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試析藥品專利無效與侵權中的若干問題探討
論文摘要 藥品專利無效程序中的創造性認定、中止時間，侵權訴訟中的不侵權訴訟受理、管轄、公知技術抗辯、無效決定的效力等是司法實踐中的熱點難點問題。通過對典型案例的分析提出在無效程序中創造性證據在侵權訴訟中可運用到等同侵權的判定中。對于在當前法律制度下，不當權利人借中止程序拖延審理期限、利用無效決定暫不生效進行惡意訴訟的行為，提出應從立法角度彌補制度缺陷，明確中止的次數和時間，明確無效決定的效力，防止濫訴，維護司法公平和正義。
論文關鍵詞 藥品專利 無效 中止 不侵權訴訟 專利法修改
廣州W公司于1997年6月提出一項藥物組合物的專利申請，涉及抗 -內酰胺酶抗菌素，為兩種藥物活性成分組成，具有協同增效作用的復方制劑，該專利于2000年12月獲得授權。
一、案情回放
圍繞該專利發生了一系列糾紛。
1.2002年底起由北京某藥業首先提起無效宣告請求，隨后有多家企業提起無效程序。
2.無效案件審理過程中，專利權人與另一關聯公司提起確認專利權屬糾紛案，先后向湖南某市知識產權局提起行政調處和有關人民法院提起民事訴訟，權屬糾紛持續3年多未解決。
3.2005年，廣州W公司針對廣州B公司向廈門市知識產權局提起專利侵權行政調處案。
4.2005年5月，廣州B公司、山東R公司分別向當地法院提起確認不侵權訴訟。
5.廣州W公司與權屬糾紛的關聯公司于2005.10在長沙中院提起侵權訴訟與不侵權反訴。
6.2005年11月，廣州W公司向長沙市中級人民法院提起侵權訴訟案，并申請財產保全和證據保全，以及向醫藥中介公司發出的停止涉案產品招標和交易的協助執行書。
7.專利復審委于2006年3月對涉案專利作出全部無效決定。
8.2006年中，專利權人向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷國家專利復審委員會的專利無效審查決定書。目前，一審行政案件已駁回原告訴訟請求，維持復審委的無效決定。到2010年該藥品專利無效決定被北京市高院二審否決，2011年，最高法院提審，2011年12月最高院判決撤銷二審判決，維持一審和專利復審委的無效決定。
二、本案無效程序中的法律問題
(一)無效審查中的創造性問題
創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步。
判斷創造性的方法為首先確定與專利技術最接近的現有技術，然后確定發明的區別特征和其實際解決的技術問題，最后判斷針對現有技術而言專利要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。
本無效宣告審理中專利復審委員會根據證據1所揭示的藥物的成分和配比相同，以及研究的目的相同，認為在證據1公開的技術方案的基礎上，本領域普通技術人員無需花費創造性的勞動就可以得到本專利權利要求1的技術方案，并獲得所述技術效果。本專利無創造性。
專利權人提起行政訴訟，起訴的主要理由(實體上)：
“聯合用藥”與本專利的單體藥品“復方制劑”系兩個完全不同的概念，兩者具有本質區別。本專利保護的復方制劑特定為“粉針劑”和“凍干粉針劑”，排除了其他復方制劑劑型。利用不同藥品進行聯合治療某種疾病可以產生良好療效，但并不意味著聯合使用的不同單體藥品可以被制造成相應的復方制劑。
一審法院維持了復審委的決定，其決定要點為：
本領域技術人員在證據1基礎上容易想到采用常規技術將活性成分混和制成復合物。本專利說明書具體實施方式部分也僅是采用常規制備工藝，沒有體現出在將不同單體藥品制成復方制劑的過程中克服了何種技術上的難題。
原告稱本專利保護的復方制劑特定為“粉針劑”和“凍干粉針劑”，但僅在說明書具體實施方式中予以記載，而本專利權利要求1保護的復方制劑涵蓋了任何劑型的復方制劑，因此在證據1公開的混合注射藥液的基礎上得到本專利權利要求的復方制劑不需要付出創造性的勞動。
(二)無效程序中的中止問題
在專利無效宣告程序中，對第三人提出無效宣告程序中止請求的批準是否具有次數上和累計中止時間上的限制。如何處理專利無效宣告審查程序及其與中止程序的關系，仿制不當權利人濫用訴權，從而既能保障無效宣告程序的順利進行，同時也平等保護第三人的合法權益。
本案的無效宣告請求是在審查指南修改之前提出的，適用原指南，因此原告專利權人的在無效宣告行政訴訟中涉及程序的訴訟理由是：有關該專利的權屬爭議正在專利行政部門和人民法院審理期間，只要該專利權屬糾紛未能在中止期間內解決，而中止請求人又按時請求延長中止期限的，則應當準允。相關法律法規并無限制中止請求的次數，也沒有規定中止期限累計達到一定時間的，不得再行延長，因此復審委恢復無效程序，沒有法律依據，屬于程序違法。
法院審理認為：中止程序結束通知書是由國家知識產權局作出的，專利復審委作出無效決定是執行中止程序結束通知書的行為，原告以專利復審委為被告，所訴被告主體有誤，以該理由提出的起訴不屬于本案審理范圍。
筆者認為法院雖然是以程序上的理由駁回原告的訴訟理由，但仍具有法理依據。雖然當時相關法律沒有規定因權屬糾紛而終止的次數和累計的時間，但為了防止不當權利人濫用中止程序，惡意拖延無效審理，同時維護無效請求人及公眾的正當利益，恢復審理是符合法律公平、正義的精神。同時為防止非真正的專利權人出于某種目的在無效程序中消極抗辯或不當行使權利，以及保障真正的專利權人行使抗辯權，法院可以通知權屬糾紛另一方當事人以第三人的身份參加訴訟，從而可以平衡和保障各方合法權益。
由于本案的無效中止程序引起國家知識產權局及專利復審委的極大關注，對于新審查指南的修改也起到了積極的作用，新審查指南對于無效程序中中止的規定作出了較大修改，即對涉及無效宣告程序中的專利，應權屬糾紛當事人請求的中止或者應人民法院要求協助執行財產保全的中止，中止期限不超過一年，而對于請求延長次數也規定不能超過一次，延長時間不超過半年，中止期限屆滿專利局將自行恢復有關程序。
三、本案專利侵權訴訟中的涉及的法律問題
(一)確認不侵權案件的受理與管轄
1.受理。確認不侵權訴訟制度是在知識產權領域對侵權訴訟制度的一種補充，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十八條：權利人向他人發出侵犯專利權的警告，被警告人或者利害關系人經書面催告權利人行使訴權，自權利人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發出之日起二個月內，權利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權的訴訟的，人民法院應當受理。根據該司法解釋，提起確認不侵權訴訟一般以利害關系人受到侵權警告而權利人又未在合理期限內依法啟動程序請求有權機關作出處理為基本條件�；谕环墒聦嵃l生的糾紛，已經由有管轄權的法院依法處理完畢或者正在處理中的，當事人就此提出的確認不侵權訴訟，就不要再重復受理。
2.管轄。目前司法實踐中對于確認不侵權訴訟由原告所在地法院管轄基本上是普遍的做法，本案三個確認不侵權訴訟均由原告所在地法院管轄。
同時，對于涉及同一事實的確認不侵犯專利權訴訟和專利侵權訴訟是否應合并審理的問題，最高人民法院民事審判第三庭【(2004)民三他字第4號】明確了為了避免就同一事實的案件為不同法院重復審判，人民法院應當依法移送管轄合并審理。
但本案中侵權訴訟與確認不侵權訴訟分別由不同法院受理管轄，原告雖然提出移送管轄、合并審理的請求，但均被駁回。這就存在浪費司法資源，以及有可能就同一事實出現不同裁判的可能性。
(二)公知技術抗辯
本案的被控侵權人在確認不侵權案件中以對比文件1作為公知技術抗辯理由，并由濟南市中級人民法院委托司法鑒定機構進行的鑒定，結論為專利技術、被控侵權產品與公知技術三者構成等同。同樣的證據在無效程序中作為破壞創造性的證據，而在侵權判定中作為適用等同原則進行判定的證據。
(三)專利侵權行政處理與司法審判的關系
本案權利人善于采用行政調處手段維權，收到較好效果。雖然行政途徑不是終局的，且不能對賠償作出決定，但可以迅速及時制止侵權，對簡單侵權行為可采用;另外在進行證據保全時請求行政機關處理較法院更為快捷、有效。司法途徑可以徹底制止侵權，得到合理賠償。因此在專利侵權糾紛中當事人應根據糾紛處理的目的選擇不同的途徑解決。
(四)權利人濫用訴權進行惡意侵權訴訟問題
本案中專利權人在專利被宣告無效后，仍進行侵權訴訟，且在銷售中頻頻維權，存在明顯的惡意訴訟、濫用訴權的嫌疑，也充分暴露了現行專利法的漏洞。如何加大惡意訴訟的成本，制止不法權利人濫用訴權是當前司法實踐中須解決的問題，國家知識產權局對于專利法第三次修改意見中建議規定惡意訴訟的反賠制度，即專利權人明知其獲得專利的技術或者設計是現有技術或者現有設計，卻指控他人侵犯其專利權的，被控侵權人可以請求人民法院責令專利權人賠償由此而給被控侵權人帶來的損失，以增強對惡意訴訟行為的法律威懾作用，但該條意見并沒有在第三次修改時得到落實。
當前，國家知識產權局啟動專利法第四次修改。其中重要的一條就是涉及專利復審委無效決定的效力問題。該條表述為：宣告專利權無效或者維持專利權的決定作出后，國務院專利行政部門應當及時予以登記和公告。該決定自公告之日起生效。根據該規定，人民法院和管理專利工作的部門應當根據該行政決定及時審理和處理侵權糾紛。筆者認為對于無效決定作出后專利權效力進行規定有助于解決權利濫用問題。但也有法律界人士認為本條對無效行政決定的生效和司法復審程序等做出了重大調整。對Trips協議和原有法律框架對專利行政決定司法復審的制度予以變更，變建立一個獨立、透明、公正和權威的專利審判司法體制為徹底的專利執法中國式“雙軌制”的法律制度。雖對縮短維權期間起到作用，但對專利法律制度減少層次、克服循環訴訟，建立獨立、公正和透明度高，授權和侵權糾紛職能分享、最終審判權統一由審判機關，依照完善的訴訟程序行使的格局，卻造成了障礙。
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