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論先占制度的構成要件
[摘要]物權法是以規范人對物的支配關系為內容的財產回屬法。由于歷史原因，我國對私權利的刻意回避使物權法方面的發展較為緩慢，直至2007年3月16日《物權法》方在第十屆全國人民代表大會第五次會議上獲得通過。先占是法律史上最早確立的所有權制度。它是指以所有的意思，占有法律所答應范圍內的無主動產，從而取得其所有權的事實行為，然而最新通過的《物權法》對此仍未做出規定。本文鑒戒外國已有理論和實踐成果，從我國的具體國情出發，論述先占的成立要件及相關題目，并提出我國將來有必要在《民法典》中確立先占制度。 [關鍵詞]物權；先占；成立要件
一、導論
先占，是法律史上最早確立的財產所有權制度。早在羅馬法時代，先占就作為自然方式的典型代表體現在成文法中。這種事實上的占據被法律上承以為正當的占據。由于物是無主的，因而這種占有不會傷害任何人[1]。正如梅因所言：“財產權利不可侵犯性在實際上長期得到了認可時，以及盡大多數享有物件已屬于私人所有時，單純的占有可以準許第一個占有人就以前沒有被主張所有權的物品取得完全所有權。”[2]繼羅馬法以后的大多數大陸法系國家均確立了先占制度。時至本日，固然人們對物資的利用較以往更為充分，但是生活中的無主物仍較常見。古老的先占制度并未因事實的變遷而喪失其生命力。我國最新通過的《物權法》對于先占未作明確規定，但因先占而取得動產所有權是現實生活中的普遍現象，在我國將來《民法典》的修訂中，對先占制度加以規定仍有必要。
二、先占的概念及各國有關先占的立法例
(一)先占的概念
關于先占的概念，學者的表述多有不同。由于先占在性質上屬于事實行為，它的成立須具備占有無主動產的要件，其法律效果為先占人原始取得無主物之所有權及其他衍生權利。因此可以表示為：先占是以所有的意思，占有法律答應范圍內的無主動產，從而取得物上所有權及相關衍生權利的事實行為。
(二)先占制度在我國的發展歷史及現狀
我國歷史上曾長期存在先占制度。據記載，早在《唐律雜律》中就有關于先占取得無主動產之規定，以后為歷代所承襲。其總的特點是，夸大先占原則，保護先占人的利益。清末的《大清民律草案》及***時期《民律第二次草案》，將先占作為動產所有權的一種重要取得方式確定下來。以這兩個草案為基礎，同時參照歐洲各國的立法經驗，中華***民法的第802條規定：“以所有的意思，占有無主之動產者，取得其所有權�！盵3]
在我國目前的民事法律體系中，對先占尚無明文規定，《民法通則》第79條規定：所有人不明的埋躲物，隱躲物，回國家所有�！段餀喾ā返�113條僅規定：遺失物自發布招領公告之日起六個月內無人認領的，回國家所有。筆者以為此條應理解為只是針對某些有主但是所有人不明的物的回屬做出的規定，而不能硬性理解成是無主物即屬于國家所有�，F實生活中諸如狩獵、垂釣、回收廢品等行為也證實了先占行為為當世所認可也始終為法律所承認和保護。除法律規定保護的野生動物、植物外，我國歷來答應個人進進國家或集體所有的森林、荒原、灘涂、水面進行打獵、捕魚、砍柴伐薪、采集野生動物、植物果實乃至名貴中藥材，并取得獵獲物、采集物的所有權[4]。沒有先占原則，《洪湖水浪打浪》中的漁人，《我的祖國》里的獵手，還有采蘑菇的小姑娘等等“著名人士”恐怕都要失業了。倘若這些人以“不正當”手段謀生，還有什么歌唱頌揚的必要呢?由于物權法實行物權法定主義，關于物權的種類和內容均應由法律作出強行性規定，不答應當事人自由創設物權或者變更其內容，很多學者主張我國應當規定先占制度，如梁慧星教授領銜起草的《中國物權法草案建議稿》、王利明教授領銜起草的《中國物權法草案建議稿及說明》對先占進行了規定。但是令人遺憾的是，公布的《物權法》卻沒有規定先占制度，不得不說這是一個缺憾。
(三)各國對于先占制度的立法
先占作為一種原始取得制度，自羅馬法至今，在很多大陸法系均有相關規定。關于先占之立法例，各國主要有兩種立法例：第一，先占自由主義。在羅馬法中，先占是萬民法的一種取得方式，無論是動產還是不動產，只要是無主物均可通過先占取得。羅馬法就是這種思想，在羅馬法上先占作為所有權的萬民法取得方式，是指以據為己有的意圖獲取或者占有不屬于任何人的無主物。先占的標的可以是未經馴養的野生動物、恢復自然屬性的被飼養動物、敵國人民及其在羅馬的財產以及在海洋中產生的島嶼等。但是對被正當所有人所遺棄的某些物品實行占有不被視為先占的一種情況，而被視為一種傳來取得，并被回納在向不特定人讓渡的概念之中[5]。在古典法中，對被遺棄的要式物的占有不使占有者自然成為所有主。第二，先占權主義，是指無主不動產惟國家有先占權，至于無主動產，則須法律許可方能取得其所有權。日耳曼法采用這一做法，現今世界多數國家和地區的法律都認可先占權主義立法例。例如法國、德國、日本，意大利、俄羅斯、埃塞俄比亞、阿爾及利亞及中國臺灣和澳門地區等。我國臺灣民法典第802條規定，以所有之意思占有無主之動產，取得其所有權�！度毡久穹ǖ洹�239條第1項規定，以所有的意思，占有無主動產者，因占有取得所有權。《德國民法典》第958條規定，(1)自主占有無主動產的人取得此物的所有權。(2)先占為法律禁止或因實施占有而損害他人的先占權者，不取得所有權�！度鹗棵穹ǖ洹返�718條規定，以成為某動產的所有人為目的，先占有不動產的人，取得所有權�！抖砹_斯民法典》第219條第3款規定，在本法典規定的情況下和依照本法典規定的程序，一個人可以取得無主財產、所有人不明的財產，或者所有人拒盡領受的財產、其所有人依照法律規定的其他根據喪失其所有權的財產的所有權。
在英美法系國家，也承認通過占有(先占)獲得財產所有權。通過占有而立即獲得產權的主要有三種情形：取得拋棄物；發現沒有現實占有人的物，且該物的主人又不能找到：將野生動物回己占有[6]。
三、先占的法律性質及其成立要件
(一)先占的法律性質
關于先占的法律性質，學術界主要有三種學說：一是法律行為說。此說以為須以先占人所有的意思占有標的物，該所有的意思即取得所有權的效果意思。此說的不足之處就是將所有的意思“混同效果意思”。二是準法律行為說。該說以為先占屬于以所有的意思為要素的準法律行為中的非表現行為，法律規定只要有意思表示，即承認其取得所有權。但是此說無法解釋在沒有意思表示的事實行為中存在的大量先占題目。三是事實行為說。以為先占制度中的“以所有的意思”同取得時效中的以所有的意思一樣，非指效果意思，而是指事實上對物有完全支配管領的意思�；谡加袩o主動產的事實，法律賦予占有人取得所有權的效果。
法律行為與事實行為的核心區別在于：后者不依靠行為人的意圖而產生法律后果，而前者之所以產生恰正是由于行為人表示了這種意圖，即法律使其成為事實行為人意圖的工具。而基于先占取得所有權，先占人對標的物的主觀熟悉存在與否、正確與否在所不問。從現代各國的立法例來看，先占主要是依據先占的事實而取得標的物的所有權。故本文主張先占的性質屬于事實行為。
(二)先占的成立要件
先占的成立要件，學說上分歧不大，通說為三個要件：
1、先占的標的須為無主物
無主物是指不屬于任何人所有的物。無主物包括以下幾種情況：一是曾經有所有人而現在無所有人的物，如拋棄物、所有人死亡后既無繼續人又無受遺贈人的財產等；二是從來沒有任何人所有的物，依多數國家法律，一般野生動植物當屬此類(我國憲法及相關法律規定野生動植物資源回國家所有)。在以上所列舉的無主物中，可以作為先占標的的是拋棄物和野生動植物。至于所有人死亡，既無繼續人又無受遺贈人的財產，依大多數國家(如法、德、日、中國)法律規定，這樣的財產回屬國家所有，從而排除了先占的可能性。反之假如將這類無主物列進先占標的，則會引起他人未牟取利益而采取欺詐、強迫等違法行為，損害原所有權人的利益，對社會秩序的穩定極為不利。某物是否為無主物，不應以先占人的主觀熟悉為準，而應以先占時的客觀情況為據。
須加以說明的是，拋棄物由原所有人的拋棄行為而生。拋棄行為與遺失行為在客觀上均表現為喪失占有，但是行為人在主觀方面卻截然相反。拋棄行為是所有人出于拋棄所有權的意圖而為的意思表示，故而由拋棄行為而生無主物；而遺失行為為事實行為，物之占有的喪失非基于占有人的意思。遺失物乃為有主物，只是現在無人占有而已。 在無主物中，規定拋棄行為是單方的法律行為，須具備所有人放棄所有權的意思表示及放棄占有兩個要件[7]。而對于拋棄物以外的其他無主物的認定，我國在立法上及學理上與上述大陸法系國家均有不同。我國憲法第9條規定：礦躲、水流、森林、山嶺、草原、荒地灘涂等自然資源，都屬于國家所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。這里的自然資源，應作廣義理解，不僅包括法律所列舉的不動產，亦包括野生動植物資源�！段餀喾ā返�48條規定：森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規定屬于集體所有的除外�！段餀喾ā返�49條：法律規定屬于國家所有的野生動植物資源，屬于國家所有。我國《野生動物保***》第3條也明確規定：野生動植物資源屬于國家所有�？梢�，在我國。野生動植物資源均回國家所有，并非無主物。
應該說，法律將野生動植物資源籠統的回于國家所有，這種規定是與實際脫節且不利于對資源的充分利用。筆者經常見到在郊外采挖野菜的老者，但從未見他們因占有“國家資源”而受到法律制裁。野生動物有珍稀與普通之分，有益與有害之別。對于珍貴瀕危物種，對于有重大經濟價值、重大科學研究價值的物種固然應通過明確所有權的方式加以保護，但對于能滿足日常生活需要而又不具有其他特殊意義的野生動植物，理應認定為無主物。自然人利用享受相關自然資源使個人從中受益，并無不妥之處，不應加以盡對的禁止。
關于捕捉的動物和馴養的動物成為無主物的條件，具體說來，由于捕捉的動物不具有返回原處的習慣，故而從捕捉人的客觀行為(如不盡速追尋)即足以推知其主觀心理狀態(如欲拋棄捕捉物)；而馴養的動物則不同，因其自身具有返回習慣，故馴養人即使不盡速追尋，亦不代表其放棄所有權。出于維護所有人的利益以及方便操縱的目的，捕捉或飼養的動物只有恢復自然狀態，才可作為先占的標的。所謂自然狀態，應指回到野外，不再由人工飼養。遺憾的是，我國頒布的《物權法》并未做出相關規定。
2、先占的標的須為動產
先占的標的之所以須為動產，是與動產的性質、特點分不開的。動產是指除土地、房屋和林木等地上定著物以外的民法上的物。動產因較易移動且往往經濟價值較小，在經濟生活中具有較強的活動性，常易其主，故而以占有為其公示方法。以此為基礎產生兩種法律上的認定：一是以拋棄所有權的意思放棄對動產的占有，則可認定該動產為無主物；二是除非有反證，占有動產者即可推定其為所有人。固然生活中的動產以有主為常態，但是所有人拋棄所有權的情況亦不鮮見，垃圾之為無主物即其著例。更兼有自始即為無主的某些動產(如野生動物)。創設先占取得所有權的制度，可以解決無主動產的回屬題目，從而使不確定的物權關系趨于穩定，促進物資的充分利用。
先占的標的以動產為限，但非一切動產均可成為先占標的。一般而言，下列動產不得成為先占的標的。
(1)不融通物。因其不能成為物權客體，故不能成為先占之標的(如禁止流通的*品)。
(2)尸體。依近現代各國民法，尸體在與善良風俗不相違反的條件下，僅得由其支屬享有所有權，故尸體亦不得為先占之標的物。
(3)按照國家文物保***與珍稀野生動植物保***，文物、珍稀動植物及法律明令禁止捕捉和采集的其他動物或植物，不得為先占之標的。在我國，這些動產在私法上為有主物(國家享有所有權)，且于公法上受到保護。
(4)他人享有獨占性權利的物。如依《漁業法》對特定水面取得漁業權的人對該水面內水產動物有獨占的權利，故該水面內的水產動物不得為先占之標的物。
3、先占人必須以所有的意思占有無主物
關于占有是否尚須以占有的意思為其構成要件，歷來為占有理論上最具爭議性的題目。占有之構成，一方面占有人應有對于物的事實上的控制，另一方面他對于物應當具有管領的意思，即占有應同時具備客觀方面和主觀方面兩個要件。先占在主觀方面的要求較普通占有為高，它必須以“所有的意思”占有無主物，即自主占有。非以所有的意思，而是以為他人的利益加以管領的意思占有無主物，僅能成立普通占有(他主占有)，不能成立先占。
由于先占系事實行為，故先占的成立要件“以所有的意思”應解釋為將占有的無主動產回自己管領支配的意思，即事實上欲與所有人立于同一支配地位的意思；而非取得所有權的效果意思。所以先占人不需要具備完全的民事行為能力，只要具備占有事實行為的意思能力即可。限制民事行為能力人亦可成為先占之主體。至于無民事行為能力人，由于依其支配物的自然意思，得成立自主占有。故對于有意思能力的無民事行為能力人，應承認其可以依先占取得所有權。如七、八歲的兒童下河摸魚，即可取得所摸之魚的所有權。但是無意思能力的無民事行為能力人，如嬰幼兒、嚴重精神病人，則因其缺乏“所有的意思”而不得成為先占人。
占有為社會事實，必須依社會觀念斟酌外部可以熟悉的空間關系、時間關系和法律關系，就個案加之認定。空間關系是指人與物在空間上有一定的結合關系，并足以使他人熟悉到這種結合關系。故無論是某人對于某物的直接控制，還是依社會的一般觀念對某物具有支配力，均可成立占有。時間關系，是指人與物的關系在時間上須有相當的繼續性，使他人足以熟悉到該物為該人事實上所管領。僅有短暫的控制，因其尚不能建立確定的支配關系，故不構成占有。法律關系，是指法律上的占有因不以占有人親身支配占有物為必要，因而可以依某種法律關系的存在與否認定占有的存在。如在間接占有和具有占有媒介關系的占有輔助情況下，不直接管領物的間接占有人和占有主人仍得認定為物的占有人。在梁慧星課題組起草的建議稿里，明確規定先占行為“若基于他人指示，則由發出指示之人取得動產的所有權”。此款是先占中“以所有的意思占有”對先占狀態的限定，只要無主動產確在占有人的控制之下，這種實際控制并不一定表現為占有人的親力親為，即先占人也可以指示他人先占。這款規定有助于明晰在特定情況下先占權利的回屬，為解決實際生活中先占權屬的異議提供一種有效的途徑。
前文述及，由于實踐中往往很難通過證據確認占有人是以“所有的意思”還是以其他意思占有無主物，故從保護占有人的利益角度出發，任何占有均推定為以所有的意思占有，提出相反主張者應負舉證責任，利用占有制度中占有的意思推定效力來解決先占要件的確認題目。
四、在我國未來《民法典》中建立先占制度的建議
由于先占制度歷史悠遠，各國在立法上幾乎形成通例，僅在個別內容上有所不同，作為國內法的私法部分，即使社會制度不同，自然人個體的需求還是相同的。國家在立法(尤其是私法)時，應充分考慮社會利益，尊重個人的權益。先占作為重要的物權取得方式，同保護個人的私權利息息相關，對于其相關立法，筆者建議如下：
第一，先占的概念應確定為是以所有的意思，占有法律答應范圍內的無主動產，從而取得其所有權的事實行為。
第二，先占的構成要件為：(1)標的須為無主物(2)標的須為法律所答應的動產(3)須以所有的意思占有無主物。任何占有均推定為以所有的意思占有，提出相反主張應負舉證責任。
第三，擴大無主物的范圍，對動植物分等級確定回屬，隨公民思想意識的進步逐步減少對其的限制，使公民公道享受更多自然資源與正當權益。
先占作為所有權原始取得的一種制度，可謂源遠流長，用之者重。先占以占有人的事實行為確認無主物的回屬，使不穩定的物權法律關系趨于穩定和明晰，在早先的社會中起到定紛止爭的作用。時至本日，先占更兼促進物資的充分及時利用之功效。因此，在未來的《民法典》中建立適合我國國情的先占制度，以適應社會發展的需要，保障社會個體的權益，具有重要的現實意義。 [參考文獻]
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