舉證責任的分配與適用

舉證責任的分配與適用

1999年1月23日上午10點，顧某在上海工藝美術商廈購買一顆標簽上注明“天然黃水晶球”的工藝品。顧某當時要求鑒定，但售貨小姐表示：“你去鑒定吧，有什么問題找我們。”顧某于是花了2944元將球買下，并得到發票和信譽卡。信譽卡上寫明：“假一賠十”。此后，顧某隨即前往城隍廟的豫園上海珠寶測試鑒定處進行了鑒定。鑒定書寫明：“球重289.8克，直徑58.6mm，方解石”。據此，當日下午13點時，顧某要求商家按信譽卡上的承諾賠償，但交涉未果。同年
在法庭上雙方爭議的焦點是：顧某拿去鑒定的假水晶球是否就是被告出售的產品？被告主張“此球非彼球”，原告則主張“此球乃彼球”。而雙方又都難以確切證明自己的主張。
上海一審法院認為，根據“誰主張，誰舉證”的原則，顧某必須拿出令人信服的證據，故判顧某敗訴。二審法院仍持此觀點，維持原判。
筆者認為，此案的判決是存有疑問的。由于此案件——球是否還是原來的球這一爭點是某種難以查明的事實，而這種事實又需要有人加以舉證證明，但事實上無論對原告還是被告來說，舉證證明均是十分困難的。所以此時，無論法院將舉證的責任推向誰，誰就將面臨舉證不能的情形，從而不得不面對巨大的敗訴風險。因此，在這種情況下就涉及到一個十分關鍵的問題，即舉證責任規則如何客觀合理地進行分配與適用的問題。而對此案，筆者的疑問也正是法院是否合理地適用了舉證責任規則。
舉證責任實質上包含兩方面的內容：一是當事人向法院或陪審團提供證據的責任，相當于大陸法系上的行為意義上的舉證責任；二是辯論終結時，當事人因案件事實真偽不明而承擔的訴訟不利益，相當于大陸法系上的結果意義上的舉證責任。
在這兩者中，結果意義上的舉證責任是本質，行為意義上的舉證責任不過是結果意義上的舉證責任的投影而已。當事人主張有利于自己的事實并為了避免承擔結果意義上的舉證責任，理應由其承擔行為意義上的舉證責任。這種分擔應當說是合理而公正的。
但對這種分擔，我們需要明確的是結果意義上的舉證責任是不能隨便發生作用的。只有當待證事實在已經窮盡一切合法、可能的證明手段之后仍處于真偽不明時，才確切地產生效力。在實踐中，有的法官對此理解不深，在審理中一碰上認為查不清的事實就武斷的適用結果意義上的舉證責任，從而導致出現片面化、極端化的傾向。
首先，應當明白這里的窮盡一切合法、可能的手段，不僅針對當事人而言，即當事人應盡力提供證據，促使法官心證的形成，而且也包括受案的法官。也就是說，法官并不能片面地理解舉證責任，一味地將舉證責任推向當事人，從而過于消極地面對待證事實。因為法官需要努力形成心證，所以，適當積極地面對待證事實，全面審視案件，客觀運用推理，對心證的形成應當說是必要且不可或缺的。
其次，這里所說的真偽不明產生的前提條件是：原告提出了有力的本證；被告亦提出了實質性的反證；對爭議的事實有證明的必要，自認的、無爭議的、眾所周知的事實無須證明；用盡合法的、可能的證明手段，法官仍無法獲得心證；口頭辯論已經結束，而心證不足的情形仍無法改變。只有這些條件同時成就時，結果意義上的舉證責任才發生效力。同時，在這些條件中又還包含了對證明標準的要求，即原告的本證必須是有力的，必須達到使法官確信該事實的存在具有高度蓋然性的程度。被告若想反駁、推翻原告的證據或使原告的證據處于難以采信的境地，也應提出實質性的能動搖法官對高度蓋然性確信的證據。如果僅僅是口頭上的否認，而無有力的證據加以證明，縱然此時被告提出的主張看似難以查清，法官仍應認定原告主張的事實成立，而非真偽不明，結果意義上的舉證責任不發生作用。
本案中，筆者認為原告顧某已然提供了有力證明自己主張的證據。首先，原告提供了買球時的發票及信譽卡，證明自己確實在一定的時間、地點與特定的對象有過交易行為；其次，原告提供了專業鑒定處對球的鑒定結論，證明了自己提出的“球為假球”的主張。根據這兩項證據，再結合當事人所述的事情發生的全過程（雙方對當時原告要求鑒定，下午原告與被告進行交涉等事實并無異議），得出顧某在商廈所購貨物為假貨的結論，應當說是不難的。這種蓋然性依通常的認識是存在的，并且足以達到舉證責任規則中所要求的標準。所以原告的主張初步成立。也就是說，此時原告行為意義上的舉證責任已告一段落，行為意義上的舉證責任已隨著原告舉證的完成而轉移到了被告一方。那么作為被告的商廈是否提供了足以動搖原告證據可采信的證據呢？沒有。被告的否認性主張中包含有兩層意思：一是否認原告在被告處買的球是假球。這是針對原告提出所購之球為假球的事實主張的反駁；二是被告主張原告所持之球是被“調了包”的球，不是原先原告在被告處所購之球。這是一個新的有利于被告的事實主張。上述被告第一層意思中的口頭反駁，與原告提供的強有力的假球鑒定結論相比，顯然無法推翻原告的證據。而被告新提出的原告“此球非彼球”的主張，依據“誰主張，誰舉證”的原則，理應由被告承擔行為意義上的舉證責任。但被告并沒有提供任何證據，更不用說有力的證據了。由于被告沒能完成已轉移到由其承擔的行為意義上的舉證責任，所以，此時結果意義上的舉證責任不應發生作用。應認定原告主張的事實成立，由被告承擔敗訴結果。
一、二審法院之所以將行為意義上的舉證責任推向原告，一是因為其沒能確切認識到行為意義上的舉證責任已然轉移，片面理解“誰主張，誰舉證”原則；二是沒能在事實認定進入僵持階段之前清楚地認識到，是被告主張了新的事實，而非原告；三是沒能全面審視案件，適當進行推理，認定過程過于消極；四是沒有確切理解蓋然性的含義及標準；五是沒有注意到其心證的結論明顯有違心證形成的限制條件——結論不能有悖于通常的社會經驗規則。
所謂蓋然性（probability)，也就是可能性，而非必然性。在民事糾紛中，舉證責任規則要求，只要因果之間具有初步的、一定程度的可能性時，法官就可以對其予以認可。而這種可能性的認定，一般以大眾依據常理認為很有可能發生為準。必然性的證明如果可能當然好，但事實上不現實，在處理民事糾紛中也沒有這個必要。
從一般的交易習慣而言，顧客購物后取得的發票或小票就是其向商家主張更換、退貨或其他權利的依據。行使這些權利并不以權利人證明“此貨乃彼貨”為前提條件。相反，這種問題往往由商家提出并由其舉證說明“此貨非彼貨”的原因。如現實中常有一些顧客事后在主張權利時找錯了對象。此時賣方就會對此提出異議，告知其此貨并非是其所賣。舉證說明包括讓其看一看自己出售的樣品，以示自己出售的貨物中并沒有對方所說的物品；盡量讓對方回憶購物的確切地點，從而排除貨是在此所購等等。這些說明，買賣中的一般做法是，由買方拿著憑據（發票或小票等）和所購之物前往賣方處主張權利，并不需要證明“此貨乃彼貨”，這是現實中的常理。由此可見，大眾對“此貨乃彼貨”的蓋然性認可遠遠大于對“此貨非彼貨”的蓋然性認可。而當賣方主張“此貨非彼貨”時，其是對常理的否定，則理應負有證明或說明的責任。
如果像一、二審法院認定的那樣，消費者在主張權利時需要先對貨物的真實性進行證明，那么將實際上剝奪消費者在大部分情形下行使諸如要求修理、更換、退貨、傷害賠償等一系列基本的權利。如此將使消費者在交易中背負過重的責任，不利于交易的發展和權利

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