加工貿易銀行保函的法律性質

加工貿易銀行保函的法律性質

摘 要：本文通過對加工貿易銀行保函制度在我國的設立和的，并結合一般傳統民法中的擔保制度，試探討加工貿易銀行保函這一制度的性質。加工貿易銀行保函制度之確立，從上講，突破了原有公私法之森嚴界限。因為，民事與行政相區分的邏輯而言，確實難以周全加工貿易中銀行保函的性質，其可謂是一個業務實踐中“雜交”的產物。

關鍵詞：加工貿易銀行保函 擔保制度

一、加工貿易銀行保函之來由與設立初衷

1995年11月27日，為完善加工貿易管理，國務院出臺了“加工貿易銀行保證金臺賬制度”，由銀行協助海關對加工貿易合同進行登記、管理，實行“空轉”。

隨著加工貿易形勢的發展變化，為進一步完善加工貿易管理，國務院于1999年4月下發了《關于進一步完善加工貿易銀行保證金臺賬制度意見的通知》（國辦發【1999】35號），對少數敏感商品和違規實行加工貿易銀行保證金臺賬“實轉”。

1999年底，出于減輕加工貿易企業的資金負擔的考慮，原國家經貿委、外經貿部等有關部門聯合下發了《關于印發〈關于加工貿易企業以多種形式繳納稅款保證金實施辦法〉的通知》（國經貿貿易[1999]1271號），允許開展加工貿易的企業以多種形式向海關繳納關稅及其它稅費保證金，凡經海關總署確認的、具有擔保資格的機構或其他具有代為清償債務能力的法人，均可為加工貿易企業向海關提供擔保。

以稅款保付保函代替稅款保證金的實轉臺賬操作，這是實轉臺賬制度出臺以來，國務院為解決加工貿易企業資金壓力而采取的一項新舉措。

根據《關于加工貿易企業以多種形勢繳納稅款保證金實施辦法》，經海關總署確認的、具有擔保資格的金融機構或其他具有代為清償債務能力的法人，均可為加工貿易企業向海關提供擔保。但到為止，海關總署會同人民銀行已確認可提供擔保的金融機構僅中國銀行一家。

二、從《實施細則》看加工貿易中銀行保函的性質

加工貿易中的銀行保函究屬何種性質，就相關法規而言，并未給出一個明確肯定的界定，就海關總署、中國銀行于2000年3月16日發布，并于2000年4月10日開始實施的《關于加工貿易企業以多種形式繳納稅款保證金辦法實施細則》第二條之規定，即，“企業開展加工貿易業務因故無法向海關繳納稅款保證金的，可憑中國銀行出具的以海關為受益人的稅款保付保函（以下簡稱保函）辦理海關備案手續”看，加工貿易中的銀行保函系出于海關行政管理之需而行之行政措施，帶有明顯的行政色彩。

然而，就該《實施細則》第三條之規定，即，“中國銀行為企業開設保函，應對企業資信情況及提供的保證、抵押、質押、留置、定金（包括企業自有外匯資金）、其他金融機構、其他具有代為清償債務能力的法人為其出具的擔保等多種形式的擔保進行評估。經評估符合風險控制要求的，可為其出具以海關為受益人的保函，經評估不符合風險控制要求的，可不予受理”考量，其又具有民事合同訂立之一般特征，特別是援引了傳統民法中所特有的債的擔保方式，除所附保函之件外，該《實施細則》并未明確規定擔保合同的的協商、合同的變更、解除及相關法律責任等內容，也沒有規定是否可以類推適用民事法律，使得加工貿易中銀行保函的性質處于未決之中，所以導致具體行為如何實施難以確認。

依民法之思路考量，眾所周知，傳統的擔保合同皆具有從屬的性質，系主合同的一個附屬性合同，其效力隨主合同之設立、變更、消滅而存在或消滅。擔保人的責任是屬于第二性的付款責任，只有當擔保合同的申請人違約，并且不承擔違約責任時，保證人方才承擔擔保合同項下的賠償責任。當從屬性的擔保合同項下發生索賠時，擔保人要根據基礎合同的條款以及實際履行情況來確定是否予以支付。

若我們從這樣一個傳統的民法角度加工貿易銀行保函的法律性質，其實質即銀行作為保證人的保證，應當適用擔保法來調整。而我國擔保法第二條即規定“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法設定擔保”。而該類銀行保函所擔保的“主合同”系一項行政措施，即，從事加工貿易的對海關所負的一項承諾，自不存在協商之虞。據此，“主合同”既無從談起，又何來作為附屬性的擔保合同？

而加工貿易中銀行保函是否符合上述傳統民法擔保合同之性質，端視該類保函中具體約定而定。一般講，銀行保函大多屬于“見索即付”(無條件)保函，是不可撤銷的文件。銀行保函的當事人有委托人(要求銀行開立保證書的一方)、受益人(收到保證書并憑以向銀行索償的一方)、擔保人(保函的開立人)。國際商會第458號出版物《UGD458》（《見索即付保函統一規則》）規定：見索即付保函“是指由銀行、保險公司或其他任何組織或個人出具的書面保證，在提交符合保函條款的索賠書時，承擔付款責任的承諾文件”。

據此，在海關憑正本保函向銀行進行索償時，銀行應該無條件接受。

于此情勢之下，保函便業已脫離主合同而獨立存在，顯然成為了具有獨立效力的自足性文件。其一旦依據主合同開立，未經受益人同意，不能修改或解除其所承擔的保函項下的義務，擔保人對受益人的索賠要求是否支付，只依據保函本身的條款，而不取決于保函以外的交易事項，銀行收到受益人的索賠要求后應立即予以賠付規定的金額。

加工貿易銀行保函制度之確立，從上突破了原有公私法之森嚴界限。由此，我們還可能涉及到海關關稅作為公法上之債的，從而，又突破了債作為民法上概念的特性。然而，現實中的問題在于，海關是否愿意自降身份而使自己成為一個一般民事主體，平等地參與其中。

三、感言

為適應不斷變化中的商事活動，就諸如見索即付保函的存在，應視認同。畢竟，法律作為上層建筑，永遠是為物質基礎服務的。

然而，如何在法律的層面上完善制度，便是擺在吾等面前不可回避的課題。我們不可能要求實踐依循法律之軌跡而，大陸法系的思維在此無不受到了挑戰，就我們原先的法律構架中，將民事與行政相區分的邏輯而言，確實難以周全加工貿易中銀行保函的性質，只緣其系一個業務實踐中“雜交”的產物。

發展的必然告訴我們，相互矛盾的事物在其各自的發展規律中，往往是朝著其對立面發展的。當初國際法之父格老秀斯劃分出公法與私法，而今吾等又在討論公法私法化之命題。正所謂，分久必合，合久必分。這當然也不是簡單的輪轉，而應當發現在此過程中認識的提升，一次涅磐，一次否定之否定的過程。

在今日兩大法系相互借鑒，不斷趨同的大背景下，我們更趨向于從解決實際問題的實用主義角度出發，而不是一味地固守各自的“一畝三分地”。在理性與批判的基礎上，我們更應當寬容地接納。

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