論著作權默示許可使用的立法實踐
關鍵詞: 著作權 默示許可
內容提要: 隨著互聯網技術的快速發展，現實生活中出現了大量的著作權默示許可行為，在著作權立法方面，也出現了對著作權默示許可的一些嘗試。不過，無論是以美國為代表的判例法國家在互聯網新技術與數字圖書館方面的裹足不前還是我國在《信息網絡傳播權保護條例》中的淺嘗輒止，都不能滿足現實中大量著作權默示許可行為的制度需求。著作權默示許可使用可以在不改變現有的著作權法結構的前提下，有效地調和互聯網的共享性與著作權的私權性之間的矛盾，因此構建著作權默示許可制度不僅在當下十分必要，而且也將是著作權法發展的大勢所趨。
著作權默示許可使用，是指在著作權授權許可使用的過程中，被許可人并未獲得著作權人的明確授權，而是通過著作權人的行為推定該授權成立的著作權許可方式。隨著互聯網和數字技術的發展，實踐中出現了大量以默示許可的方式傳播作品的行為，如在互聯網共享空間中對博客作品的轉載、共享行為，又如與平面媒體合作的數字期刊網站刊載平面媒體授權作品的行為等等。這些作品使用行為往往是基于默示許可的方式由作者和使用者達成合意，有些已經成為了該行業約定俗成的慣例，比如在互聯網共享空間中，對博客的轉載、復制行為就形成了除非有作者的明確拒絕，通常情況下可以轉載使用的慣例。但是與此同時，考察各國的著作權的立法，尚沒有相應的默示許可制度與作品傳播的現實情況相適應。筆者就此問題先后對美國和中國現行著作權法律制度中與著作權默示許可使用相關立法進行梳理，發現無論是以判例法為主的美國，還是以成文法為主的我國，在著作權的默示許可立法方面均做出了某些有益的探索，然而這與全面構建著作權默示許可制度，還有一定的距離。
一、美國判例法中著作權默示許可使用的適用
美國《版權法》中并無對著作權默示許可使用的任何規定，但是美國的法官認為，該項許可方式一直隱含在《版權法》的條文和合同法的法律原理之中。美國《版權法》第204條規定，版權轉讓、分許可以及獨占性授權必須以書面形式進行。[1]但是非獨占性授權許可則不包括在版權轉讓的范圍中，[2]非獨占性的授權許可可以以口頭方式進行，甚至可以以默示方式進行。美國法官在一系列的判例中，通過對美國《版權法》條文進行解釋以及沿用知識產權相關領域的判例，逐漸發展出了對著作權默示許可使用的適用規則。
(一)美國《版權法》中傳統的“默示許可”
在美國，知識產權領域最早關于默示許可的判例來自于專利法。美國專利法在20世紀60年代就出現了有關默示許可的判例，一直到20世紀90年代，“默示許可”才被引入了《版權法》中。在《版權法》中首個有關默示許可的案例是Effects Assocs．，Inc．v．Cohen一案。[3]在該案中，法官引用了《版權法》中的權威著作《尼莫論版權》，對“默示許可”做出了如下論斷:“非獨占性許可可以通過口頭協議達成，甚至可以從合同中推斷出來�！盵4]在本案中，原告是一個恐怖電影特效鏡頭的創作者，指控被告電影制片人侵犯版權，而電影制片人主張自己沒有侵權，理由是得到了原告的默示許可。法院最后支持了被告的主張，認為原告雖然沒有明示許可給被告電影制作人使用他創作的電影特效鏡頭，但是原告在合作的過程中已經默示地許可給了電影制作人這一權利，因為如果原告不許可給被告的話，一旦電影投入發行，被告就會侵犯原告的版權，而這是原告所明知的。如果原告沒有授權給被告的話，那么兩者之間的這場合作就將毫無價值。這一判決為上訴法院所確認，成為美國《版權法》中最早的關于默示許可的判例。
在此之后，“默示許可”成為版權侵權訴訟中被告的抗辯理由之一，許多版權侵權者都主張得到了版權人的“默示許可”，包括聞名一時的“A＆M唱片公司訴Napster”案。在該案中，Napster主張原告以MP3文件在因特網上上傳的方式給予了默示許可，但是這一抗辯理由沒有得到法院的支持。法院認為默示許可只適用于“應他人的要求創作了一個作品，將其移交給使用人，并有意讓使用人復制和發行該作品的情況”。[5]
美國法院在一系列案件中逐漸對“默示許可”的適用條件進行了明確:一些法院主張，適用默示許可必須滿足下列三個條件:(1)作品是應使用人的要求而創作的;(2)作者應使用人的要求專門創作了作品，并將作品交付給使用人;(3)作者有意愿讓使用人復制發行其作品。另有一些法院則主張適用默示性的非獨占許可應當考慮以下三個方面因素:(1)合同雙方的關系是無關聯性的短暫交易還是長期合作;(2)作者是否使用了書面的合同，以此表明只有在未來作者參與或明確表示同意的情況下才能使用具有版權的作品;(3)作者創作作品以及交付作品的行為是否表示了在沒有作者的參與或許可的情況下仍然可以使用作品。[6]無論是哪一種主張，默示許可始終被限制在十分狹窄的范圍內使用。這一情形直到Field v．Google案中才發生了改變。
(二)Field v．Google案確立的默示許可原則
2004年4月，美國一位作家Field向內華達州聯邦地區法院起訴Google公司未經其許可，對其個人網站上的作品進行了復制，并且在Google搜索頁面上顯示，這一行為侵犯了其版權。法院經過審理認為，Google的搜索復制行為并不構成侵權，因為作者的行為構成了對Google的“默示許可”。[7]
由于互聯網上的網頁數以億計，因此搜索引擎不可能對其一一進行著作權的確認、標記，聯系作者獲得授權，因此Google采取了“摒棄”(out－put)機制，網站可以使用“元標記”排除搜索引擎的搜索。法院采納了Google方面的網絡技術專家證詞，認為在網頁中加入元標記(meta－tages)來排除搜索引擎的搜索是一種互聯網業內廣為人知的標準措施，Field也表示他知曉這一事實，并且仍然選擇在網頁中不加入元標記，這表示他允許Google的復制行為，這種明知作品被使用卻仍然保持沉默的行為構成了對Google的默示許可。[8]
對比法院在以前對默示許可適用的嚴格標準可以看出，美國聯邦法院對默示許可的適用范圍在本案中被擴大了。在以往有關默示許可的判例中，默示許可的適用范圍被嚴格地限制，一般都要求作品是專門為使用者而創作，或者作者與使用者之間存在長期的合同關系，并且作者有明顯的意愿充許使用者使用該作品。然而在本案中，法官適用默示許可的條件被簡化為“明知使用”且“保持沉默”。更重要的是，美國法院就此通過判例確認了搜索引擎對網頁的“復制”使用行為適用“默示許可”，由此將互聯網上的搜索顯示過程中的“復制”行為合法化，即除非網頁的使用者主動通過加入元標記的方式排除搜索引擎的搜索，否則就將視為許可搜索引擎的復制行為。
(三)Google數字圖書館案
在贏得了上一個訴訟并取得了“默示許可”這個保護傘之后，Google開始了其野心勃勃的Google全球圖書館計劃，并希望同樣借助于“默示許可”原則獲得著作權法上的認可。2004年底，Google向全世界宣布，它將對世界上最大的五個圖書館收藏的書籍進行掃描和數字化，從而建立用戶對圖書的搜索功能。Google的最終目標是“創建人類最大的在線知識庫”，讓人們可以自由使用世界各地的圖書館資源。[9]但是對圖書的掃描和數字化的過程無疑構成了版權法意義上的“復制”行為，Google也因此面臨著版權侵權的風險。為了解決版權的問題，Google求助于“默示許可”，提出了“舍棄”(opt－put)策略，即出版商可以向Google提供一份不想被掃描的書籍清單，這樣Google就會跳過這些書籍。但是出版商們并不同意Google的“舍棄”策略，他們認為Google這一做法是將防止侵權的責任轉嫁到了版權人身上。[10]
2005年9月20日，美國作家協會和美國出版商協會等在紐約州的聯邦地區法院提起訴訟，指控Google的圖書館計劃侵犯他們的版權，要求Google為其侵權行為支付賠償，并請求法院禁止Google的復制行為。2008年10月28日，在經歷了三年漫長的訴訟程序之后，Google最終選擇與出版商、作者達成和解協議，Google提出的建議是由Google出資1．25億美元建立“圖書版權檔案”供作者和出版商登記他們希望數字化的作品，之后他們可以在廣告或者圖書銷售中得到分成。但是由于競爭對手、版權人、消費者保護團體以及外國政府的激烈反對，這一和解協議最終被法院駁回。[11]
從版權人的角度而言，Google的做法確實與現行的“先授權，后使用”的版權法規則相悖，對于仍在版權保護期限的圖書，Google雖然沒有提供圖書的全部內容的閱讀和下載，但是對圖書進行掃描數字化的行為構成了版權法意義上的“復制”和“傳播”，并且這種行為并不構成合理使用。因此Google提出了“舍棄”策略。希望通過之前在訴訟中確立的默示許可規則的擴大適用來使得自己的行為變得合法化。然而，即使在Field v．Google一案中法官將默示許可擴大適用，允許其成為搜索引擎領域的普遍規則，也并不意味著Google可以將這一規則適用到數字圖書館計劃中來，畢竟兩者之間有著巨大的差別:其一，搜索引擎所搜索的網頁是本身即存在于互聯網中的，而Google數字圖書館擬搜索的對象是存在于圖書館的浩如煙海的紙質圖書，若想對其進行搜索，必須先經過對紙質圖書的掃描和數字化的過程，這一過程將不可避免地構成對版權作品的“復制”，這在現行的版權法中是由著作權所有人嚴格控制的行為;其二，搜索引擎中使用元標記來避免網頁被搜索到，這一做法已經成為搜索引擎行業的通行做法，這是互聯網行業所熟知并且接受的規則，但是在圖書出版領域，任何對版權作品的使用，只要不是構成版權法上的合理使用，都必須得到版權人的許可，不存在任何“默示許可”的先例。法院的確在互聯網搜索引擎領域擴大適用了“默示許可”，向前邁出了一小步，但是在數字圖書館計劃中，Google對“默示許可”原則的挑戰沒有成功。
二、我國的著作權默示許可使用立法實踐
我國為成文法國家，既往判例不能成為法院判決的依據。我國《著作權法》并未明確規定著作權許可使用可以通過默示方式訂立合同，但是根據《民法通則》、《合同法》的相關規定以及民法的基本原理，在法律有特殊規定的情況下，意思表示可以由默示方式作出，因此著作權默示許可使用在理論上完全可以成立。
2006年由國務院頒布實施的《信息網絡傳播權保護條例》首次規定了在向農村地區免費提供特定作品時，著作權人無異議視為同意使用作品，這被學者公認為屬于著作權默示許可使用的立法規定�！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》第9條規定，為了扶助貧困地區，網絡服務提供者可向農村地區免費提供已發表的種植養殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關的作品和適應基本文化需求的作品。網絡服務提供者應提前30日公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標準，滿30日著作權人無異議的，即視為同意網絡服務提供者提供該作品。[12]隨后，司法實踐中也出現了相關案例。[13]
該條規定確立了一種新型的許可方式———默示許可。首先，由網絡服務提供者發出要約，即公告擬提供的作品、作者和擬支付報酬的標準;其次，著作權人除可以明示許可該作品的使用之外，根據該條規定，在公告期30日內不表示異議，即推定為著作權人同意該項許可，即著作權人以沉默的方式作出了同意該項許可的意思表示。由此可見，在《信息網絡傳播權保護條例》第9條的規定中，構成該默示許可的要件是:(1)使用者要約，要約內容包括擬使用作品及相關信息、擬支付報酬的標準及承諾期限;(2)著作權人以明示或沉默方式作出承諾。在該默示許可成立后，著作權人享有獲得報酬的請求權。由于合同的意思表示以明示為原則，所以，此默示許可因《信息網絡傳播權保護條例》的規定始得成立。第9條的規定作為著作權立法上的一種制度創新，得到了學者的高度評價。[14]同時也有學者指出了其一些不足之處，如適用基于扶助貧困許可的被許可人界定不清晰、可以適用基于扶助貧困許可的作品范圍不明確、僅僅通過權利人無異議就認定默示許可將造成被許可人與許可人之間利益失衡、法律未規定報酬來源等等。[15]
筆者認為，我國《信息網絡傳播權保護條例》第9條的規定在著作權立法上作出了具有重大意義的嘗試，這是我國著作權立法首次對著作權默示許可這一授權許可方式作出規定。在這條法律規定中，著作權默示許可的基本規則被確立起來，一項著作權默示許可的成立不僅需要著作權人以沉默方式作出的承諾，還包括使用者應當作出包含使用作品的時間、使用方式、報酬等內容的要約，在著作權默示許可中，后者的存在更為關鍵，這也是著作權默示許可區別于著作權法定許可的最重要因素。
不過，筆者認為，《信息網絡傳播權保護條例》第9條的規定從法律規則的設計上看，尚存在一些不足之處，表現在沒有對著作權人解除許可的權利和著作權人對報酬許可提出異議的權利進行規定。
(一)未規定著作權人解除許可的權利
一般的著作權許可合同解除，應遵循合同法原理，由合同雙方協議解除，或因法定事由而由合同的某一方單方解除。但是在著作權默示許可合同中，適用此原理顯然并不合適。筆者認為，在著作權默示許可的法律規則中，應當賦予著作權人隨時通知作品使用人解除許可的權利，這是由于:
1．“默示”制度設計的目的，便是為解決面對海量作品的海量授權，作品的使用者與著作權人無法一一達成協議而產生的過高的談判成本的問題，這一高昂的談判成本同時也存在于合同解除的過程中，因此著作權默示許可合同的解除應當采取更為高效的方式，即“通知解除”。
2．既然在合同的訂立過程中，著作權人的許可使用權受到了一定限制，那么從權利平衡的角度考慮，應當賦予著作權人在“默示許可”這一本來就不由自己完全控制的法律關系中隨時退出的權利，以確保著作權人的利益不受侵害，避免作品的使用者以默示許可的方式綁架著作權人的利益。
3．一個月的公告期并不能保證著作權人一定能知曉權利使用人的要約，在這種情況下對著作權人的意愿進行推定本身就是對著作權人不利的，雖然法律為了提高著作權授權使用的效率、促進作品的傳播，可以對著作權進行一定的限制，但是同時也應當保證不想授權給他人使用作品的著作權人退出許可的自由。
著作權人“解除許可”的權利使得著作權人有了對抗使用人的資本，使得使用人不至于“倚強凌弱”，也保證了本來不想授權他人使用作品的著作權人在由于各種原因于公告期內未提出異議而造成“默示許可”的事實性許可后果后，仍能選擇退出。
(二)未規定著作權人對報酬許可提出異議的權利
在《信息網絡傳播權保護條例》第9條的規定中，作品使用的報酬支付標準是由作品的使用者單方作出的，違背了合同法的意思自治原則。作品使用的報酬支付標準作為著作權許可合同的重要內容之一，應由合同雙方達成。作品的使用人單方提出要約，而著作權人卻沒有議價的權利，只能作同意或不同意的意思表示，這使得著作權人處于十分不利的地位。從著作權人的本意出發，著作權人也希望作者能夠在盡可能大的范圍傳播，只要作品的使用人支付足夠的對價，著作權人沒有理由拒絕使用人的請求。因此著作權人應當有對報酬許可提出異議的權利。在著作權人以沉默方式作出許可之后，法律應當允許著作權人隨時對報酬提出異議。
上述兩項規則的設立并不會違背“默示許可”制度設立的初衷，亦不會給海量授權制造更大的談判成本。因為適用“默示許可”規則成立的著作權許可使用中，相當部分的著作權人并未期待通過自己的作品獲得商業利益，他們樂于看到自己的作品被更加廣泛地傳播;而少數關注作品的商業利益的作者，可以通過議價的方式使得自己的作品達到商業價值的最大化。由于訴訟和談判也存在一定的成本，從著作權人的角度來說，只有當作品具有足夠大的商業價值時，才會啟動談判和訴訟。
三、默示許可將是未來著作權使用許可發展趨勢
通過對美國和中國在著作權默示許可使用方面的立法實踐的考察可以發現:
(一)在近十年的著作權立法發展中，中美兩國都出現了對著作權默示許可使用的相關規定，這是在以前的著作權法中從未出現過的。美國的相關立法體現在聯邦法院在判例法中對著作權默示許可的接納，從一開始從專利法判例中引入著作權默示許可使用，到嚴格適用默示許可的三條原則，再到Google搜索引擎案中將默示許可的適用條件簡化為“明知使用”并“保持沉默”，美國聯邦法院在十余年的時間里完成了對著作權默示許可適用原則從無到有、從嚴到寬的“三級跳”。而我國則體現在《信息網絡傳播權保護條例》第9條向農村地區提供特定作品的規定中。
(二)中美兩國的著作權立法對著作權的默示許可使用的接受是十分謹慎的。這表現在美國聯邦法院在“Field vs．Google”案中對著作權默示許可使用的標準放寬之后，隨即在“Google圖書館案”中采取了相當保守的態度。而我國的《信息網絡傳播權保護條例》中對扶助農村貧困地區可以采取著作權默示許可使用方式的規定，本身就帶有一種公益性質。
然而，從現實出發，現行立法這種“謹慎的肯定”已經遠遠無法滿足作品傳播和使用的現實需求，在現行的“先授權、再使用”的授權許可模式下，著作權人和使用人之間達成對作品的授權使用協議往往需要花費大量的談判成本，嚴重地阻礙了作品的廣泛傳播和使用。作品的海量授權使用所耗費的巨大成本對作品利用的阻礙在Google數字圖書館案中已經展露無遺。在互聯網和數字技術迅速發展的今天，作品的迅速傳播的需要與傳統的著作權授權許可模式之間的矛盾已經愈加深刻。因此，我們需要在現有的制度基礎上，更進一步地構建起完善的著作權默示許可使用制度，將這一授權許可模式全面引入著作權法，尤其是在信息網絡環境中作品的傳播過程中的適用。通過著作權默示許可，建立起作品的創作者、使用者、表演者等一系列主體利益分享的平臺，從而促使整個社會效益的最大化。
在民法中，默示行為是與明示行為相對的一種意思表示方式，在合同法中，默示條款也被廣泛使用;在著作權法領域，雖然著作權的默示許可使用的相關立法還在雛形階段，不過可預見它將超越一般的默示法律行為與合同的默示條款，具有更加特殊的性質和更為深刻的含義，成為著作權法上一種獨具特色的法律制度。著作權默示許可這樣一種借助于傳統民法中的默示行為理論以及合同法中對默示條款的適用規則發展出來的能夠適應互聯網的信息共享需求和數據庫建設的高效快速的著作權授權許可模式，正是作品在傳播過程中自發產生的一種解決之道。一方面，可以不撼動原有著作權法的制度框架和權利邊界，另一方面又能解決著作權授權許可過程中遭遇的“海量授權”問題，在可預期的未來，著作權默示許可使用必能發揮更重要的作用，極大地促進作品的傳播。這樣一種實踐的探索亟待著制度上的確認和保障。
注釋:
[1]17 U．S．C§204“(a)A transfer of copyright ownership，other than by operation of law，is not valid unless an instrument of conveyance，or a note or memorandum of the transfer，is in writing and signed by the owner of the rights conveyed or such owner’s duly authorized agent．”
[2]17 U．S．C§101“A‘transfer of copyright ownership’is an assignment，mortgage，exclusive license，or any other conveyance，alienation，or hypothecation of a copyright or of any of the exclusive rights comprised in a copyright，whether or not it is limited in time or place of effect，but not including a nonexclusive license．”
[3]Effects Assocs．，Inc．v．Cohen，908 F．2d 555，558(9th Cir．1990)．
[4]3 M．Nimmer＆D．Nimmer，Nimmer on Copyright 10．03［A］，at 10－36(1989)．
[5]A＆M Records v．Napster，Inc．，239 F．3d 1004．
[6]參見3－10 Nimmer on Copyright?10．03．，http://www．lexis．com/research/retrieve?_m=8c1b28a08dc1fa4c4d4e9628c9d251c1＆csvc=lt＆cform=＆_fmtstr=FULL＆docnum=1＆_startdoc=1＆wchp=dGLzVtb－zSkAb＆_md5=4fc6f5fc11cbe3a0524332145d078774#n135，訪問日期:2011年10月25日。
[7]Field v．Google，Inc．，412 F．Supp．2d 1106(D．Nev．2006)．
[8]Field v．Google，Inc．，412 F．Supp．2d 1106(D．Nev．2006)．
[9]《網上圖書館:Google的創新和挑戰》，載《國家圖書館學刊》2005年第2期。
[10]呂炳斌:《反思著作權法:從Google數字圖書館說起》，載《圖書館雜志》2007年第5期。
[11]Authors Guild v．Google Inc．，98 U．S．P．Q．2D(BNA)1229．
[12]《信息網絡傳播權保護條例》第9條內容如下:“為扶助貧困，通過信息網絡向農村地區的公眾免費提供中國公民、法人或者其他組織已經發表的種植養殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關的作品和適應基本文化需求的作品，網絡服務提供者應當在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標準。自公告之日起30日內，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者不得提供其作品;自公告之日起滿30日，著作權人沒有異議的，網絡服務提供者可以提供其作品，并按照公告的標準向著作權人支付報酬。網絡服務提供者提供著作權人的作品后，著作權人不同意提供的，網絡服務提供者應當立即刪除著作權人的作品，并按照公告的標準向著作權人支付提供作品期間的報酬。依照前款規定提供作品的，不得直接或者間接獲得經濟利益�！�
[13]參見“黑龍江金農信息技術有限公司與北京三面向版權代理有限公司及哈爾濱朗新科技發展有限公司侵犯著作權糾紛案”，黑龍江省高級人民法院［2008］黑知終字第4號民事判決書。
[14]參見金武衛:《＜信息網絡傳播權保護條例＞評述》，載吳漢東主編:《中國知識產權藍皮書》，北京大學出版社2007年版，第359頁。
[15]梅術文:《信息網絡傳播權默示許可制度的不足與完善》，載《法學》2009年第6期。
【論著作權默示許可使用的立法實踐】相關文章：
著作權延伸性集體許可制度的移植與創制12-10
論和諧教育實踐03-05
論英語校本教材使用有效性11-28
論實踐哲學研究的方法論問題論文03-02
論和諧教育的實踐訴求論文02-27
論中職體育教學改革的創新與實踐11-19
論高職人才培養模式的創新與實踐11-26
- 相關推薦