數字圖書館中著作權有限制默示許可使用制度研究論文

數字圖書館中著作權有限制默示許可使用制度研究論文

　　1 前言

　　衡量著作權法相關規范的標準應當是看其調整的著作權人、數字圖書館及公眾三方的利益之和是否達到最大值。經濟學中，當利益人得到利益最大化而又未損及他人的利益時，這種狀態稱之為帕累托最優。著作權法如何規定以達到數字圖書館的使用的帕累托最優呢？

　　目前，著作權人因為害怕其利益在網上得不到保護而不敢、不愿許可其作品上載于互聯網，其相關權利和利益自然也就無法實現；數字圖書館則困于海量的許可上載和海量的許可使用而不能將新的、更豐富的作品納入圖書館，使圖書館的服務和質量大打折扣；沒有源頭活水的供應，公眾作為飲水人，作為處于信息消費地位的信息接受者，也就無法獲得和使用更加豐富的信息�？梢哉f，著作權問題得不到妥善處理，使得現在著作權人、數字圖書館及公眾三方的利益實際上都是最小化。正如學者發出的感慨：如果說全世界對網絡著作權保護都覺得力不從心的時候，是否應當考慮一下制度本身的問題。一部法律制定的結果使社會多數人進入違法行列，這部法律便不會為這個社會服務了。因此，為了能使著作權人、數字圖書館及公眾三方的利益之和達到最大值，筆者試圖在本文中大膽構建一個“三贏”的適用于數字圖書館著作權許可領域的著作權制度：即實行“有限制”的默示許可使用制度。

　　2 默示許可使用制度概述

　　我國《著作權法》第32條第2款規定：作品（在報刊）刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其它報刊可以轉載或者作為文摘、數據刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。在這個規定中，使用人有償使用著作權人已經發表在報刊上的作品有一個前提：“除著作權人聲明不得轉載、摘編的以外”。對于這種規定，一般稱之為“準法定許可使用”，但筆者認為，應稱之為“默示許可使用”（我國《著作權法》中有關默示許可使用制度的規定還體現在第23條及第39條第3款）。因為，法定許可使用是直接根據法律的規定有償使用作品而無需經過著作權人同意的。而在前款的規定中，他人能否有償使用著作權人的作品實際上仍然取決于著作權人本人的意志，只要著作權人做出“不得轉載、摘編”的聲明，他人即無權對其作品進行使用。因此，只要著作權人在其作品發表后并未做出“不得轉摘、摘編”的申明，即表示著作權人“默示許可”他人對其著作權作品進行有償使用。這種“默示許可使用”既然是經著作權人“默示同意”的，就不應屬于法定許可使用的范疇，從性質上說，它更近似于著作權人的授權許可使用，是著作權人的一種默示授權許可使用。在民法、知識產權法及訴訟法理論和實踐中，這種當事人在一定情況下的“默示”行為都代表著當事人的一種明確的意思表示。

　　3 數字圖書館著作權許可領域適用默示許可使用度的思考

　　數字圖書館著作權許可領域適用默示許可使用制度的思考主要涉及以下兩個方面的行為。

　　3.1 數字圖書館對網下已發表作品的使用

　　目前，對數字圖書館對網下已發表作品的使用主要有兩種觀點：其一是堅持授權許可使用；其二是主張在一定的環境下使用法定許可制度。

　　以美國為代表的發達國家由于在世界知識產權貿易中占據著相當大的優勢，主要代表了著作權人的利益，在國際知識產權談判，包括在國際知識產權條約的討論、制定中堅持最大限度地保護著作權人的利益，因此反對使用法定許可制度對著作權人的利益進行限制；在美國國內的著作權法中也沒有法定許可使用的規定；在中美知識產權談判中，美方對于上述提到的當時生效的我國《著作權法》第32條第2款的規定就表達了強烈的意見，最后使得我國做出該款不用于外國作品的規定。因此，一種觀點主張充分維護著作權人的利益，數字圖書館對著作權作品的使用也應毫不例外地堅持授權許可使用。但這一主張僅僅考慮著作權人的利益，而忽視數字圖書館的公益性、為公眾的服務性，是不可取的。

　　另一種觀點主張，從有利于維護我國利益出發，網上傳播國內一般作品應適用法定許可制度。該觀點認為，列入國家“863觀高科技計劃”的“中國數字圖書館發展戰略”與“中華文化信息網”重大項目已經實質性啟動，正在國家圖書館等開展試點工程。其中醞釀著將近幾十年來的中文報、刊、書所載的信息送上互聯網，以拓展中文信息資源，弘揚中華文化和振興中華經濟。幾十年的中文報、刊、書積累的是海量的文獻、海量的信息，站在這海量的文獻、海量的信息之后的是海量的作者、海量的著作權人，如果取得這海量的作者、海量的著作權人事前的“海量的授權”和“海量的許可”絕非易事，甚至是不可操作的。面對這幾十年來浩如煙海、汗牛充棟的中文報、刊、書上的數以千百萬計的海量的作者，又如何能在茫茫人海中一一對號入座，一一請求授權許可呢？這種觀點確有一定的道理，我國擁有世界五分之一的人口，但互聯網上的中文信息量卻不到千分之一，這勢必影響到我國的經濟、文化的交流與發展。同時，我國近幾十年來刊登于報刊上和將要刊登在報刊上的大量的社會科學作品、技術文獻和藝術文獻、科技信息和經濟信息等，又是一筆非常可觀的信息資源，如何在互聯網上充分利用這筆資源的確是一個非常重要的問題。但如僅僅考慮社會利益而設定法定許可使用制度，卻忽視著作權人的權利，也是不可取的。

　　新技術帶來的問題是全球性的。如何將信息資源上載于數字圖書館，使之廣泛傳播、快速流動、充分利用，這不僅僅是我國所面臨的問題，其它國家，即使是英文信息在互聯網上占有絕對優勢的今天，美國也同樣需要面對并解決這個問題，因為這里不僅有一個網下信息的上載問題，還存在一個信息的不斷更新、創新的問題。

　　筆者認為，分析數字圖書館對已發表作品的使用問題時，不僅僅要考慮公眾的利益，還要考慮著作權人的權益，這是著作權法利益平衡機制必須兼顧的兩個方面，同時還要考慮互聯網上信息傳播、復制的極為方便性及互聯網正在逐漸成為人們生活中越來越重要的信息傳播媒體這一事實等。

　　為何數字圖書館對網下已發表作品的使用可以適用默示許可使用制度？

　　第一，數字圖書館對網下已發表作品的使用適用默示許可使用制度，符合國際公約的要求，同時也能兼顧著作權人、公眾的利益。默示許可使用本身就是指著作權人有意識地放棄了其它報刊“不得轉載、摘編”其作品的聲明，事實上就是允許數字圖書館對其作品的使用，雖然從使用者角度來看，這種默示許可使用與法定許可使用相似，但從著作權人角度來分析，默示許可使用也是一種授權許可使用，只不過這種授權許可使用是通過不作為表示的，且是針對不確定的主體，類似于一攬子授權許可。因此這種默示許可使用制度與法定許可使用制度有本質的區別。

　　TRIPS協議（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，世界貿易組織與貿易有關的知識產權協議）第13條規定：“全體成員均應將對專有權利的限制或例外局限于一定的特例中，該特例應不與作品的正常利用相沖突，也不應不合理地損害權利持有人的合法利益”，此即“三步檢驗標準”。即使將默示許可使用制度視為對權利人的一種限制或例外，默示許可使用制度的實施也不會與著作權的正常利用相沖突。因此，如果著作權人不愿意讓數字圖書館通過默示許可使用制度有償使用其已發表的作品，他可以在發表該作品的時候附上一個“未經許可，不得轉載、摘編”的保留聲明，然后可以通過一般的授權許可使用方式許可指定媒介對其作品進行使用。所以默示許可使用制度的設立不會影響著作權的正常使用，當然也不會不合理地損害權利持有人的合理權益。正是在這個前提下，我們來分析數字圖書館著作權許可領域適用默示許可使用制度問題。

　　第二，數字圖書館所處的互聯網的最大優點在于其傳播信息的快捷。在現有的傳播媒體中，圖書的出版發行一般周期相當長，短者數月，長者經年；雜志的發行有半月刊、月刊、雙月刊和季刊，內容更新最快的日報也有一個24小時的周期。相比之下，互聯網網站的信息更新可在幾分鐘之內完成。重大事件，互聯網經常做一些網上直播報導，對于這種傳播極為快捷的傳播媒體，要求數字圖書館刊載每一個享有著作權的信息都要像傳統著作權作品的使用一樣，經過著作權人的事前單個授權使用，將是難以想象的。同時，“海納百川，方之為�！�，數字圖書館里的海量信息也源自于其無數的信息管道，如果要求其每一條信息都經過著作權人的事先單個授權許可，其信息的采編成本在時間的消耗上可能就是個天文數字。所以，可以肯定地說，在互聯網這一新技術面前，如果固守傳統地堅持著作權許可使用方式，數字圖書館也就不成為數字圖書館了。

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