淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

摘要：婚姻法第四十六條確定了離婚過錯損害賠償制度，使對婚姻當事人的正當權益的保護更進一步，使司法機關對相關案件進行裁判有了法律的依據，是我國婚姻家庭立法的進一步完善，意義甚大。但是該制度涉及實務適用中的一些，在界存有爭議。筆者就婚姻法損害賠償責任的回責原則，損害賠償責任的性質以及損害賠償請求權進行了與探討，提出了一些看法與建議。
關鍵詞：損害賠償制度 回責原則 違約行為 侵權行為 損害賠償請求權

《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱為婚姻法）第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）***、遺棄家庭成員的。”該條款確定了我國婚姻家庭法中的離婚過錯損害賠償制度。該制度的確立是經過修改后的婚姻法的一大亮點，使法律對婚姻當事人的正當權益的保護更進一步，使司法機關對相關案件進行裁判有了法律的依據，是我國婚姻家庭立法的進一步完善，意義甚大。但是該制度涉及實務適用中的一些題目，在理論界可謂仁者見仁，智者見智。筆者擬該方面的一些題目進行分析探討。

一、婚姻法中的損害賠償制度的回責原則
根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的回責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失往了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為回責的終極要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮。 是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、同等這一民事法律的基本特征時，其與普通民事法律相比較還帶有強烈的倫理道德性，帶有濃厚的感***彩性。在這樣一種復雜的法律關系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。譬如有配偶者與他人同居的情形。作為該種情形的狀況都是一致的-----有配偶者與他人同居，但是引發該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見異思遷；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關系的長期緊張，配偶一方壓抑負荷過重所致等。在這種種的緣由中，孰對？孰錯？因此，在適用過錯損害賠償原則時，對過錯的認定要求擺脫倫理道德的束縛，應該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯的認定，應該以違反現行法律的強制性規定為判定依據。
在首肯了過錯責任回責原則的條件下，作為從過錯責任原則而來的過錯推定原則，能否同樣適用之？
推定是根據已知的事實推出未知的事實的一種判定或者判定過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的正當權益，法律規定行為人只有在證實自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。 過錯推定原則與過錯責任原則的最大區別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的顛倒，即被要求承擔責任的人只有證實自己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由時，才能免責。此時的權利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔舉證的責任。將過錯推定責任原則于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。
在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。例如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償的，在證據采集上就存在著該現象。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干題目的解釋（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住�！睓嗬�主張者如何來證實配偶與婚外異性該種關系的持續性、穩定性呢？若想提供證人證言，民眾往往受到“清官難斷家務事”等傳統習俗的制約，不愿染指。而我國現行民事訴訟法沒有強制證人作證，更沒有規定證人不作證的法律責任。因此，在此種狀況下，能出庭作證的寥寥無幾。而有些權利主張者雇傭私人偵察或干脆自己充當起私人偵察的角色，期看借助這些手段來實現自己的權利請求。但往往會由于證據材料的采集及其運用引發權益之間的沖突。譬如，將捉***照公布于眾，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。有些權利主張者甚至于借助公安部分取得證據。通過向110舉報，用110所制作的詢問筆錄作為證據材料向法庭出示。而這一做法，使公安部分事實上承擔起捉***的責任，無形中增加了公安部分的工作負擔，增加了公安部分的工作本錢。對于公民個人而言，是利用了國家機構辦成了自己的私事。當然，其間也不乏“忠厚”權利主張者對證據材料的提供束手無策。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任顛倒，相類似的題目便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟， 因此筆者以為作為過錯責任原則的特殊形態——過錯推定原則應引進到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。
再者，將過錯推定原則確定為損害賠償的回責原則之一，能很好的與離婚立法相銜接。我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規定：“有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：（一）重婚或有配偶者與他人同居的；（二）實施家庭暴力或***、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（四）因感情不和分居滿二年的；（五）其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失落，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚�！逼溟g的眾多情形同樣適用于損害賠償的情形，這二者是相通的。在婚姻當事人行使離婚請求權時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證。將過錯推定原則引進，可以一舉兩得，使離婚請求權與損害賠償請求權相得益彰。更何況婚姻家庭關系是個感***彩非常濃厚的民事關系，其的強烈的倫理道德性，其的復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所預料未幾的新情況、新題目。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新題目進行及時的調整。
二、婚姻法中的損害賠償性質
在私法領域，損害賠償的產生原因無非是二個：一是由于侵權；一是由于違約。對于婚姻法中的損害賠償性質，有持違約之責的觀點的 ，筆者贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權責任。
第一，從婚姻締結后的夫妻關系來看，婚姻不是合同或相當于合同。
所謂合同，根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為合同法）第二條規定：“本法所稱的合同是同等主體的人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議�；橐觥⑹震B、監護等身份關系的協議，適用其他法律的規定�！睆脑撘幎ㄖ锌梢缘贸鲞@樣的結論：合同是涉及民事權利、民事義務的協議，該協議是由民事主體間圍繞著相關的財產題目約定所成。而婚姻的締結雖說需要當事人的合意，要求當事人的完全自愿。但是隨著婚姻的締結而產生的夫妻關系是無法通過合同來約定彼此之間的所享有的民事權利與彼此之間所承擔的民事義務。夫妻關系包括夫妻之間的財產關系與夫妻之間的人身關系。夫妻間的人身關系由于具有特定的精神利益，不體現財產利益，不能適用合同法的調整的。
夫妻間的財產關系雖具有財產利益，但是夫妻彼此之間所享有的權利卻并非是由夫妻雙方當事人約定所成的�；橐龇ǖ谑�七條第二款規定：“夫妻對共同所有的財產，有同等的處理權�！钡诙�十二條第一款規定：“夫妻有互相扶養的義務�！钡诙�十四條第一款規定：“夫妻有互相繼續遺產的權利�！边@些規定均表明夫妻財產關系中的民事權利是法定的。固然婚姻法答應婚姻當事人對夫妻財產制進行約定，但是這并非是夫妻財產制的唯一的形式，法律還規定了法定財產制、個人財產制的。在婚姻關系當事人對財產沒有約定的情況下，適用法定財產制與個人財產制。在婚姻當事人對財產有約定的情況，且約定正當的條件下，才實行“約定優先于法定”原則�？梢赃@樣說，夫妻財產關系能適用合同法調整的余地甚小。
鑒于上述的，婚姻締結后所產生的夫妻關系，人身關系的不能通過協商進行創設，財產關系的內容只能針對夫妻財產制度進行約定。整個夫妻關系的內容基本上是法定而成，不存在合同內容設定的自由。
第二，從婚姻關系的解除來看，婚姻不是合同或相當于合同。
婚姻關系的解除可基于當事人之間的協議，也可基于法定情形。基于當事人協議時，不會直接產生協商一致徑行解除彼此間的婚姻關系的效果。其還需要國家對該協議的審查，還需要國家對該協議的肯認。因此，婚姻關系當事人達成了離婚協議之后，還應向向婚姻登記治理機關提出申請，終極由婚姻登記治理機關來決定該協議的能否發生解除婚姻關系的效力。而在合同關系中，屬于雙方當事人約定解除的，只要雙方當事人協商一致便能直接產生合同解除的效果，無需國家的干涉。同樣都是協議解除方式，但所產生的結果是大相徑庭的。
在婚姻關系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現為：重婚、實施家庭暴力、分居等等。根據合同法第九十四條的規定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實現合同目的、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務、當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在公道期限內仍未履行、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的等。這二者的法定理由所映襯出的權益是截然不同的。法定的離婚理由所反映的是婚姻當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利；合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益。合同出現法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。
第三，從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同或相當于合同。
婚姻法第四十六條所規定的情形，不僅侵犯了夫妻關系中的法定權利，而且違反了婚姻家庭法的基本原則或者違反了婚姻家庭立法的禁止性規定。例如，重婚、有配偶者與他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠實權或者妻所享有的忠實權， 又違反了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。又如，實施家庭暴力，***、遺棄家庭成員這兩種情形，即是侵犯了婚姻一方當事人的生命健康權、撫養權，又是違反了婚姻法第三條中明確的禁止性規定 。正是由于這些侵權行為，才產生了權源被侵犯者的損害賠償請求權。再者，若干解釋第二十八條規定：“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’，包括物質賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干的解釋》的有關規定�！睆脑摋l款規定中可知，在婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償。正如筆者在前文所的那樣，由于合同是圍繞著財產利益而達成的協議，其不具有人身利益的，所以對合同的違反所需要承擔的違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限，不存在精神損害賠償題目。只有在侵權行為場合下的損害賠償才會即包括物質賠償又包括精神損害賠償。

三、對婚姻法中損害賠償請求權的認定
若干解釋第二十九條規定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該規定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。”第三十條規定：“人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法第四十六條等規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。在適用婚姻法第四十六條時，應當區分以下不同情況：（一）符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。（二）符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，假如被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴�！庇纱丝芍獡p害賠償請求權的權利主體只能是婚姻當事人，而且也只有在婚姻當事人提請離婚時才能提出損害賠償的要求。筆者以為進行這樣的限定有欠妥當。
我國婚姻家庭法固然以“婚姻法”命名，但卻屬于廣義的婚姻法。我國婚姻法不僅僅調整夫妻這一婚姻關系，而且還調整由婚姻衍生而成的家庭關系。不論是在夫妻之間，還是在家庭成員之間都會發生侵權事件，都會產生損害賠償題目。既然婚姻法對這兩類主體均進行調整，那么發生在這兩類主體間的侵權損害賠償題目也同樣要進行調整。現在立法只對夫妻間的侵權損害賠償題目作出了規定，那么權益遭受侵犯的家庭成員，其的損害賠償請求又應該如何落實呢？更何況婚姻法第四十六條所規定的諸種情形中并不是僅僅發生在夫妻間的，也有發生在家庭成員之間。立法上限定只有婚姻當事人才能主張損害賠償，婚姻法第四十六條中所涉及到發生在家庭成員間的侵權行為的規定就有些個畫蛇添足了。當確定該行為為民事侵權行為，卻沒有與之相適應的舉措。此時的法律既不能對違法行為人進行恰如其分的懲處，又不能得力的保護受害人，提供妥當的法律救濟。那么法律進行如此的立法規定又有什么樣的意義呢？因此，筆者以為婚姻法中的損害賠償請求權不僅配偶有之，家庭成員也應該享有。
對損害賠償請求權之提起確定了一個條件條件——離婚請求的提起，從而將損害賠償請求與離婚請求緊密相連，若非如此，將不會作出絲毫的回應。在筆者看來，如此的做法，使離婚請求權與損害賠償請求權有了主從的劃分，離婚請求權是主權利，損害賠償請求權是從權利。主權利不行使，從權利就無法主張。而離婚請求權與損害賠償請求權是兩個風馬牛不相及的權利。離婚請求權是基于夫妻感情的破裂而主張夫妻關系的解除，損害賠償請求權是基于侵權行為而主張受損權益的法律保護。因此，應將婚姻法中的損害賠償請求權作為一個獨立的請求權，取消離婚的前限。
第一，從婚姻法本身的立法規定來看，應將損害賠償請求權作為一個獨立的請求權。
我國婚姻法第二條第一款規定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女同等的婚姻制度�！钡谑�三條規定：“夫妻在家庭中地位同等�！贝颂幍耐�等意味著在婚姻家庭領域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是同等的，彼此的人格保持獨立。不由于婚姻關系或者是家庭關系的存在，產生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此之間是互不隸屬的獨立的民事主體，各方均享有完全的完整的民事權利。當一方對另一方的民事權利進行了侵犯，侵權者要對自己的違法行為負責，理所當然的要對被侵權人遭受的損失進行彌補。由于是夫妻或是家庭成員，由于存有正當的婚姻關系或是家庭關系，而硬性限制只有在提起離婚時才能主張侵權損害賠償，那豈不是使一方的違法性行為在一定程度上得以正當化？那法律便有包庇、縱容、助長該侵權行為之嫌。因此使侵權行為人可以憑借著正當的身份大搖大擺的穿行于法律之中。如此而來，婚姻家庭領域的“侵略”行為不僅不應予以回擊，反倒應予以肯定和支持。那么，婚姻家庭領域的正當權益，由于期間確當事人對該立法信心的不足，要將這些正當權益中的可能性轉化為現實性的概率便會大打折扣了。更不用說要如何充分發揮婚姻家庭法的弱者保護功能了。
第二，從損害賠償請求權產生的原因來看，應將損害賠償請求權作為一個獨立的請求權。
在民事立法中非常注重民事主體法律地位的同等。這種法律地位的同等與民事主體的身份無關。政客、商人；國家機關干部、普通成員等等，不會由于他們的身份、社會身份等而享有特權。在民事領域中，各色人等的民事法律地位是同等一致的。夫妻、家庭成員，固然彼此之間擁有具有特定意義的身份，但是他們的法律地位并沒有因此而失往同等性，也不會由于彼此間的特定意義的身份的存在而享有某種特權。在夫妻、家庭成員之間，由于自身的過失侵犯了他人的正當權益，便要對自己的行為負責，不能主張身份的抗辯來謀求法律責任的寬免。誰侵權誰就要承擔責任，這是民事領域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權行為，使婚姻家庭關系中權利的享有與義務的負擔無法得以平衡兼顧，導致權益分配的不公。此時，便有必要對被侵犯的民事權利進行民事救濟，從而使一個失往平衡的法律關系能得以恢復。于是當配偶的同居權被侵犯，當配偶的忠實權被侵犯，當家庭成員的身體健康權被侵犯等情形出現時，法律應賦予受害者有提出損害賠償的權利，而這一權利的行使應以一行為是否構成侵權為要件，不能以身份進行限制。只有這樣才有助于人們盡可能持久而穩定的享有手中的民事權利；只有這樣才能使法律規范中內部的強制性轉化為外部的強制性，從而形成一定的法律秩序，保證社會關系的穩定、有規則、連續；只有這樣才能終極實現正義這一法律理想。
鑒于前述的諸種，也正是筆者為何將慣常所稱的離婚損害賠償制度稱之為婚姻法中的損害賠償制度的原因所在。

注:
《民法＊侵權行為法》 主編 王利明 人民大學出版社 第84頁
《民法》 魏振瀛主編 北京大學出版社 高等出版社 第682頁
《民法＊侵權行為法》 主編 王利明 人民大學出版社 第97頁
例如婚姻法叢書《中華人民共和國婚姻法條釋義及實用指南》(全國人民代表大會法制工作委員會室編 顧問 顧昂然 中國物價出版社) 一書中針對該情況注釋道：“婚姻是契約，符合合同的基本定義，婚姻自由包括離婚自由，可以理解為男女雙方可以自由的締結婚姻，也可以自愿的解除婚姻，只有在夫妻雙方離婚時達不成協議時，才需要國家的參與。假如婚姻是合同，或相當于合同，那么當一方作出違反合同條款的事如重婚，違反了婚姻中要求夫妻雙方互相忠實的義務，無過錯方可以請求損害賠償，自然應當予以賠償�！�
婚姻法第四條規定：“夫妻應當忠實，互相尊重；家庭成員間應當盡老愛幼，互相幫助，維護同等、和睦、文明的婚姻家庭關系�！�
婚姻法第三條第二款規定：“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的***和遺棄�！�

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