獨立董事的法律責任及其免除論文
獨立董事制度是公司治理結構的一個重要組成部分，獨立性是獨立董事的本質所在，下面是小編搜集整理的一篇關于獨立董事責任探討的論文，供大家閱讀參考。
[摘要]
獨立董事制度為上市公司必建的制度，然而獨立董事所承擔的法律責任卻常被人們忽視，我國對此在法律規制上也比較欠缺。本文依據國家有關法律法規規章，運用法學原理，借鑒國外成果的經驗，結合我國的實際，比較詳細地分析了獨立董事的民事責任，及獨立董事法律責任的免除，并對構建獨立董事免責機制提出了建議。
[關鍵詞]獨立董事 民事責任 免責
緒 論
在英、美等國“一元制”的公司治理結構中，直接在董事會下設獨立董事，以便加強對經營者的監督。不僅如此，一些實行“二元制”的國家，如韓國和日本，在東南亞金融危機以后，為了完善公司治理結構，也引入了獨立董事制度。
在我國，由于在公司治理結構模式中存在“一股獨大”和國有股權虛置問題，而監事會形同虛設，內部人控制嚴重，導致了大股東對中小股東利益的侵害。為了完善我國的公司治理結構，2001年中國證監會發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》、2002年《上市公司治理準則》的第三章第五節和2005年第三次修改的《中華人民共和國公司法》第四章第五節對上市公司組織結構的特別規定都強調在我國的上市公司中必須設立獨立董事。雖然有法律明確規定上市公司必須設立獨立董事，但對于如何完善獨立董事制度卻沒有作出細致的規定。要使獨立董事充分發揮其功能作用，達到設置獨立董事之初衷，就必須建立健全配套的法律責任規范和免責機制。因此，本文就我國立法現狀，并借鑒國外對獨立董事的法律責任及其免除的有關規定進行研究探討。
一、獨立董事概述
(一)獨立董事的涵義
根據我國《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。美國的獨立董事是指不曾是企業及下屬企業的員工;不是企業員工的親屬;不為企業提供服務;不任職于為企業提供重要服務的機構;只從企業領取董事報酬，無其他利益關系。英國對獨立董事的規定為：絕大多數的非執行董事應獨立于管理階層，且與企業無利害關系。加拿大規定了董事的獨立性是指獨立于管理階層且擁有獨立判斷能力。新加坡規定：如果在特定情況下，董事所涉及的關系不會影響其進行獨立判斷，就可視其為獨立董事。各國對獨立董事的定義雖不一樣，但其所要表達的含義是一致的：獨立董事是那些獨立于管理層，除了收取費用和少量持股外，與公司沒有任何可能嚴重影響其作出獨立客觀判斷的關系，具有完全意志，代表公司全體股東和公司整體利益的董事。
獨立董事有時被稱為外部董事或非執行董事，事實上，這幾個概念是不能完全等同的，內部董事、外部董事是北美常用的稱謂。執行董事、非執行董事則多為英國和英聯邦國家使用。內部董事一般指現任公司負責人和雇員以及關聯方經濟實體的負責人和雇員，也稱執行董事。外部董事是相對于內部董事而言，一般指非本企業的職工與管理人員而出任公司的董事。外部董事又分為灰色董事和獨立董事兩大類�；疑掠袝r也稱作“灰色的外部人”,是指除供職于董事會而與管理層相聯系外，還與管理層有著個人的和經濟利益上的聯系的外部董事。而獨立董事除供職于董事會外，與公司管理層不存在其他聯系。由此可知，外部董事包括獨立董事，但并不一定是獨立董事，也可以說獨立的外部董事或獨立的非執行董事才是真正意義上的獨立董事。
獨立性是獨立董事的本質所在，也是區別于其他董事的根本所在。如何判斷獨立董事的獨立性，成為獨立董事最基本的界定。美國律師公會規定：只要董事不參與經營管理，與公司或經營者沒有任何重要的業務或專業聯系，才可以被認為是獨立的。3我認為獨立董事的獨立性具體表現在：⑴經濟地位上的獨立。獨立董事不能與所任職的公司有經濟聯系或業務往來，自身利益不能與公司利益發生沖突，只從公司領取董事報酬，無其他利益關系，這避免了獨立董事在工作中受經濟利益的影響而有違職責。⑵法律人格的獨立。獨立董事由股東大會選舉產生，獨立于公司的股東、董事會和管理層，作為全體股東的合法權益代表，享有對董事會決議的表決權和監督權�；谌烁癃毩⒌囊螵毩⒍屡c所任職的公司不能存在任何可能影響其進行獨立判斷的關系，如與公司的高級管理人員存在密切的家庭關系或類似關系、雇傭關系、業務關系等。
(二)獨立董事的職責
獨立董事首先要履行一般董事的職責，其次還要履行獨立董事的特別職責，以增強董事會的獨立性。其特別職能主要有以下幾個方面：第一，對控股股東及其派入公司的董事、經營管理人員與公司之間的關聯交易進行監督和審查。這是在上市公司設立獨立董事的首要目的。我國在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中明確規定上市公司應當賦予獨立董事的特別職權中的第一項就是“重大關聯交易應由獨立董事認可后，提交董事會討論�！蓖瑫r也賦予了獨立董事獨立聘請外部審計機構和咨詢機構的特別職權。第二，就公司的發展戰略，關鍵人員的任免聘用，內部董事、高級管理人員的業績、薪酬等重大事項發表獨立意見。這一點《指導意見》中也做了相關規定。第三，為公司帶來多樣化的思維，向董事會提供專業化的信息、知識等方面的支持，提高董事會決策的科學性。第四，保護中小投資者的利益。引進獨立董事，將形成對大股東權力的有力制約，以保障中小股東的利益。
在我國上市公司中，獨立董事在公司董事會中所占比例僅為1/3,在很大程度上阻礙了獨立董事職權的有效行使。獨立董事在董事會決策上無法占據主要地位，而當獨立董事的意見與公司不統一時，法律只規定必須對外披露，而無其他實質有效的具體措施來發揮獨立董事作用，實屬遺憾。
二、獨立董事的法律責任
獨立董事的責任是指獨立董事對自己違反法定義務(注意義務和誠信忠實義務)所必須承擔的法律責任。明確獨立董事的法律責任有助于促使獨立董事積極履行其義務，實現獨立董事在公司治理中的監督功能。
(一)獨立董事法律責任的種類
獨立董事的責任種類可從不同角度作不同劃分：第一，從責任形式上來看，有民事責任、行政責任和刑事責任。民事責任是指獨立董事違反其民事義務如注意義務、忠實義務、特別義務而必須承擔賠償責任。我國《公司法》第150條規定，董事、監視、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。在《公司法》第十二章法律責任中，對董事包括獨立董事所要承擔的行政責任作出了規定。至于刑事責任，我國《公司法》只作原則性的規定：“構成犯罪的，依法追究刑事責任。”其具體罪名在《刑法》中作了詳細規定。第二，從違反義務的內容來看，有獨立董事違反注意義務的責任，違反忠實義務的責任和違反特定義務的責任。
(二)獨立董事的民事責任
獨立董事的民事責任主要是指獨立董事因未履行職責或不當履行職責，給公司、股東及第三人造成損失，所應承擔的賠償責任。獨立董事民事責任依據被侵害主體不同，分對公司的責任和對第三人的責任。民事責任相較于行政及刑事責任，重在補償，也只有民事責任可對受害人的損失予以充分的補救，尤其是損失賠償責任可有效地控制不法行為人，預防、遏制違法違規行為的發生，更好地保護公司和股東的利益。
1.獨立董事對公司的責任
董事與公司之間是建立在信賴基礎之上的，它們之間的關系在不同法系國家有不同的說法。英美法系國家主張公司與董事之間的關系是代理和信托關系。大陸法系國家一般根據本國公司法規定主張公司與董事之間是委任關系，其中委托人使公司，受認人是董事，委托標的是公司財產的管理與經營。我國屬大陸法系國家，有著傳統的大陸法習慣，因此我國大多數學者都認為引用委任關系說明公司與董事關系比較符合中國人的習慣與傳統。6獨立董事的職能不同于一般董事，獨立董事行使監督權，與公司之間的關系仍可視為一種委任關系，但委任標的為公司財產的管理與監督。
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由于注意義務是董事必須謹慎、盡力履行職務的義務，因此當董事違反其向公司應負的善管義務給公司帶來損害時，可根據民法上的一般原則承擔委任合同的不履行而引起的損害賠償責任。在董事違反忠實義務時，一方面董事違反忠實義務的行為實質上是違反其與公司之間委任合同的行為，因而董事應向公司承擔債務不履行責任。另一方面，上述行為如果侵害了公司的合法權利，此時董事又應向公司承擔侵權責任。在這種情況下，若僅認為是違約行為，則不利于對公司和股東權益的保護。故有學者指出，“雖然董事和公司的關系是一種委任關系，但是，董事致公司以損害并不限于受任人不履行債務這一種行為。有時，董事也可以因其侵權行為而使公司遭受損失。這樣，董事賠償責任的單一性質就被多元性質所代替了�！�7基于此，可認為董事在違反忠實義務時產生向公司承擔的債務不履行責任與侵權行為責任的競合，公司可以選擇對自己有利的法律依據�？紤]到董事地位的重要性，許多國家的商法對董事的責任都另行規定�！度毡旧谭ā返�266條第1款規定了董事的特別的連帶責任，《韓國商法》第399條第2款也規定了懂事的連帶責任。這些責任是無法用委任合同來說明的，可以看作是商法上的董事責任的特別規定。結合董事對公司的責任，獨立董事對公司的責任可歸結為：因合同不履行而承擔的責任;因侵權行為而承擔的責任;因商法、公司法特別規定而承擔的責任。
⑵我國獨立董事對公司責任的具體內容：
�、贈Q策責任，獨立董事參與董事會決議而產生的責任。根據我國《公司法》第113條第2款規定，董事應當對董事會的決議承擔責任。也就是說，如果董事會的決議違法違規，給公司造成嚴重損失的，參與決議的獨立董事應對公司負連帶賠償責任。本條規定是獨立董事應承擔的民事責任的一個主要方面，但它只明確了董事對公司承擔的民事賠償責任，并未涉及是否應對股東及第三人承擔賠償責任問題。
�、谶`法違規責任，獨立董事執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。如果獨立董事不履行職責或履職越權，給公司、投資者或國家財產造成損失的，也應承擔相應的賠償責任。
�、蹆饶唤灰棕熑�。獨立董事屬于上市公司高級管理人員，因其履行職務，可能知悉公司內幕消息，就應列為《證券法》上內幕交易的主體。獨立董事泄露內幕信息而給公司或者投資者造成的損害，應當承擔《證券法》規定相應的法律責任。
�、芨倶I禁止責任。獨立董事違反競業禁止的義務，自營或者為他人經營與其所任職的公司相同或相類似的業務，將其非法所得收入歸公司所有，并由公司或監管部門給予相應的處分。
⑤收賄賂的責任。獨立董事利用職權收賄賂、其他非法收入或侵占公司資產，沒收違法所得，責令退還公司資產，構成犯罪的，要移交司法機關處理。
�、夼短摷傩畔⒌呢熑巍＊毩⒍略谄浜炇鹦畔⑴兜姆晌募杏刑摷儆涊d、誤導性陳述或者重大遺漏等，致使投資者在證券交易中遭受損失的，要同上市公司一起承擔連帶賠償責任。最高人民法院依據我國《民法通則》、《證券法》、《公司法》、《民事訴訟法》等法律法規的規定，制定了審理因虛假陳述引發的民事賠償案件的司法解釋，對董事的歸責作了具體規定。
2.獨立董事對第三人的責任
董事與公司外的第三人(股東及債權人)并無法律關系，只是在董事侵害第三人的合法權益時，第三人可以依照民法中關于侵權行為的一般規定追究董事的侵權責任。但是，為了更好地保護第三人免于遭受董事不法行為的侵害，不少國家商法公司法均另外規定了董事對第三人的責任。《日本商法》第266條之3規定，董事在職務履行過程中，故意或者因重大過失給第三人造成損害時，與其他的董事、監事一起對第三人承擔連帶賠償責任。另外，給第三人造成損害，不僅僅是指董事的行為直接給第三人造成損害的情況，還包括因懈怠任務給公司造成損害而間接致使第三人受到損害的情況。9意大利《民法典》第2394條第1款規定：“董事對公司債權人承擔因未履行假扣押公司資產完整的固有義務而生的一切責任�！�10在我國《公司法》中并未規定董事對股東以外的第三人所負的.責任，但我國《證券法》第69條明確規定發行人和證券公司的董事在有虛假陳述或有重大遺漏致使投資者在證券交易中遭受損失的情形下可以直接向投資者承擔責任�！逗Ｄ咸貐^股份公司條例》也規定：“董事執行職務有重大過錯，致使第三人受到損害，應當與公司承擔連帶賠償責任�！�
借鑒各國及我國公司法律有關董事對第三人的責任的規定，可將獨立董事對第三人責任分為特別法定責任及一般侵權責任。我認為關于獨立董事對第三人責任的規定應該擴大到公司法，而且要規定獨立董事直接和間接致使第三人受到損害的情況。
3.獨立董事責任的追究
當董事違反了注意義務或忠實義務給公司帶來損失時，就要承擔相應的賠償責任。參照各國立法例，公司對董事責任的追究，一般包括公司直接追究董事責任和股東代表訴訟兩種途徑。
公司作為權利主體，在董事拒絕向公司承擔責任時，應當根據股東大會決議提起訴訟。但由于公司是法人，其權利能力和行為能力必須通過公司的機關來行使，由誰代表公司提起對董事的訴訟?對此，各國公司法有不同的規定。德國、美國等大多數國家規定，董事會作為公司的法定業務執行機關，有權代表公司行使對董事的訴訟。我國臺灣地區規定，公司與董事之間的訴訟應由監察人代表公司，股東會也得選代表參與訴訟�！度毡旧谭ā芬幎ü緦Χ禄蚨聦咎崞鹪V訟時，監事在訴訟中代表公司。我國《公司法》沒有對此作直接規定，但根據其中第152條可以認為，監事會是代表公司行使對董事提起訴訟的權利機關。雖然獨立董事與監事會的職能存在某些重合之處，12但兩者處于不同的公司組織機關中，獨立董事違反其法定義務時，也應當由監事會代表公司對獨立董事提起訴訟。
股東代表訴訟是指董事對公司應負責任而公司怠于追訴時，由股東為公司提起追究董事責任的訴訟。13各國普遍規定在公司怠于追究董事責任時，具備法定資格的股東可以依法行使代表訴訟提起權，即賦予股東實現公司權利的途徑，通過提起股東代表訴訟追究董事對公司的損害賠償責任。但是股東代表訴訟是一個非常容易被濫用的制度，制度設計不當將可能直接影響公司經營健全、穩定的發展。因此，應當在有效防止股東濫用代表訴訟提訴權的同時，又充分發揮其在經營監督方面的作用是十分重要的。
三、獨立董事法律責任的免除
(一)國內外有關獨立董事法律責任免除的規制
獨立董事法律責任的免除主要是指追究獨立董事民事法律責任時在一些特殊的情況下獨立董事可以減輕或免予承擔法律責任，行政責任和刑事責任是不能夠免除的。
各國公司法對董事免除民事責任的規定不同，而這些規定同樣適用于獨立董事。英美法系國家主要采用經營判斷原則，它主張董事在審理公司事務時，如果所作出的決議是基于合理的資料，采取的措施也是適當的，即便此種決議對公司造成的損害是嚴重的、災難性的，董事也不對公司承擔責任。14《日本商法》規定，董事對公司的責任，非經全體股東同意，不得免除。但因發生與公司交易行為而產生的責任，經全部有表決權股份的2/3以上多數同意可以免除。對于董事違反法令或章程的行為，如果該董事履行職務是基于善意且沒有重大過失，可以免除一定限額的責任。由日本商法看來，董事責任的免除主要是由股東決定，但不能免除董事的全部責任。也就是說不管董事是基于何種原因的過失都必須為他的行為負上一定的責任而不能一概不管。日本對獨立董事責任免除的規定，可以避免獨立董事因為過失導致發生損害公司利益行為而承擔過重的責任，也有助于吸引人們擔任獨立董事并發揮其積極性。
我國關于獨立董事的免責條款目前只有《公司法》進行了說明：參與決議的董事對公司負賠償責任，但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。但是該條文對于獨立董事的免責規定得過于簡單，單一的條款不能涵蓋免責的各個方面，既不利于保護公司及股東的利益也忽視了獨立董事利益的保護。
(二)對于構建我國的免責機制的看法及建議
一旦全面建立了有關股東訴訟制度的訴訟程序和司法解釋等民事損害賠償機制，就應同時建立相應的董事責任免除等方面的法規，以確保雙方利益都能得到保障。在獨立董事責任日益強化的情況下，如果沒有建立相應的責任免除機制，往往會使得獨立董事感覺履職與承擔責任壓力太大，抑制其工作積極性與創新精神的發揮。就此筆者對構建我國免責機制提出以下幾點看法及建議：
1.獨立董事違反誠信忠實義務的責任不得免除。忠實義務是獨立董事應履行的最基本的義務，是對獨立董事原則性的要求。如果獨立董事違反這一原則性要求，必須承擔責任且不得免除。
2.上市公司故意欺詐、故意隱瞞重大事實，而獨立董事已盡職盡責而不能發現的，可以免除責任。獨立董事作為董事會的獨立成員，不直接參與公司的經營與管理，因此對于公司或董事有意隱瞞而已盡其職權范圍內的注意義務，可以免予承擔責任。
3.獨立董事的法律責任可因股東大會決議而免除。公司法的基本規則為“大多數規則”,獨立董事對公司的法律責任可經公司2/3股東的同意由公司股東大會作出決議免除責任。美國公司法規定，董事責任還可因董事會決議而免除。我認為這一點在我國不可行，因為我國獨立董事制度還不完善，如果獨立董事的責任可經由董事會決議而免除，那么就容易腐蝕獨立董事，無法確保獨立董事的獨立性，這樣也就失去了設立獨立董事制度之目的。
4.如果獨立董事的過失行為是基于善意、合理實施而使公司遭受損害，對于獨立董事非故意的過失責任應只作適當的免除，但不得完全免除。這樣有利于適度規范獨立董事履職行為，不因可以免責而不承擔任何責任。
5.如果獨立董事僅因較為輕微的疏忽，而導致其終身收入都難以承擔的高額賠償責任，勢必會抑制獨立董事工作的積極性與創新性，從而也不利于公司及股東，因此應當導入獨立董事責任保險補償機制，在一定程度上避免獨立董事承擔過重的責任，保障獨立董事的利益。
結論
綜上所述，我國有獨立董事制度成長的土壤，但是獨立董事制度仍然是要經過不斷的理論論證和實踐完善才能夠茁壯成長。獨立董事的法律責任是獨立董事制度建設中不可或缺的一部分，我國對如何確定獨立董事的法律責任、如何問責及怎樣免責，尚處于理論研究方面還未上升到法律層次。通過此次畢業論文的寫作和相關理論的學習，筆者得出以下結論：
1、獨立董事制度必須通過專門的立法來進行規范，專門的立法才可能詳盡細致的完善獨立董事的各個方面;
2、獨立董事法律責任中應以民事責任為主，因為只有民事責任才能給受損方以實質的補償，行政責任及刑事責任只是起到制裁威嚇作用，并不能彌補受損方因獨立董事的行為而造成的損失;
3、第三人應成為獨立董事民事法律責任的對象;
4、免責機制必須完善，但不能輕易免除所有責任。
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拓展：
議論文閱讀技巧
一、把握論點。
閱讀議論文，最關鍵的是要找出文章的中心論點。大多數文章，標題只是提出了一個論題，中心論點隱含在文章的論述中。有的文章，標題就是中心論點。那么，作為論點的標題，一般是個表判斷、表肯定的句子或短語。也有的文章，在開頭提出中心論點。還有的文章，在行文當中或篇末提出中心論點。。
二、弄清論據。
閱讀議論文，在抓住論點之后，還要弄清楚文中是用哪些論據來證明論點的。論據一般分為事實論據和道理論據兩種。事實論據包括事例、史實、統計數字等。事實必須確鑿可靠，有代表性。道理論據包括革命導師的正確論述和自然科學的原理、定律、公式等。此外，正確反映自然規律和人類生活經驗的名人名言、諺語、格言等，也屬于道理論據。
三、搞清論證方法及論證方式。
搞清論證方法，才能更好地把握、理解中心論點。要搞清論證方法，首先要了解常用的論證方法。經常使用的論證方法有：舉例論證、道理論證、對比論證、比喻論證等。其次，還要明確議論文的兩種論證方式，即立論和駁論。立論就是針對事物或問題直接闡明自己的見解和主張；駁論就是通過反對錯誤或反動觀點，從而樹立起自己的正確觀點。在駁論文中，用到的論證方法還有以子之矛攻子之盾及歸謬法等。
四、理清議論文的結構。
閱讀議論文，必須理清議論文的結構。立論文的結構一般分為提出問題、分析問題、解決問題三個部分，也就是引論、本論和結論。議論文的常見結構形式有：并列式，段落層次間是平行并列的關系；層進式，各部分之間是層進關系，即層層深入，步步推進；總分式，論證的層次間是總論和分論的關系，或先總后分，或先分后總，或總分總。駁論文的一般結構方式是：擺錯誤論點、分析錯誤論點的實質及危害、得出正確的觀點。
五、了解議論文的語言特點。
由于議論文是最貼近現實生活的一種文體，因而它的語言往往有鮮明的個性，或針砭時弊入木三分，或剖析事理一針見血，或諷刺社會不良風氣毫不留情。除了嚴密的邏輯性外，遣詞造句也是頗費心機的，我們在閱讀時要細心體會。
【特別提醒】
考查議論文的閱讀，一般也是從論題論點的提煉、論據的歸納概括、論證方法的使用、議論結構的梳理、議論文語言的品味等方面來考查。由于議論文的論點一般不會直接說出來，因此尋找和歸納論點往往有一定難度。論證方法的判別應該不是什么困難的事，但當幾種論證方法同時使用時，不要有所疏漏。議論文結構的梳理也是比較容易的，但要注意辨識它的結構形式。議論文的語言不像記敘文那樣含蓄，因而理解上的難度要小一點。但議論文為了論證的嚴密，語言很有分寸感，有時正面說了，反面也說，要能辨清主要方面，不要主次不分。
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