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傳統知識保護的法律問題研究(上)
傳統知識的法律保護問題是一個世界性難題。從20世紀50年代起至今，已有眾多國際組織先后關注此問題，并試圖給出大家能夠接受的解決方案，但結果卻并非令人滿意。我國學術界和立法界關注此問題的歷史較短，基本是從20世紀90年代初開始，一直持續至今，并在近幾年形成一個研究高潮，出現不少以此為主題的研究論文。[1] 但我國在傳統知識保護領域內的立法卻并沒有顯著進步。已經出臺的行政法規和地方性法規包括《傳統工藝美術保護條例》（1997）、《云南省民族民間傳統文化保護條例》（2000）和《貴州省民族民間傳統文化保護條例》（2002）。但是，由我國《著作權法》第六條規定的應由國務院另行規定的“民間文學藝術作品的著作權保護辦法”卻至今尚未出臺。這種立法上的延遲已引發國內知識產權法學界的不滿與無奈。
如果我們能夠擴展視野，就可看到，國內立法的“不力”其實是和國際立法的“不力”相對應的：如上所述，業已經過近半個世紀積極探索和討論的傳統知識保護國際論壇，至今也沒有良策獲得國際一致認可，也沒有相應的國際公約或條約獲得通過。因此，我們或許可初步斷定國內立法的延遲也許并非是因為立法機關的懈怠或“故意不作為”所造成，而確實有實際的障礙沒能克服，因而可能是“非不為也，是不能也！”
如此說來，要討論對傳統知識保護的法律事宜，令人回避不了的問題就是：為什么在世界范圍內，經過近半個世紀的醞釀也產生不了令大家一致接受的原則與規則？在國內，為什么經過十多年的努力，一個民間文學藝術作品的著作權保護辦法（條例）也難以獲得通過？這兩個問題其實也可轉化為一個問題：為什么在現有法律體系下，要實現對傳統知識的保護是如此困難？
本文試圖回答這個問題；在此基礎上，本文將進一步探討如何才是保護傳統知識較為有效和可行的法律途徑。鑒于世界范圍內傳統知識的多樣性和復雜性，本文的論述雖然離不開對國際環境和經驗的描述、引證和對比，但其立足點和出發點都將基于我國的背景或語境，以期對我國的立法、執法和司法實踐有所建議。
除本部分引言外，按前后順序，本文共分八個部分：第一部分將介紹和分析傳統知識的概念和分類；第二部分將分析保護傳統知識的目的；第三部分將分析傳統知識的客體；第四部分將分析傳統知識保護的主體；第五部分將介紹如何利用當今知識產權體系為傳統知識提供保護；第六部分將分析對傳統知識的特別法保護和利益分享機制；第七部分將結合具體的國際和國內立法與司法實踐探討如何更好地保護傳統知識和能夠持續地發展傳統知識；最后第八部分是結論和對我國的立法建議。
一、 傳統知識的概念和分類
1.傳統知識的概念
當今，傳統知識（Traditional Knowledge）的概念被廣泛地用來指具有悠久傳統的知識或知識系統，并且，在相當大的意義上，這種知識或知識系統與“本土居民”（indigenous people）[2] 有著密切關系。雖然曾有批評認為應用“傳統知識”一詞可能使其在與占據當今社會主流的科學知識或西方知識相比時暗示其可能的內在劣勢，[3] 但這并不妨礙這一概念在當今國際論壇中越來越流行，并被賦予新的含義。
事實上，傳統知識這一概念僅是人們近年來針對“傳統的知識”所形成的多種概念中應用最為廣泛的一個。另外一個較為常用的概念是“民俗”或“民間文學藝術”（folklore）或“民間文學藝術表達”（expressions of folklore）。[4] 此外還有“本土和地方社區知識”（knowledge of indigenous and local communities）、[5]“本土遺產”（indigenous heritage）和“本土文化和知識產權”（indigenous cultural and intellectual property）等。[6] 盡管被使用的頻率和使用者不同，其指向的內容卻大致相同。
但是，當不同的國際組織分別使用傳統知識等概念時，賦予它的內容卻有所偏重，盡管相互間可能也有很多重疊。例如，《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity，CBD）在其關于傳統知識的主要條款中，使用的概念是“采用傳統生活方式的本土和地方社區的與生物多樣性保護和可持續利用相關的知識、創新和實踐”。[7] 該組織進一步把傳統知識解釋為“來自實踐，經由數世紀而得，適應了本土文化和本土環境，經過口頭從一代傳向下一代”，[8] 認為傳統知識以實踐為本性，尤其體現在農業、漁業、健康、園藝和林業上，并列舉其表現形式主要包括故事、歌曲、民間傳說、諺語、文化價值、信仰、儀式、社區法律、地方語言和農業實踐（包括植物品種和動物飼養的發展）。[9]
對于世界知識產權組織（WIPO）而言，傳統知識概念所包括的范圍要廣泛的多，并且從知識產權的角度來看，其表達更加規范與整齊。依據WIPO，傳統知識是指“基于傳統的文學、藝術或科學作品；表演；發明；科學發現；外觀設計；標記、名稱和符號；未公開信息；和所有其他在工業、科學、文學或藝術領域內產生的基于傳統的發明和創造”，[10] 并把“基于傳統的”進一步解釋為“知識系統、創造、創新和文化表達一般地從一代傳向下一代，通常被認為與特別的民族和地域有關，并隨著環境變化而經常地演化�！盵11]
顯然，與CBD相比較，WIPO使用的傳統知識概念內容更為廣泛，表達也更為符合當今知識產權法等法律規范，并且更重要的是，它突破了一般把傳統知識與本土居民或地方社區相聯系的囿圄，具有更寬廣的視角，因而也更容易與當今法律體系進行交流�；诖耍疚牟捎肳IPO所述的傳統知識概念和相應的內容。
2.傳統知識的分類
為保存、保護、應用和發展傳統知識，對傳統知識進行適當分類是有益的。根據WIPO，傳統知識可包括傳統的農業知識、科學知識、技術知識、生態知識、醫藥知識（包括醫藥和醫療）、與生物多樣性相關的知
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