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實踐中的民事審判（下）
3，證據的收集提出及運用的狀況審判方式的改革自強化當事人的舉證責任，減少法院的調查取證始，2001年年底最高法院有關證據的訴訟規則出臺，意味著證據制度仍然是程序方面改革的重點和進展最大的領域之一。自然，中級法院在最高法院上述規則于2002年四月正式實施之前在證據領域的實務狀況究竟如何，也就成為我們此次調查一個重要的關注點。以下，首先介紹一下我們所看到的法院依職權調查取證與當事人舉證的關系。
從與法官和律師的座談中，我們體會到了這些年來中級法院民事訴訟實務的最大變化，正在于當事人舉證已經成為法院獲得糾紛信息的主流，而依職權調查取證僅僅居于一種輔助性的地位。不少法官和律師都表示，據他們在訴訟實務中的感覺，恐怕每辦二十個案件才會有一件出現法院依職權的調查取證。關于法院大致在什么時候實現的從依職權取證為主到當事人舉證為主這一轉換，幾個中院似乎有所不同。B中院可能最早，大約在九十年代初期就開始實現了這個轉換。A中院和D中院次之，是在九十年代前半期實現的轉換，不過A中院的轉換大概最為徹底。而C中院則較晚，據說到九十年代的后半期才真正轉換過來。從檢索的案件卷宗來看，A中院的樣本中表明有依職權調查的案件為16個，占總樣本大約不到12%的比例，同一案件有兩次以上職權調查的樣本也只是2個25；B中院有依職權調查的樣本為23個，占總樣本的13%，其中有兩次以上職權調查的案件則為7個；相對這兩個中院來講，D中院和C中院有依職權調查情形的樣本顯得稍多一點。D中院有依職權調查的樣本24個，占總樣本的17%，兩次以上職權調查的案件為8個。C中院的這種樣本則有16個，達總樣本的20%，兩次以上職權調查的案件為6個。并且，因C中院的樣本總體上還包含有若干屬于“找案辦”而記錄明顯不全的案件，所以上列比例實際上可能還會更高一些。
看來，雖說四個中院在當事人舉證已成為訴訟實務主流這一點上大致是共通的，但在依職權進行調查取證的力度上還存在微妙的差異。這種差異還作為法官之間個性及傾向的不同，也反映在問卷調查的結果上。對于“如何處理依職權收集證據”這一提問，在A中院回收的18份問卷中，回答“基本上沒有主動”或只是因“當事人申請”而進行職權調查的為8人，選擇“視具體情況而定”的有9人，選擇“只要認為有必要就會主動收集證據”的僅有1人；而在B中院的35份問卷中，選擇不主動實施職權調查的有11人，選擇視具體情況而定的6人，選擇最后一個回答的則有15人。D中院的9份問卷中選擇上述第一項回答的5人，選擇第二和第三項的分別有2人。估計C中院法官的意識分布很有可能與B、D兩中院的上述情況相似。對于這種認識或傾向上的微妙差異，除了可能以實務操作習慣的區別，案件類型乃至經濟發展狀況的不同等來加以說明之外，一個我們相信是極為重要的技術性因素就在于，A中院長期處于人少案多的壓力之下，法官在訪談中屢次描述了即便想主動去調查取證也缺乏時間精力的狀況。與此相對，B、D、C三個中院在這方面卻還存在著較大的回旋余地。
關于證據，我們在調研中關注的另一個重要問題是，各種不同的證據方法在中院的民事一審訴訟實務中都起到何種程度的作用呢？作為結論，我們發現書證具有壓倒的重要性，而證人證言所起的作用既非常有限，而且在其提出和審查的方式上也存在著諸多的問題。從卷宗樣本來看，在四個中院的所有案件中都提交有書證，這種證據得到了最為普遍的運用。甚至不妨說，在大多數樣本中書證看上去幾乎就是唯一的證據方法，而且許多案件確實主要是依靠書證才得以解決的。其他證據方法連在樣本中表現出來的概率都不高。具體而言，除無所不在的書證以外，A中院的樣本中出現證人證言的有16個，而我們只發現有1個樣本存在證人出庭作證的明確記錄26；B中院的樣本中有證人證言的比例降低，絕對數量卻同樣是16個，其中兩個案件有證人出庭作證；C中院和D中院的樣本中證人證言出現的頻度較高，前者達18個，有證人出庭的兩例；后者達29個，有證人出庭的三例。四個法院全部樣本中其他種類證據方法出現的頻度如下：有鑒定的42件，有物證（主要是照片）的21件，有勘驗筆錄的4件，有視聽資料的只發現1件。關于當事人陳述，下面將另行介紹討論。
書證作用的普遍性和關鍵性以及證人證言的局限在訪談中也得到了法官們的一致承認，不少人指出，中院的民事經濟審判幾乎全都建立在書證之上，而證人證言數量既少，也很難依靠。一般而言，與經濟活動緊密相關的糾紛在發生之前和之后的過程中都會制作大量的書面材料，而且只要涉及的財產或標的足夠大，當事人往往都比較慎重并注意留下保存相關文書。另一方面，證人因經常與糾紛本身或當事人有千絲萬縷的利害關系而傾向于不說或不完全說真話，對其提供的證言很難采信。從問卷來看，對于“是否有過采信證人證言的情況”這一提問，在A中院（18份問卷）回答“有過，但不多”的法官為17人，有1人回答“極少有過”，沒有人選擇“很多”這一回答；在B中院（35份問卷）選擇“有過，但不多”的為27人，還有2人回答“極少有過”，不過選擇“很多”的也有6人（其中2人為基層法院法官）；D中院的9份問卷中除1人選擇“很多”之外，其他回答者大都選擇了“有過，但不多”。
證人證言很難得到采信的狀況看來既與其提交的狀況有關，也影響到了法官取得及審查這種證據的方式。一方當事人或其代理律師常常不是申請及努力動員證人出庭（這樣做也許難度更大且所需的成本也更高），而是要他們出具書面證言，或找到證人交談后再以記錄的方式提出證言。這樣的提出方法當然會使法官在決定是否采信證言時更為慎重。另一方面，為了提高證人證言的可信度，法官也有可能通過職權調查去直接獲取這種證據�，F實中這兩種情形實際上已替代了證人出庭作證，而體現于其中的證人證言實際作用低下及其審查提交的書面方式甚至可能影響到開庭審理的樣式以至整個訴訟結構27.看來，民事訴訟法學界的有關研究還不能僅僅停留在大聲疾呼證人應當出庭的規范性要求和證人出庭后應怎樣進行詢問等層面上，還有必要進一步思考促使他們出庭的機制或條件，包括探索在實務中對這一規范性要求如何才能真正形成共識的途徑28.
除了書證和證人證言之外，還有一種證據方法的作用值得特別關注。這就是當事人陳述。盡管在現行訴訟法上當事人陳述與其他證據一起并列為七種法定的證據方法之一，但我們在卷宗檢索和訪談中卻發現，要想為此確定一個工作定義來識別和計算這種證據卻非常地困難。不僅從案件卷宗的記錄上完全無法區分當事人的主張或辯論與當事人陳述，而且接受訪談的許多法官都承認，自己幾乎沒有考慮過這種區別，也未感覺到有做這樣區分的必要29.最后，我們只好勉強地決定，凡是當事人以書面形式提交的“情況說明”，“事實經過”等等（包括其代理律師詢問自己的委托人后提交的“調查筆錄”在內），都當作“當事人陳述”。這樣倒是使計算“當事人陳述”出現在樣本里的頻度成為可能，卻完全沒有解決與當事人主張或辯論相區別的問題。照此標準登錄計算的結果，在四個法院的全部樣本中，出現了這種“當事人陳述”的共有27個案件。
盡管從這個數字來看“當事人陳述”
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