論對合同自由原則限制的理論思考

論對合同自由原則限制的理論思考

　　內容摘要：合同自由原則是私法意思自治的主要內容和基本表現形式。它發源于歐洲中世紀，確立于資本主義自由競爭時期。自二十世紀以來，這一原則逐漸受到了限制。本文從法律實證，現實功能及理論基礎等角度入手，通過對合同自由原則限制問題的分析，得出如下結論：合同自由原則的限制并非是對此原則的根本否定，而是作為一種修正使這一原則更具有社會適應性和現代化的需要。通過對這一問題的思考，希望能對我國社會主義市場經濟的建設提供理論支持。

　　關 鍵 詞：合同自由原則，誠實信用原則，格式合同，附隨義務

　　合同自由原則以個人本位思想為基礎，強調個人權利和自由，強調契約自由和意思自治，在自由競爭資本主義時期發揮了重要作用。但是，隨著社會經濟的發展，特別是自二十世紀以來，各資本主義國家先后由自由競爭過渡到壟斷階段，國家資本主義階段，傳統的合同法賴以存在的經濟基礎發生了巨大變化，誠實信用及以它為基礎的附隨義務，格式合同條款，強制性締約等規則和制度的出現，使以合同自由原則為基礎的傳統契約法受到來自各方面的限制。這些限制對合同自由原則的發展會起什么作用？是否意味著對合同自由原則的根本否定？本文首先對合同自由原則作一番思考。

　　一、合同自由原則的探析

　　合同自由原則發源于歐洲中世紀，確立于資本主義自由競爭時期。[1] 合同自由原則產生的經濟理論基礎是自由競爭資本主義時期以亞當??斯密為代表的自由主義經濟思想。提倡自由放任的經濟政策，主張廢除各種限制性規定以保護自由競爭。同時，18世紀至19世紀的理性哲學主張人生而平等，生而自由，每個人都有自由的意志，有按照自己的意志去追求自己的利益，并賦予當事人在其合意中表達的自由意志給予法律效力。這種強調人類自由的理性哲學為合同自由的確立提供了哲學基礎。[2] 正是在這種自由主義經濟思想和強調人類自由的理性哲學的基礎上，適應自由資本主義經濟發展的需要，近代私法確立了合同自由原則的理論。同時，商品經濟在西歐及地中海地區的發展，為合同自由原則的確立提供了社會實踐經驗。商品經濟的發展，社會分工越來越細，人與人之間的經濟生活聯系越來越密切，任何一個人必須與市場打交道，參與商品的生產、交換、分配和消費的各環節。由于人們生產、生活與市場的聯系不可分離，人們逐漸認識到商品價格是按照供求關系變化而不斷的變化，于是人們通過對市場供求關系的分析，購買或出售商品以獲得利潤來促進自己經濟實力的壯大。由于當時科技不發達，許多行業還是簡單的手工操作和個體經營，人與人之間的實力差距不大，而且大多數商品交易的主體都是個人，當事人在訂立合同進行交易過程中還無法利用個人之間這種微不足道的差距而獲得巨大的利益。這時人們就假想每個人的權利能力完全平等，統稱為自然人，對于社會各種組織團體，無論其大小強弱而統稱為法人。它們都是社會市場活動中平等的主體，可以自主地選擇相對方當事人，按照市場的規則，并借助于自己的技能和判斷能力，討價還價，進行談判。這種自由自主的交換不僅能提高財產、資源的利用效率，使整個交換過程增值，而且能使交換雙方達到各自交換主體當初預定目標。在當時的自由資本主義時期，各自由經濟實體自由地參與市場的生產、交換等環節，每個主體可以根據市場規則和追求利益最大化的原則選擇最合適的締約相對人，在訂立合同過程中，充分體現了當事人的自由意志，實現了交易的公平、公正。所有這些經濟活都為合同自由原則的產生奠定實踐的基礎，推動了合同自由原則的產生。19世紀早期第一部典型的反映商品經濟社會關系的資產階級民法典《法國民法典》中使合同自由原則得到了正式的確立。[3]

　　合同自由原則又稱契約自由原則，是指當事人有依合同負擔義務并強制之履行的自由。此原則有兩個含義：首先，在私法關系中，個人取得權利義務應基于個人意思表示；其次，個人意思之行動，應有其自行決定的自由。[4] 合同之精髓在于當事人自由意志，只要不違反法律及公共秩序，每個人都有完全的合同自由，按照合同自由原則，當事人得按照自己的意志自由地決定是否訂立合同，自由決定對方當事人，自由決定合同的內容，自由地決定合同的形式等。合同自由原則的要求，即確立的合同具有法律效力，合同當事人完全依自己的意愿確定合同內容，此合同一經成立，生效即對當事人產生約束力，并且當事人中任何一方均有權排斥和拒絕公共權力的干預。合同自由原則是私法上意思自治原則的主要內容和基本表現形式，在市場經濟中起著重要作用，對歐美自由資本主義的發展起著決定性的作用，同時還加強了世界經濟的聯系和融合。

　　但是，這種自由經濟下的契約自由是在資本主義自由競爭這一特定歷史時期產生的，是在許多假想理論和部分實踐經驗中發展起來的。它在掃除封建制生產方式，發展商品經濟方面發揮了重要作用。但是，隨著資本主義經濟的發展，壟斷資本的出現，這種自由經濟條件下的契約自由，在假想理論指導下的契約自由，也有其自己的不足和缺陷。

　　這種契約自由，合同自由，是在自由經濟條件下自由經濟主體是完全平等的理論基礎上產生的，不論自然人或是法人，當事人必須嚴格按照合同自由約定履行自己的義務，即所謂契約必須嚴守，法官裁判案件也必須按照契約或合同約定內容的條款進行，至于當事人之間的利害關系，訂立契約是否一方利用自己的優勢地位或對方的急需或缺乏經驗或履約時的社會經濟條件已經發生了根本性的變化等在所不問。[5] 古典契約理論就是用抽象的規則來調整契約的關系，這種契約自由從一開始就沒有注意到締約人之間的不平等關系。它只是在假定所有簽訂合同的當事人在討價還價的力量上是平等的前提下適用的。這在經濟活動主體主要是個人的自由競爭時期起到了推動社會發展的巨大作用。但隨著工業的突飛猛進，商業的日益發達，各主要工業國均告別自由競爭而進入壟斷階段，經濟活動主體已由個人為主的時代轉向以大公司、大企業及壟斷組織為主的時代。那種假想自由主體是完全平等的理論基礎已經動搖。由于各經濟活動主體之間的經濟技術條件不同，科技含量不等，市場信息不對等，國家支持程度不同等，這都會在當事人之間造成強烈的不平等。[6] 雖然形式平等，但達不到實質平等、公正，只會導制強者對弱者的限制和剝削。契約自由的公正性越來越只具有形式意義，大量標準合同開始取代自由協商而得來的具體條款，越來越多的標準合同條款是以要么接受要么拒絕的方式提交給當事人的，為避免這種現象導制社會的不公正，限制合同自由就成為必然。這種已發生深刻變化的社會經濟條件，迫使20世紀的法官、學者和立法者正視當事人之間的經濟地位不平等的現實，拋棄形式正義的觀念，而追求實質正義。對實質正義的追求，必然要求對契約自由以立法和司法上進行必要的規則。下面筆者就提出幾種對合同自由原則限制的具體制度。

　　二、對合同自由原則限制的具體制度

　�、� 強制性締約

　　在當今世界各國的合同立法、學說、判例中，默示條款，格式條款，合同形式的特別要求等，使得契約自由原則受到很大的限制，其中對傳統契約理論沖擊最大的當數強制性締約 的 出現。

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