合同治理流程及其主要風險分析與控制研究

合同治理流程及其主要風險分析與控制研究

【摘要】 建立與實施合同內部控制的主要目標是優化流程、降低風險、進步效率。這需要建立在合同治理流程和合同治理風險分析基礎之上。本文將合同治理一般流程分為合同預備、簽署、履行和履行后治理四個階段，從合同治理流程視角和導致風險的主要因素視角分析了合同治理風險，并提出了相應控制措施，以期為建立合同內部控制提供理論依據。
　　【關鍵詞】 合同治理；風險分析；控制方法
　　
　　合同治理是企業重要治理內容之一，其主要目標是優化合同治理流程、降低合同治理風險、進步合同治理效率。這需要對合同治理的一般流程和合同治理風險進行分析。其中，對合同治理風險分析，可以從合同治理流程進手，也可以從導致合同治理風險的主要因素進手。
　　
　　一、合同治理的一般流程
　　
　　合同治理一般經過合同策劃、調查、初步確定準合同對象、談判、擬定合同文本、審核、正式簽署、分送相關部分、履行、變更或轉讓、終止、糾紛處理、回檔保管、執行情況評價等環節構成。可以將合同治理劃分為四個階段：合同預備階段，包括合同策劃、調查、初步確定準合同對象、談判、擬訂合同文本、審核等程序；合同簽署階段，包括正式簽署合同、將合同分送相關部分等程序；合同履行階段，包括合同履行、變更或轉讓、終止、處理糾紛等程序；合同履行后治理階段，包括合同回檔保管、執行情況評價等程序。合同治理的一般流程如圖1所示。
　　
　　二、按流程分析的合同治理風險及其控制方法
　　
　　合同治理風險主要集中顯現在履行階段，但也隱含在整個合同治理流程中，尤其以合同預備階段為甚，且是各種因素綜合影響的結果。因此，分析合同治理風險，可以從合同治理流程進手，也可以從導致合同風險的各種因素切進。企業在合同治理的每一個流程中均存在風險。按照合同治理流程進行風險分析，可將合同風險分為合同預備階段的風險、合同簽署階段的風險、合同履行階段的風險和合同履行后治理階段的風險。
　　（一）合同預備階段的風險
　　合同預備階段的風險是指在合同預備過程中存在不當行為的風險，包括合同策劃風險、調查風險、初步確定準合同對象的風險、談判風險、合同文本風險、審核風險等。
　　合同策劃風險是指在合同策劃階段存在的不能滿足企業戰略和業務目標的風險。這種風險主要體現在兩方面：一是合同策劃的目標與企業戰略目標或者業務目標不一致；二是故意規避合同治理的相關規定，如將需要招標治理或需要較高級別領導審批的重大合同拆分成標的金額較小的若干不重要的合同。對于合同策劃風險的主要控制方法：一是審核合同策劃目標與企業戰略目標和業務目標的一致性；二是在合同治理制度中明確規定不得將需要招標治理的重大合同拆分為不重大的合同，并建立相應的責任追究制度。
　　
　　合同調查風險是指在合同調查過程中對被調查對象做出不當評價的風險。這種風險主要體現在對被調查對象的履約能力和貿易信譽給予過高評價的風險。要控制這類風險，主要是進步合同調查職員的專業素質和責任心，在充分收集相關證據的基礎上做出恰當的判定；建立合同對象的貿易信用檔案等。
　　初步確定準合同對象的風險是指準合同對象確定不當的風險。這種風險主要體現為：將不具備履約能力的對象確定為準合同對象；將具有履約能力的對象排除在準合同對象之外。主要防范措施就是實行準合同對象確定的集體決策制度，并實行責任追究制度。
　　合同談判風險是指在合同談判過程中忽略了重大題目或在重大題目上做出不當讓步的風險以及本企業談判策略泄密的風險。這種風險主要表現為：對合同標的、產品和服務的數目、產品或服務的質量或技術標準、價款或酬金的確定方式與支付方式、履約期限和地點及方式、違約責任的主要類型及其承擔方式、爭議的解決方法和地點等涉及合同內容和條款的核心部分，乃至關鍵細節等的忽略或做出了不當的讓步，可能導致企業權益受損的風險；對可能存在的不符合國家產業政策和法律法規要求之事項的忽略。控制合同談判風險的主要方法是組建素質結構公道的談判團隊，如要求談判團隊中除了有經驗豐富的業務職員外，還應當有談判經驗豐富的技術、財會、審計、法律等方面的職員參與談判，必要時還應當聘請外部專家參與合同的相關工作；在談判過程中，談判團隊及時總結談判過程中的得失，研究確定下一步談判的策略等，充分發揮團隊的聰明；在整個過程中，夸大并做好保密工作。
　　合同文本風險是指合同內容和條款不當的風險。這種風險主要表現為：合同內容和條款可能存在的不公道、不嚴密、不完整、不明確或表述不當，可能導致重大誤解；合同內容違反國家法律法規或國家產業政策等�？刂七@類風險的主要方法是嚴格執行合同審核制度。
　　合同審核風險是指在合同審核過程中沒有發現或糾正合同不當內容和條款的風險。這種風險主要表現為：合同審核職員因專業素質或工作態度的原因未能發現合同文本中的內容和條款不當的風險；固然發現了題目但未提出恰當的修訂意見的風險；合同起草職員沒有充分考慮合同審核職員提出的改進意見或建議，導致合同中的不當內容和條款未被糾正等�？刂拼祟愶L險的主要方法是進步合同審核職員的專業素質；劃分合同起草職員和審核職員的責任；制定合同審核操縱指南；建立合同審核工作底稿；實施合同治理責任追究制度等。
　�。ǘ�）合同簽署階段的風險
　　合同簽署階段的風險是指在合同簽署階段存在不當行為的風險，主要包括合同正式簽署風險、合同分送相關部分的風險等。
　　合同正式簽署風險是指正式簽署合同過程中存在不當行為的風險。這種風險主要表現為：超越權限簽訂合同；合同印章治理不當，為不符合治理程序的合同加蓋了合同印章；簽署后的合同被篡改等。控制此類風險的主要方法是：嚴格劃分各類合同的簽署權限，嚴禁超越權限簽署合同；嚴格合同印章治理，確保只為符合治理程序的合同文本加蓋合同印章；合同必須由雙方當事人當面簽訂；采取恰當措施，防止已簽署的合同被篡改，如在合同各頁碼之間加蓋騎縫章、使用防偽印記、使用紙質合同書、使用不可編輯的電子文檔格式等方法對合同內容加以控制，防止對方單方面改動合同文書等。
　　合同分送相關部分的風險是指在合同分送相關部分過程中可能存在不當行為的風險。這種風險主要表現為：合同被送到了不相關的部分；收到合同的相關部分沒有采取妥善措施處理合同；因保管不當導致合同泄密等。控制此類風險的主要措施是實施合同簽收制度，并及時退回與本部分不相關的合同；指定專人負責合同的日常保管，并為合同保管提供相應的條件；建立合同治理的責任追究制度等。
　�。ㄈ�）合同履行階段的風險
　　合同履行階段的風險是指在合同履行階段中存在不當行為的風險，包括合同履行過程中的風險、合同變更或轉讓風險、合同終止風險、合同糾紛處理不當的風險等。
　　合同履行過程中的風險是指在合同履行過程中存在的風險，主要表現為違約風險，即本企業或對方沒有恰當地履行合同中約定的義務�？刂七`約風險的主要方法是：簽約前認真調查對方的履約能力和貿易信譽等情況，盡量只與具有良好履約能力和貿易信譽的單位簽訂合同；在合同中明確規定違約責任；要求對方為履行合同提供相應的擔保措施；對合同履行過程進行監視，一旦發現對方有違約的可能或違約行為，則采取相應措施將合同損失降到最低等。
　　合同變更或轉讓風險是指在合同變更或轉讓過程中存在的風險。這種風險主要表現為：應當變更合同內容或條款但未采取相應的變更行為；合同變更未經相應的治理程序，導致合同變更行為不當或無效；合同轉讓行為未經原合同當事人和合同受讓人達成一致意見，使合同轉讓行為無效；合同轉讓未經相應的治理程序，導致合同轉讓行為不當或無效等。控制此類風險的主要方法是：明確規定合同變更或轉讓需向相關負責人報告；合同變更或轉讓的內容和條款必須與當事人協商一致；變更或轉讓后的合同視同新合同，需履行相應的合同治理程序等。　　合同終止風險是指在辦理合同終止手續過程中存在不當行為的風險。這種風險主要表現為：未達到終止條件的合同終止；合同終止未辦理相關的手續等�？刂拼祟愶L險的主要方法是：明確規定合同終止的條件以及應當辦理的相關手續；指定專人對合同終止手續進行復核等。
　　合同糾紛處理不當的風險是指在處理合同糾紛過程中存在不當行為的風險。這種風險主要包括：未及時向相關領導報告合同糾紛和擬采取的對策；未及時采取有效措施防止糾紛的擴大和發展；未與對方有效協商合同糾紛解決辦法，或合同糾紛解決辦法未得到授權批準；未收集充分的對方違約行為的證據，導致本企業在糾紛處置過程中處于舉證不力的地位；未按照合同約定追究對方的違約責任等�？刂拼祟愶L險的主要方法是明確規定合同糾紛的處置辦法；明確各類職員在合同糾紛處置中的責任；合同糾紛處置方案應當經適當治理層的審核批準等。
　�。ㄋ模┖贤�履行后治理階段的風險
　　合同履行后治理階段的風險即在合同履行完畢或終止后治理過程中存在的風險，包括合同回檔保管的風險、執行情況評價的風險等。
　　合同回檔保管的風險是指在合同回檔保管過程中存在的風險。這種風險主要包括合同丟失或泄密；合同被濫用等�？刂拼祟愶L險的主要方法是明確規定合同治理職員的職責；規定合同借閱的審批程序；實施合同治理的責任追究制度；對合同保管情況實施定期和不定期的檢查等。
　　合同執行情況評價風險是指在合同執行情況評價中存在的風險。這種風險主要包括：未對合同執行情況進行評價；在合同評價過程中未按照規定兼顧全面和突出重點等。控制此類風險的主要方法是：制定合同執行情況的評價制度，建立合同執行情況評價的操縱指南；實施責任追究制度等。
　　
　　三、按導致風險主要因素分析的合同治理風險及其控制方法
　　
　　按照合同當事人是否可控分析，導致合同風險的主要因素可分成外部環境因素、合同對方的因素、本企業自身的因素。
　�。ㄒ唬┩獠凯h境因素
　　導致合同風險的外部環境因素包括宏觀經濟環境、政治、政策、法律、社會、科技進步以及地理環境、天氣變化、交通事故、自然災難等其他不可控因素。企業在簽訂合同過程中，應當充分考慮這些因素對合同履行的影響，特別是政治、政策和法律方面的影響。外部環境因素所導致的合同風險，合同當事人均無法控制，只能公道猜測，并采取恰當的風險應對措施，如風險規避或風險承受。當然，在情況答應時，也可采取風險分擔措施，如購買保險等。
　�。ǘ�）合同對方的因素
　　因合同對方的原因導致合同風險的因素主要包括合同對方的蓄意欺詐或違約、財務狀況不佳、生產能力與技術水同等。如對方一開始就根本沒有履行合同的意愿，簽訂合同的目的就是為了欺詐他人；或者在合同履行過程中借故小題大作，蓄意不履行合同義務；或者陷進財務困境，無力履行合同義務；或者因生產能力或技術水同等方面的原因，無力履行合同規定的數目或質量標準等。控制這類風險，可采取“事前防范、事中控制、事后補救”的方法。事前防范就是在簽約前全面調查對方的簽約動機、履約能力和貿易信譽等，并做出恰當的風險評估；只與具有良好履約能力和貿易信譽的單位簽訂合同；只簽訂與對方履約能力相符合的合同；要求對方提供履行合同的擔保等。事中控制就是密切監控合同履行過程，一旦發現對方有違約的可能，或者已有違約行為，立即采取相應的對策，防止風險擴大和發展。事后補救就是在對方違約后，根據合同約定追究其違約責任，甚至采取合同仲裁或訴訟方式等。
　�。ㄈ�）本企業自身的因素
　　本企業自身原因導致合同風險的主要因素有合同決策、治理水平、操縱職員素質、財務狀況、生產能力和技術水同等。合同決策因素主要包括合同策劃、初步確定的準合同對象、合同關鍵內容的確定等存在不當行為或結論；治理水平因素主要包括企業戰略目標和經營目標設定不當、與合同治理相關的職責分工不當、合同治理制度的制定和執行存在重大缺陷等；操縱職員素質因素包括與合同相關的治理職員缺乏必要的專業勝任能力和經驗、對待工作不嚴謹、沒有認真執行合同治理制度、蓄意規避合同治理制度、與外部職員合謀欺詐本企業等；財務狀況因素主要是指本企業因財務狀況不佳而無力償還到期債務，導致違約；生產能力和技術水平因素主要是指企業目前生產能力或技術水平不能滿足履行合同義務的要求等�？刂拼祟愶L險的主要策略是風險降低，即建立合同內部控制并嚴格執行。
　　
　　四、合同風險的主要應對策略
　　
　　企業應當綜合運用風險規避、風險降低、風險分擔和風險承受等風險應對策略，實現對合同風險的有效控制。
　　（一）風險規避
　　風險規避是企業對超出風險承受度的合同風險，通過放棄或者終止與該風險相關的合同以避免和減輕損失的策略。根據規避的程度和方式，可將合同風險規避策略進一步劃分為完全拒盡承擔、逐步摸索承擔和中途放棄承擔等三種策略。
　　完全拒盡承擔合同風險策略是指通過合同風險評估后，企業直接拒盡承擔某類或某個合同風險。如通過對某企業進行合同調查和合同風險評估后，以為該企業長期經營治理混亂、財務狀況不佳、產品或服務質量不高、貿易信譽不好等，合同風險很高，就不能與該企業簽訂合同。
　　逐步摸索承擔合同風險策略是指通過合同風險評估后，固然以為某種或某個合同風險很大，但又不宜采取完全拒盡的方式，則宜采取分步實施策略，規避部分風險。如通過合同風險評估后，以為與某公司開展業務往來風險很高，但該公司提供的產品又是本企業急需的，則可采取此種合同風險規避策略，先與其簽訂標的金額較小的合同，通過逐步接觸和合同履行進展情況，再逐步增大標的金額。
　　中途放棄承擔合同風險策略是指因外部環境發生變化或對方發生違約行為等，企業中途終止合同的履行，控制合同風險的擴大和發展。如在合同履行過程中，因外部環境發生重大變化，或者對方存在違約行為，本企業繼續履行合同義務，將會造成更大的損失和風險，則宜采取此種策略。
　�。ǘ�）風險降低
　　風險降低是企業在權衡本錢效益之后，預備采取適當的合同控制措施降低合同風險或者減輕合同損失，將合同風險控制在風險承受度之內的策略。建立和實施合同內部控制，是降低合同風險的主要方法。
　�。ㄈ�）風險分擔
　　風險分擔是企業預備借助他人氣力，采取合同業務分包、請專門擔保公司擔保等方式和適當的控制措施，將合同風險控制在風險承受度之內的策略。根據分擔方式不同，可將合同風險分擔策略分為合同風險分散、請擔保公司擔保等方式。
　　合同風險分散就是指將一個標的金額大的合同拆分成標的金額較小的合同，與不同單位簽訂合同，將風險分散在不同的空間，以減少企業遭受合同風險損失的程度。如與不同的供貨商簽訂同一種原材料的采購合同、與不同的客戶簽訂同一種產品的銷售合同等。
　　請擔保公司擔保就是指對風險較大、企業難以控制的合同，請專門的擔保公司進行擔保，一旦發生合同風險，則可從擔保公司獲得一定的補償，以彌補合同損失的方式。一般的，對于涉外、外貿合同，可請實力強、經驗豐富的涉外擔保公司進行擔保。
　�。ㄋ模╋L險承受
　　風險承受是企業對風險承受度之內的合同風險，在權衡本錢效益之后，不預備采取控制措施降低合同風險或者減輕合同損失的策略。一般的，對于標的金額小，或者能夠即時結清的合同，可以采用合同風險承受策略。
　　
　　【主要參考文獻】
　　[1] 杜瑩芬.企業風險治理[M].北京：經濟治理出版社，2008.
　　[2] 何志.合同法原理精要與實務指南[M].北京：人民法院出版社，2008.

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