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公司合并應注意的問題
【關鍵詞】公司合并；吸收合并；兼并；方法；程序；回購請求權；公司合并無效之訴；限制
一、公司合并的概念與特征
公司合并是指兩個或兩個以上的公司訂立合并協議，依照公司法的規定，不經過清算程序，直接合并為一個公司的法律行為。
公司合并具有以下幾個法律特征：
1、公司合并是數個公司之間的共同法律行為，須以當事人之間訂立有合并協議為前提。
2、公司合并是當事人之間的一種自由行為，其合并與否及合并的方式完全取決于當事人的意志。
3、公司合并是一種毋須通過解散、清算程序即可消滅和變更公司的行為。公司合并可以在不進行清算的前提下改變公司的存在、財產結構和股權結構等。
二、企業兼并的規范
國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局《關于企業兼并的暫行辦法》(以下簡稱兼并辦法)第1條規定：“本辦法所稱企業兼并，是指一個企業購買其他企業的產權，使其他企業失去法人資格或改變法人實體的一種行為。不通過購買方式實行的企業之間的合并，不屬本辦法規范�！�
我國企業兼并的主要形式：
1、兼并辦法中規定的兼并方式
兼并辦法第4條規定，企業兼并主要有以下幾種形式：
�。ㄒ唬┏袚鷤鶆帐�，即在資產與債務等價的情況下，兼并方以承擔被兼并方債務為條件接收其資產。
�。ǘ┵徺I式，即兼并方出資購買被兼并方企業的資產。
（三）吸收股份式，即被兼并企業的所有者將被兼并企業的凈資產作為股金投入兼并方，成為兼并方企業的一個股東。
（四）控股式，即一個企業通過購買其它企業的股權，達到控股，實現兼并。
2、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）規定的合并方式
公司法第184條規定，公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種方式。
3、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）規定的兼并方式
證券法第78條規定，上市公司可以采取要約收購或者協議收購兩種兼并形式。
由此可見，在我國法上，公司合并是企業兼并的一種方式。
三、公司合并的方式
如前所述，公司合并可以分吸收合并和新設合并兩種方式。依據公司法第184條第2款，一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。二個以上公司合并并設立一個新的公司為新設合并，合并各方解散。
同時，公司合并與不同于公司資產的收購。從法律性質上看，公司合并的本質是公司人格的合并;而資產收購的性質是資產買賣行為，不影響公司的人格。公司合并也不同于公司股權收購。公司合并實質上是公司人格的合并;而股權收購的本質是股權的買賣行為，不影響公司的人格。從本質上講，股權收購和資產收購都是買賣行為，而非公司合并的本質---公司人格的合并。
四、公司合并的操作方法
吸收合并是最常見的合并類型。在吸收合并中，被兼并的公司將消滅。公司的要素主要有三個方面：公司的資產、公司的股權和公司的人格。公司的消滅最終表現為公司人格的消滅，而在公司人格消滅之前，可以先將被吸收公司的資產轉移給吸收公司，或者將被吸收公司的股權轉移給吸收公司，而無論資產轉移還是股權轉移，吸收公司可以支付的對價一般是現金或者公司股份，這樣，在邏輯上，就可以劃分出兩類四種吸收合并的方式。
（一）資產先轉移
1、以現金購買資產的方式
吸收公司以現金購買被吸收公司的全部資產，包括全部權利和義務（債權和債務），被吸收公司失去原有的全部資產，而僅擁有吸收公司支付的現金，被吸收公司解散，因債權和債務已全部轉移，無須清算，被吸收公司股東依據其股權分配現金，被吸收公司消滅。
2、以股份購買資產的方式
吸收公司以自身的股份購買被吸收公司的全部資產，包括全部權利和義務，被吸收公司失去原有的全部資產，而僅擁有吸收公司支付的自身的股份，被吸收公司解散，因債權和債務已全部轉移，無須清算，被吸收公司的股東分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份，并因此成為吸收公司的股東，被吸收公司消滅。
（二）股權先轉移
1、以現金購買股份的方式
吸收公司以現金購買被吸收公司股東的股份，而成為被吸收公司的惟一股東，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部權利和義務由吸收公司承受，而無須清算，被吸收公司消滅。
2、以股份購買股份的方式
吸收公司以自身的股份換取被吸收公司股東所持有的被吸收公司的股份，而使被吸收公司的股東成為吸收公司的股東，吸收公司成為被吸收公司的惟一股東，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部權利和義務由吸收公司承受，而無須清算，被吸收公司消滅。
不論上述哪類方式，吸收公司這繼受被吸收公司的資產或股權而支付的現金或股份，均直接分配給被吸收公司的股東，被吸收公司的股東因此獲得現金或成為吸收公司的股東。
五、公司合并的程序
（一）訂立合并協議
對合并協議應包括哪些主要條款，公司法沒有規定。對此可以參照對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局《關于外商投資企業合并與分立的規定》（以下簡稱合并與分立規定）第21條規定的外商投資企業之間的合并協議的主要內容，即：
1、合并協議各方的名稱、住所、法定代表人；
2、合并后公司的名稱、住所、法定代表人；
3、合并后公司的投資總額和注冊資本；
4、合并形式；
5、合并協議各方債權、債務的承繼方案；
6、職工安置辦法；
7、違約責任；
8、解決爭議的方式；
9、簽約日期、地點；
10、合并協議各方認為需要規定的其他事項。
（二）通過合并協議
合并協議是導致公司資產重新配置的重大法律行為，直接關系股東的權益，是公司的重大事項，所以公司合并的決定權不在董事會，而在股東（大）會，參與合并的各公司必須經各自的股東（大）會以通過特別決議所需要的多數贊成票同意合并協議。我國公司法第39條、第66條、第106條分別對有限責任公司、國有獨資公司和股份有限公司對合并需要股東（大）會特別決議通過。其中，有限責任公司股東會對公司合并的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過；國有獨資公司的合并應由國家授權投資的機構或者國家授權的部門決定；股份有限公司股東大會對公司合并作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。
（三）編制資產負債表和財產清單
（四）通知債權人和公告
我國公司法第184條第3款規定了通知債權人的程序和公告的方式。
該條規定，參與合并的公司“不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得合并”。表明我國公司法賦予了參與合并的公司債權人異議有阻止合并程序進行的效力。
為了保護債權人，最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第32條規定：“企業進行吸收合并時，參照公司法的有關規定，公告通知了債權人。企業吸收合并后，債權人就被兼并企業原資產管理人（出資人）隱瞞或遺漏的企業債務起訴兼并方的，如債權人在公告期內申報過該筆債權，兼并方在承擔民事責任后，可再行向被兼并企業原資產管理人（出資人）追償。如債權人在公告期內未申報過該筆債權，則兼并方不承擔民事責任。人民法院可告知債權人另行起訴被兼并企業原資產管理人（出資人）。
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