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關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的探討
刑事訴訟中的取保候?qū)徶贫�，是指由犯罪嫌疑人、被告人或者法律�?guī)定的其他有關(guān)人員提出申請，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)同意，并依法責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提供保證人或者交納保證金，使犯罪嫌疑人、被告人在不受羈押的情形下，不逃避偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強制措施。修訂前的刑事訴訟法對取保候?qū)彽囊?guī)定過于原則，只規(guī)定了根據(jù)案件情況可以對被告人取保候?qū)�。至于取保候�(qū)彽倪m用條件、保證人的資格、保證人的權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任等，都未作規(guī)定。因此新的刑事訴訟法作了大量補充和完善，最高人民法院、最高人民檢察院義作了較為詳細(xì)的司法解釋，這些規(guī)定對正確掌握和運用取保候?qū)弿娭拼胧�，保障刑事訴訟的順利開展，無疑起到了十分重要的作用。但由于種種因素的影響和制約，修改后的取保候?qū)徶贫燃跋嚓P(guān)司法解釋仍存在不少問題，在一定程度上影響了該制度的正確實施。本文試就這些問題提出探討，以求指正。
一、取保候?qū)彽谋ＷC效力過低，需要進(jìn)一步強化
取保候?qū)彽谋ＷC效力是指在決定和實施取保候?qū)忂^程中，所依法采取的保證方式，能否足以保障犯罪嫌疑人、被告人隨傳隨到，不逃避偵查、起訴和審判，而起到的制約作用。我國刑事訴訟法規(guī)定了保證人和交納保證金二種保證方式，即人保和財保，還規(guī)定了違反保證的處罰，以保證取保候?qū)徶贫仁┬�。但從近幾年取保候�(qū)彽膶嵤┣闆r看來，一些犯罪嫌疑人、被告人及保證人無視法律，肆意違反法定義務(wù)，出現(xiàn)不少犯罪嫌疑人、被告人取保候候?qū)徍筇又藏玻沟眯淌略V訟無法繼續(xù)進(jìn)行的違法現(xiàn)象，尤其是一些重大犯罪嫌疑人、被告人的逃跑，嚴(yán)重地?fù)p害了我國司法機關(guān)的形象和聲譽。實際情況說明，保證制度尚存在嚴(yán)重缺陷，不足以充分有效地發(fā)揮該強制措施的制約作用，顯得保證效力過弱。由此，一方面造成了對少數(shù)犯罪分子的放縱，另一方面卻導(dǎo)致司法機關(guān)過分倚重羈押性強制措施的使用，在一定程度上影響了逮捕制度的謙抑原則的貫徹，難以從最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由權(quán)。所以，應(yīng)當(dāng)從根本上解決保證制度欠科學(xué)，制約性不強的問題。
首先，變革現(xiàn)行的單一化單保制，實行有條件的雙保制。在新的刑事訴訟法實施初期，司法機關(guān)多采取人保和財保的雙保方式，后來由于理論界爭議較大，司法解釋作出規(guī)定，禁止雙保，即對同一犯罪嫌疑人、被告人不能同時使用人保和財保。應(yīng)該說這種規(guī)定的初衷是好的，但不符合法律規(guī)定，也不滿足司法實踐的需要。因為：①刑事訴訟法并沒有禁止人保和財保并用。刑事訴訟法第53條所規(guī)定的“提出保證人或者交納保證金”，從語言邏輯上分析，并不排斥二種方式并用。從法律邏輯分析，“或者”一詞強調(diào)的是選擇其中之一即符合法律規(guī)定，而非強調(diào)只能選擇其中之一。司法解釋禁用雙保，曲解立法原意。②全部實行單保制，與懲治犯罪的實際需要不適應(yīng)，過于拘謹(jǐn)，不利于防范，在較大程度上限制了取保候?qū)彽氖┯谩＂蹚膰饬⒎▉砜�，人保與財保并用也為多數(shù)國家所采用。筆者認(rèn)為，單保制與雙保制各有利弊，但不一定要絕對化，可以變通地作些適當(dāng)修訂，即原則上使用單保制，但對重大犯罪的嫌疑人、被告人必要時可采取雙保制。
其次，修訂取保候?qū)彽倪`法處罰措施所存在的立法缺陷。根據(jù)刑事訴訟法第55條的規(guī)定，保證人違反法定義務(wù)，要承擔(dān)罰款和刑事責(zé)任。其缺陷在于：①處罰過輕。罰款幅度依照最高人民法院、最高人民檢察、公安部、國家安全部《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第16條規(guī)定，為1千元以上2萬元以下。較低的罰款，以及實踐中罰款無法到位，難以制約保證人，使得一些保證人無視保證義務(wù)。②沒有規(guī)定司法拘留。保證人因取保候?qū)彽倪m用而進(jìn)入刑事司法程序，其違反保證義務(wù)，就是妨害刑事司法，在處以罰款嫌輕，而又不足以追究刑事責(zé)任時，規(guī)定司法拘留就能較好地彌補立法上的疏漏。③以何罪名追究保證人的刑事責(zé)任，也缺乏明確規(guī)定。對于那些包庇、窩藏被保證人的，尚可以包庇、窩藏罪追究其刑事責(zé)任，但又不能充分體現(xiàn)保證人違反法定義務(wù)這一特性。另外，司法實踐中保證人違反法定義務(wù)較多的是疏于監(jiān)督，造成被保證人逃匿，卻又無法以玩忽職守罪這一需要特定國家機關(guān)工作人員身份的罪名追究刑事責(zé)任，等等。針對違反保證法定義務(wù)而構(gòu)成犯罪的多樣情況，立法上缺少一個完全體現(xiàn)本質(zhì)特征的統(tǒng)管的罪名，司法機關(guān)不便操作。所以，筆者建議，應(yīng)從嚴(yán)修訂和掌握違反保證義務(wù)處罰制度。對保證人規(guī)定更高的罰款幅度，增設(shè)司法拘留處罰方法和保證人不履行保證義務(wù)罪，以加強保證人的保證責(zé)任。
其三，合理規(guī)范違反保證法定義務(wù)的確認(rèn)主體。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，公安機關(guān)既是取保候?qū)彽膱?zhí)行機關(guān)，也是是否違反法定義務(wù)的確認(rèn)機關(guān)。但司法實踐中，公安機關(guān)對保證人是否履行保證義務(wù)大多不聞不問，特別是對于檢察、審判機關(guān)作出的取保候?qū)彌Q定，更是不負(fù)責(zé)任。因此，建議修改現(xiàn)行法律規(guī)定，取保候?qū)徲赡膫�機關(guān)作出的，保證人是否履行法定義務(wù)的認(rèn)定權(quán)就應(yīng)屬于哪個機關(guān)。
二、取保候?qū)忁D(zhuǎn)化為逮捕，亟待修訂賠償法與之銜接，程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步規(guī)范
取保候?qū)忁D(zhuǎn)化逮捕是指被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉`反應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)予逮捕的制度。刑事訴訟法第56條第2款作了基本規(guī)定，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法適用逮捕措施有關(guān)問題的規(guī)定》第1條第（四）項規(guī)定了違反取保候?qū)徱?guī)定的犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)予以逮捕的四種情形，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第82條第（一）項也作了對違反取保候?qū)徱?guī)定的被告人應(yīng)當(dāng)予以逮捕的規(guī)定。從這些規(guī)定可以看出，取保候?qū)忁D(zhuǎn)化為逮捕的條件是與刑事訴訟法第60條規(guī)定的法定條件并存的獨立適用條件。①但司法機關(guān)執(zhí)行起來卻十分為難，除非能夠確認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事實，否則，單純對取保候?qū)忁D(zhuǎn)化逮捕就不敢采用。原因在于司法機關(guān)怵于引起錯捕賠償訴訟。國家賠償法第15條第（二）項規(guī)定，對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。這是一個實體性錯捕的賠償標(biāo)準(zhǔn)。而取保候?qū)徱约氨O(jiān)視居住轉(zhuǎn)化逮捕屬于程序違法性逮捕情形，國家賠償法至今對此沒有規(guī)范。但審判機關(guān)審理這種逮捕索賠案件，仍以有無犯罪事實這一實體性賠償標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評判，不管是因為違反取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的規(guī)定而轉(zhuǎn)化逮捕，只要是證據(jù)不合起訴條件不起訴或者事實不清、證據(jù)不足而判決無罪的案件，就認(rèn)為是錯捕，得予賠償，以審判標(biāo)準(zhǔn)代替逮捕標(biāo)準(zhǔn)。
因此，應(yīng)當(dāng)加緊修訂國家賠償法來解決因取保候?qū)�、監(jiān)視居住轉(zhuǎn)化逮捕引起的賠償問題，使其作為不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形補充到國家賠償法中，以解除司法機關(guān)執(zhí)行轉(zhuǎn)化逮捕的后顧之憂。理由是：
第一、國家賠償法關(guān)于沒有犯罪事實而錯誤逮捕的刑事賠償標(biāo)準(zhǔn)，是針對修訂前的刑事訴訟法所規(guī)定的實體性違法逮捕條件而確定的，現(xiàn)行刑事訴訟法增加了取保候?qū)�、監(jiān)視居住可以轉(zhuǎn)化逮捕的內(nèi)容，對逮捕制度進(jìn)行了補充和完善，此系刑事訴訟立法的新變化，國家賠償守法應(yīng)該順應(yīng)法制形勢的發(fā)展而變化。
第二、錯捕賠償制度建立在“沒有犯罪事實”的基本原則之上，但也有除外規(guī)定。如國家賠償法第17條規(guī)定，因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。這實際就是一種因妨害司法而必須自負(fù)其果的除外情形，已有免賠先例，可供借鑒。將取保候?qū)�、監(jiān)視居住轉(zhuǎn)化逮捕也納入錯捕賠償?shù)某庵�，是對錯捕賠償制度的有效補充，非但不影響反而有利廠錯捕賠償方法原則的貫徹執(zhí)行。
第三、現(xiàn)行刑事訴訟法典已施行多年，司法機關(guān)擔(dān)心適用取保候?qū)�、監(jiān)視居住轉(zhuǎn)化逮捕而引起錯捕賠償?shù)男睦�，已在較大程度上制約了對嚴(yán)重違反刑事訴訟程序者的司法監(jiān)控，妨礙了刑事訴訟的正常進(jìn)行。國家賠償法明顯滯后，只有及時修訂，才能在此問題上實現(xiàn)國家司法制度的統(tǒng)一，從根本上使這一執(zhí)法不嚴(yán)的問題得到解決。
在取保候?qū)忁D(zhuǎn)化或者變更為逮捕的具體操作程序上，現(xiàn)有司法解釋規(guī)定不夠全面，給司法機關(guān)辦案帶來困難。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于適用刑事強制措施有關(guān)問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，公安機關(guān)對違反取保候?qū)徱?guī)定情節(jié)嚴(yán)重的犯罪嫌疑人，應(yīng)提請逮捕，檢察機關(guān)得根據(jù)刑事訴訟法第56條的規(guī)定審查批準(zhǔn)逮捕。第32條又規(guī)定，公安機關(guān)立案偵查的案件，對已經(jīng)逮捕的犯罪嫌疑人變更取保候?qū)�、監(jiān)視居住后，又發(fā)現(xiàn)需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)重新提請批準(zhǔn)逮捕，檢察機關(guān)自偵案件則應(yīng)重新審查決定逮捕�？梢�，處于偵查階段的案件，對被取保候?qū)彽姆缸锵右扇�，需要要轉(zhuǎn)化或變更為逮捕，辦理程序和法律依據(jù)是明確的，必須重新提請審查逮捕。但在審查起訴和審判階段辦理取保候?qū)忁D(zhuǎn)化為逮捕，是由公安機關(guān)提請檢察機關(guān)批準(zhǔn)，還是由法、檢二家決定？沒有具體規(guī)定。兩高、兩部《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第22條規(guī)定，案件移送至審查起訴或者審判階段時，受案機關(guān)應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)決定繼續(xù)取保候?qū)彛蛘咦兏Ｗ尫绞交驈娭拼胧�，僅僅是解決了檢、法二家具有包括逮捕在內(nèi)的強制措施變更權(quán)問題，但究竟是直接變更還是重新辦理逮捕手續(xù)，以及檢察機關(guān)內(nèi)部山公訴部門還是由偵查監(jiān)督部門辦理，也不明確。導(dǎo)致司法實踐中各行其是，難以統(tǒng)一。
筆者認(rèn)為，針對轉(zhuǎn)化或者變更逮捕的操作規(guī)程缺陷應(yīng)作如下幾點補充規(guī)定：一是審查起訴和審判階段需要將取保候?qū)忁D(zhuǎn)化為逮捕的，應(yīng)當(dāng)本著誰受理誰主管的原則，均由法、檢二家自行決定，無需讓偵查機關(guān)提請審查逮捕，一來簡便、經(jīng)濟，二來也可減少與偵查機關(guān)不必要的磨擦。二是案件到審查起訴和審判階段又需要將取保候?qū)徸兏鼮榇兜�，參照上述公安階段的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)重新決定逮捕；三是在審查起訴階段，無論是取保候?qū)忁D(zhuǎn)化逮捕，還是變更為逮捕，均由公訴部門辦理即可。因為偵查監(jiān)督部門辦理公安機關(guān)或自偵部門提請審查逮捕案件，有法定審查期間。而在審查起訴階段，沒有法定期間讓偵查監(jiān)督部門來專門辦理此類審查逮捕案件，公訴部門直接辦理能省時省力，提高辦案效率。
三、取保候?qū)彽钠谙�，公、檢、法三機關(guān)應(yīng)該共享
刑事訴訟法第58條規(guī)定，公檢法三機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月，指的就是這十二個月的法定期限。那么，這十二個月是指公檢法三機關(guān)適用取保候?qū)彽目偤推谙蓿�是指每一家司法機關(guān)各自適用取保候?qū)彽淖铋L期限呢？至今仍爭論不止。
有的學(xué)者認(rèn)為，“十二個月”按法律精神的理解應(yīng)該是司法機關(guān)采取取保候?qū)彽淖铋L總和期限，②三機關(guān)的解釋是對刑訴法的突破性解釋，期限過長，同法治精神相距甚遠(yuǎn)。③筆者認(rèn)為，這種觀點顯屬過于苛求，曲解了立法原意，也不符合懲治犯罪的實際需要。取保候?qū)徥窍拗品缸锵右扇撕捅桓嫒诵袆幼杂傻膹娭拼胧�，它只是要求犯罪嫌疑人和被告人未�?jīng)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣，保證隨傳隨到，不得妨害案件審理，但對犯罪嫌疑人和被告人的日常生活并無實質(zhì)性影響。而刑事訴訟是復(fù)雜的過程，包括偵查、起訴、審判等訴訟階段，如果公、檢、法三機關(guān)對犯罪嫌疑人和被告人取保候?qū)彽淖铋L期限不得超過十二個月，則期限較短，不足于保證案件審理時間。同時也無法合理分配這一期限。如果前一機關(guān)將取保候?qū)彽钠谙奘褂猛戤吇蜻^多，后一機關(guān)就難以繼續(xù)使用，實質(zhì)上剝奪了后一機關(guān)取保候?qū)彽臋?quán)力，顯然不合立法精神。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》分別對公、檢、法取保候?qū)彽钠谙抟?guī)定為十二個月，說明“十二個月”是公、檢、法各自適用取保候?qū)彽淖铋L期限，是“期限共享”，而不是“期限共有”，“十二個月”不是所有司法機關(guān)的最長總和期限。兩高的司法解釋是對取保候?qū)徶贫染唧w運用的權(quán)威性解釋，已施行三年有余，司法運作狀況是良好的，就司法實踐而言，“期限共事”是符合訓(xùn)法實際需要的。
四、取保候?qū)彽慕獬鄙俸侠砗喴椎牟僮饕?guī)則
取保候?qū)徑獬蟾庞腥N情形，一是因不需要追究刑事責(zé)任而解除；二是因變更其他強制措施而解除：三是因?qū)脻M而解除。根據(jù)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋，解除取保候?qū)彂?yīng)當(dāng)由原決定的司法機關(guān)作出，通知公安機關(guān)執(zhí)行。
但在司法實踐中不少司法機關(guān)只作決定不管解除，主要表現(xiàn)為：案件由一程序進(jìn)入到另一程序，受案機關(guān)對原取保候?qū)彌Q定變更強制措施，往往不通知原決定機關(guān)予以解除；有的原決定機關(guān)接到受理機關(guān)的通知后，不辦理解除手續(xù)；也有取保候?qū)弻脻M后，決定機關(guān)既不辦理解除手續(xù)，也不變更強制措施，聽之任之，等等。這些問題的存在，一方面是因為辦案機關(guān)怠于執(zhí)行，執(zhí)法不嚴(yán)，另一方面也確實存在有關(guān)司法解釋的規(guī)定不夠合理、不太科學(xué)的問題，導(dǎo)致司法機關(guān)執(zhí)行不方便。
兩高、兩部《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第22條規(guī)定，在偵查或?qū)彶槠鹪V階段已經(jīng)采取取保候?qū)彽�，案件移送至審查起訴或者審判階段時，受案機關(guān)得在7日內(nèi)決定繼續(xù)取保候?qū)彛蛘咦兏ＷC方式或強制措施；繼續(xù)取保候?qū)彽牡弥匦聸Q定。第23條又規(guī)定，原決定機關(guān)收到受案機關(guān)的變更強制措施決定后，應(yīng)當(dāng)立即辦理解除取保候?qū)徥掷m(xù)；受案機關(guān)決定繼續(xù)取保候?qū)徎蜃兏ＷC方式的，原取保候?qū)徸詣咏獬辉俎k理解除手續(xù)。從這此規(guī)定中不難看出，取保候?qū)徍蟮氖馨笝C關(guān)繼續(xù)決定程序以及因變更解除程序都比較煩瑣，不簡便，操作起來費時費力。而且也有矛盾之處，如：受案機關(guān)在7日內(nèi)決定了某一強制措施，但受案之日到變更或繼續(xù)決定之日這幾天取保候?qū)彽臅r間應(yīng)該計算在決定機關(guān)法定期限內(nèi)，還計算：在受案機關(guān)的法定期限內(nèi)，就不好處理。
筆者認(rèn)為，簡化手續(xù)，提高效率，是訴訟經(jīng)濟原則的必然要求。所以應(yīng)當(dāng)修改有關(guān)的司法解釋，規(guī)定受案機關(guān)變更取保候?qū)彏槠渌麖娭拼胧⿻r，原取保候?qū)徏醋詣咏獬�，無需辦理解除手續(xù)；對于繼續(xù)采取取保候?qū)彽模允馨笝C關(guān)受理之日計算期限，除保證方式等情況發(fā)生變化外，不必重新辦理手續(xù)：至于取保候?qū)弻脻M仍未解除的，勢必造成對犯罪嫌疑人、被告人強制措施狀態(tài)不好界定的兩難局面，對此應(yīng)作出補充規(guī)定，自動解除或失效。
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