多律師均著力宣傳自己的法官、檢察官從業背景，或突出與司法職員、行政領導的家屬、親戚、同學、朋友等關系。三，經濟實力。雄厚的經濟實力可以從側面表征事務所或律師的能力;因此，一些事務所或律師不惜重金租賃高檔寫字樓、印制精美宣傳品、使用特殊電話號碼，實在均是在向當事人發送“我很出色”的信號，吸引當事人的信任。
　　2、信息不對稱條件下的行業危機
　　在信息不對稱的情況下，律師在執業中就會通過道德風險和傳遞虛假信號而獲取不當利益，當這種情況在市場上泛濫以后，則可能引發出整個行業的危機。
　　第一，交易用度的進步，資源的浪費。在律師與當事人交往的過程中，當事人可以通過和“搜尋”獲得更多的有關律師或委托事務方面的信息，并在一定程度上可以憑借自身的努力改善其所處的信息劣勢地位，進而完全與律師平起平坐，討價還價。但搜尋并獲得更多的商品信息是要付出時間和金錢的，也即是有本錢的。而信息的不對稱不僅直接導致了交易用度的進步，而且有時使信息用度高不可測。這樣，交易用度的增加意味著交易很難達成，律師與當事人間信任委托關系難以成立，也意味著社會資源的浪費，沒有得到有效的配置。
　　第二，逆向選擇題目的出現，競爭受到扭曲。在人們進行交易時，商品的質量是消費者需要考慮的重要因素。但是，由于消費者搜尋本錢的存在，在大多數情況下，消費者并不了解商品的質量，真正了解商品質量的只是商家，也就是說在消費者和商家之間存在著信息不對稱。由于消費者并不擁有市場商品質量的真實信息，他們無法辨別哪個商家說的是真話，哪個商家說的是謊言，只能根據對整個市場的估計決定購買數目和支付價格。在好商品和次商品被消費者以同樣的方式對待時，次商品在本錢上具有上風，從而有可能在銷售上占有上風。當消費者發現所購商品并不如原來想像得那么好時，他們就會進一步降低對市場上商品質量的估計水平，降低愿意支付的價格，如此循環反復，就有可能將本錢高的好商品淘汰出市場，留下的是次品，這就是有名的“劣幣驅逐良幣”的逆向選擇題目。這時的市場也被稱為“檸檬市場”在律師服務市場中，“檸檬效應”實在已經在某些地方初露端倪。其一，在價格競爭方面，如本文第一部分所述，某些律師擁有非法資源而使代理本錢低廉，或企圖在代理過程中偷工減料，或純粹打算騙取代理費，故敢于惡性殺價，導致當事人調低價格預期。其二，某些當事人成為虛假宣傳、道德風險行為的受害者，產生對律師的普遍不信任，也會調低價格預期。結果便是:一些真正有能力的律師為避免進不敷出，不得不調低服務水平，真摯選擇退出。市場上律師服務的總體水平降低，大量投機分子、“黑律師”、詐騙分子混跡其間。
　　從以上的可以看出，信息不對稱的本質是當事人與律師的利益、個體利益與社會整體利益間的對立、沖突。但正是由于未能妥善處理好這些利益沖突，使當事人和律師的防衛理性都有多增強，而不斷的進行交易方案的調整，終極整個律師服務市場的交易規則，危及律師行業的健康，損害了市場中大多數主體的利益。
　　三、解決之道---樹立信息交往理性
　　律師與當事人間的行為本質上是一種“交往行為”�！敖煌�行為”，是指在提出“適當要求”的基礎上謀求對方的認可，并根據理解達成協議的行為。按照哈貝馬斯的交往行為，它是行為者個人之間的以語言為媒介的互動。交往行為在三個方面對生活發揮著不可或缺的作用:第一，它使意見“溝通”成為可能，從而能繼續和更新文化傳統；第二，它靠語言調整行為，創立了人們之間的社會連帶關系；第三，它使每一個人都在社會中成長，成為達到個人人格同一性的“社會化”的基礎。哈氏夸大，真正的理性內在于交往行為之中，并且通過“溝通行為”將人們從社會統治下解放出來是可能的，人們之間的這種“對話一交往行為”才是真正的生產力。律師服務于當事人的行為，正是這種通過“溝通行為”、為需要服務確當事人服務，具有內在理性的“交往互動過程”體現在律師與當事人間法律服務過程中。故此，針對當事人與律師間信息不對稱及其效應來看，兩者必須進行溝通，進行信息交往，才能盡量避免律師的違法行為和行業危機等的出現。在信息交往理性的指引下，加強信息公然，完善信息傳遞，進步信息劣勢方的信息獲取能力和對抗能力，加強道德風險的懲罰，就應當成為改進的方向：
　　第一，信息強制公然和完善信息傳遞。可以公然的信息主要包括包括：（1）律師和律師事務所的資格、資質、執業年限、執業地域，律師個人性別、年齡、兼職情況，律師事務所注冊資本、律師人數、分支機構情況等。（2）律師和律師事務所違法違紀記錄。深圳、吉林等地已有類似試點 。同時，對于“逆向選擇則”則要進一步完善信息傳遞方式，主要又包括以下兩方面:（1）多渠道化，確保當事人能多途徑獲知律師信息。目前可行的渠道包括:各級司法行政機關、各級律師協會。實踐中某些地院、***也有類似設置 。（2）方便化，讓當事人能順暢使用公然信息。目前主要有媒體公布(曝光)、電話查詢、公布兼查詢等方式，應該說還是比較方便，但缺陷在于大多當事人均不知有此渠道。第二，實施能力評介和信用評介的中介組織，引導當事人理性選擇。律師行業最特殊處在于:律師能力高度個體化、綜合化，受律、幣個人學歷、人格、經驗、社交網絡、應變能力等諸多因素，很難進行量化評估。因此，筆者建議參照人力資源領域的“獵頭”，公司體制，發展對律師和律師事務所進行能力評介和信用評介的中介組織。由該獨立的第三方來收集律師信息(如學歷、既往案例、科研成果、從業背景等)，客觀公正地評價律師的專業上風、個人能力和信用記錄，并有償表露給當事人。第三，發展當事人行業協會的集體抵制功能，平衡律師與當事人的氣力對比。律師之所以敢于實施道德風險行為，部分原因在于當事人氣力過于弱��；且一般當事人打官司都是偶然的，不是律師的長期客戶，雙方幾乎沒有再次合作的可能，律師可以在該“一錘子買賣”中算盡心機。但是，若諸多當事人聯合為行業協會(如消費者協會、貨代協會、出租司機協會等)，不僅實力增強，在整體上也成為任何律師都想竭力拉攏的重要客戶，律師將不得不有所顧忌；而且，一旦協會成員遭受律師違法行為的侵害，協會可以對該律師進行集體抵制。第四，加強對律師違法行為的懲罰。否定評價和強制制裁永遠是對付違法行為最有力的武器之一，***2004年初頒布的《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》就對21種律師個人違法現象、23種律師事務所違法現象進行了規范。
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1、［美］唐

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