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舉證責任分配：一個價值衡量的方法
導言舉證責任的分配是一道公認的困難。到為止，關于舉證責任的，大量的是梳理、評論各種學說，并試圖確立公道的舉證責任分配規則。然而，在形形色色的疑難案件眼前，人們發現，那些舉證責任分配規則經常顯得捉襟見肘，眾說紛紜的在初學者眼里甚至被攪成一團漿糊。
本文的目的不是提出一種新的舉證責任分配規則，而是試圖提供一種新的思考路徑。這種思路試圖擺脫對制定法和各種理論所確立的舉證責任規則的迷信，轉而通過對相……
一、“依法認定”的困窘
我國《行政訴訟法》“一刀切”地規定由被告對其所作的具體行政行為的正當性承擔舉證責任，并要求一律做到“證據確鑿”。在各種立法和司法文書、法律教科書中，“被告舉證”、“確鑿充分”一詞幾乎成了放之四海而皆準的套語。人們由于頻繁的使用而習慣于這種說法，幾乎已經放棄了對它本來涵義的思考、對其正當性的質疑。
誠然，在多數情況下，由行政機關對自己的行政行為所依據的事實承擔舉證責任是公道的。在行政程序中，行政機關把握強大的調查取證的權力和能力，即使在某些情況下相對人也能舉出證據，但由行政機關舉證往往更有效率，更能節省資源。這樣的舉證責任分配規則也將指引和促使行政機關在作出行政決定前收集充分的證據，從而減少錯誤，有利于保護相對人的權利。尤其在我國行政法治初創時期，它對于促進行政機關“依證據行事”、防止行政機關濫用權力具有積極作用。但總體上，這樣規定在理論上過于粗糙，在實踐中過于“死板”。前述案例就是對《行政訴訟法》規定的一個挑戰。
在案例1中，***在訊問過程中是否使用了暴力，導致湯某死亡，是爭執的焦點�！缎姓V訟法》對于此類“事實行為”沒有明確的舉證責任分配規則。假如按照“誰主張誰舉證”的一般原則，原告顯然很難對此舉出充分證據，其結果可能是不公平的。讀者自己可能會有種種意見，法律卻是沉默的。兩位法官在評論該案，進行事實推理之處，還指出了一個政策性考慮：湯某死因已無法查清，所以，判令公安機關對其死亡承擔全部賠償責任或者完全不承擔責任，“都是不利于保護公民的正當權益，維持社會安定，調處好‘官’民關系的。”（注：參見皮宗泰、洪其亞：“違法行為能否推定：對一起公安行政賠償案件的”，《行政法學研究》，1998年第3期。仔細分析，這幾點理由似乎都是針對公安“安全不承擔賠償責任”來說的；至于為什么公安只需承擔部分賠償責任，真正的理由似乎被掩蓋了。鑒于該文作者的身份（重慶市高級法院行政庭法官），這兩位作者的觀點很可能代表、甚至事先了審理此案法院的態度。）這種態度不免令人有“和稀泥”的感覺，在實踐中可能是圓通的，但在理論上沒有提供一種堅定、清楚的態度，并且與侵權賠償法的精神不一致。（注：作為賠償要件的違法事實是否認定，司法必須給出一個“薪盡火滅”的答案。而假如作為賠償要件的違法事實得以認定，就全賠（在本案其它要件具備的情況下）；假如不能認定，就不賠。除了混合過錯，以及在行政不作為賠償中可能出現的例外，也沒有“酌情賠償”一說。）
對于案例2涉及的舉證責任以及相關的證實標準，我國法律似乎已經提供了明確答案：依照《行政訴訟法》第32條的規定，被告應當對所作的行政處罰決定承擔舉證責任；又依《行政訴訟法》第54條規定，一個正當的具體行政行為應當是“證據確鑿”的，（注：《行政訴訟法》第54條還規定“主要證據不足”構成撤銷具體行政行為的法定理由。假如考慮到法院在撤銷和不撤銷具體行政行為之間只有一種可能性，“證據確鑿”與“主要證據不足”之間客觀上存在協調和連貫關系，把兩者合二為一，可以說仍然是以“證據確鑿”為標準。高家偉：“論行政訴訟舉證責任”，《行政***叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁466。）《治安治理處罰條例》、《行政處罰法》等相關法律同樣規定了“證據確鑿”的標準。（注：《治安治理處罰條例》第34條規定：“經訊問查證，違反治安治理行為事實清楚，證據確鑿，依法應受處罰的，應當作出處罰決定。”《行政處罰法》適用于簡易程序的第33條規定：“違法事實確鑿……可以當場作出行政處罰決定�！保┘偃缫勒赵摌藴实淖置婧x（注：《漢語詞典》（商務印書館1998年修訂版）對“確鑿”的解釋是“非常確實”。）來衡量，本案被告的處罰決定很難說是達到了的，行政處罰決定是應當被撤銷的。然而，法官沒有因此判決被告敗訴。也許法官在判決中考慮了各種因素、權衡了各種價值，但也許法官來不及細細揣摩其中奧妙，僅僅憑借一種直覺，以委曲的條文援引輕巧地滑過理論上的困窘。
無論如何，展現在我們眼前的是法律規定與現實的斷裂。而當現實的行為在直覺上具有公道性的時候，我們就有必要對行政訴訟的舉證責任制度和學說進行反思。“在一個證據規則貧乏的制度內，在一個其立法更多地代表立法者的善良規范意愿而非代表制度實踐經驗的國度里，我們既應承認確立被告負舉證責任原則的立法例之意義，也應努力突破它顯在的或潛伏的束縛�！保ㄗⅲ荷驇h：“行政訴訟舉證責任個性化研究之初步”，《中外法學》，2000年第4期。）
二、尋求舉證責任分配規則的努力
鑒于制定法規定的缺陷，很多學者試圖通過尋求“的”舉證責任規則理論予以彌補。在法律史上曾有“當事人地位說”（由原告舉證或者由被告舉證）、“待證事實分類說”（主張積極事實者負擔舉證義務，否認者不負擔舉證義務）、“法律要件分類說”（各當事人應當就對其有利的法律規范構成要件的事實舉證）等學說，試圖確立普適的舉證責任規則，使得通過演繹推理得出具體案件應當適用的舉證責任。（注：可參見葉自強：“舉證責任及其分配”，《民商***叢》，第7卷，法律出版社1997年，頁176-195；張衛平：“證實責任分配的基本法理”，載何家弘主編：《證據學論壇》，第1卷，檢察出版社2000年。張衛平教授在該文中主張，“確立一個抽象、但明確的證實責任原則仍然是有必要的”。）這些學說在一定范圍內符合“效用最大化”的學原理，也符合人們從生活經驗中得出的正義直覺，因而是有效的。但這些學說確立的形式標準，在紛繁復雜的具體案件眼前，經常顯得模棱兩可，或者背離普遍公認的正義準則。從根本上講，這種企圖用一、兩條規則或者幾條規則來規定舉證責任界線的想法，是“形式主義法學”思維方式的產物。（注：針對所謂區分權利根據規范和權利妨礙規范確定舉證責任的理論，德國學者萊昂哈德譏之為“法學形而上學”。轉引自張衛平：“證實責任分配的基本法理”，載何家弘主編：《證據學論壇》，第1卷，中國檢察出版社2000年。張衛平教授在該文中主張，“確立一個抽象、但明確的證實責任原則仍然是有必要的”。）我國《行政訴訟法》關于舉證責任的規定，明顯帶有同樣的痕跡。
一些學者和實務部分留意到，假如一味地要求由行政機關舉證，在某些情形下將導致不公正或者不效率。于是舉證責任轉移在行政訴訟理論和制度層面被引進。（注：最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干題目的解釋》（2000年3月8日）第27條規定：“原告對下列事項承擔舉證責任：（一）證實起訴符正當定條件，但被告以為原告起訴超過起訴期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證實其提出申請的事實；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證實因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（四）其他應當由原告承擔舉證責任的事項�！边@條規定可以以為確認了舉證責任轉移。）證據法學者們留意到，在訴訟的對抗過程中經常發生舉證責任轉移的情況，有時甚至在原、被告之間往返轉移。一旦一方當事人提供證據推翻了對方的證據，天平的指針就倒向這一方當事人，除非對方當事人提供更有力的證據推翻了他的證據。（注：高家偉：“論行政訴訟舉證責任”，《行政***叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁439-443。）“舉證責任題目僅僅是一個決定由誰來承擔推進義務的規則”，（注：Abhor
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