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論刑事訴訟的游戲精神-約翰·胡伊青加的游戲理論及其訴訟意義
關(guān)鍵詞: 刑事訴訟/游戲精神/約翰·胡伊青加/游戲理論/訴訟意義 曾任萊頓大學(xué)校長(zhǎng)的荷蘭歷史學(xué)家約翰·胡伊青加教授20世紀(jì)40年代就已被公以為當(dāng)時(shí)最偉大的文化學(xué)的代表人物。在其于1938年出版的《人：游戲者——對(duì)文化中游戲因素的研究》[1]一書(shū)中，胡伊青加從文化——史學(xué)的視角切進(jìn)，系統(tǒng)檢視了游戲在歷史特別是古代歷史中的各種文化形態(tài)（法律、政治、戰(zhàn)爭(zhēng)、神話、認(rèn)知、文學(xué)、藝術(shù)、哲學(xué)、習(xí)俗等）中的表現(xiàn)，提出了“人是游戲者”的命題，對(duì)此前關(guān)于人的兩個(gè)最重要的命題即“人是理性者”和“人是制作者”提出了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。不僅如此，作者還一反陳說(shuō)，以為就文明與游戲的關(guān)系而言，游戲先于文明而存在，文明是在游戲中并作為游戲而產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的；在某種意義上，文明將總是根據(jù)某些規(guī)則來(lái)游戲，而真正的文明將總是需要公平游戲的。（注：關(guān)于游戲理論的研究，19世紀(jì)70年代以來(lái)大致朝三個(gè)方向發(fā)展：一是心理學(xué)—教育學(xué)的方向，如皮亞杰派、心理分析派、教育派等；二是文化學(xué)—人類(lèi)學(xué)的方向；其代表人物有泰勒、胡伊青加等；三是現(xiàn)象學(xué)—闡釋學(xué)的方向，代表人物如伽達(dá)默爾等。）本文不擬對(duì)此書(shū)的豐富論域進(jìn)行全面研析，而僅就其中有關(guān)游戲與法律特別是與刑事訴訟法的分析加以討論，進(jìn)而就中國(guó)刑事訴訟在相關(guān)方面的完善提出自己的管窺之見(jiàn)。一、游戲的本質(zhì)與精神
在凡人的觀念中，一般把游戲視為非嚴(yán)厲的，甚或等同于兒戲的東西，因此，是不能把神圣嚴(yán)厲的法律行為與游戲連在一起的。不過(guò)，在胡伊青加看來(lái)，這種觀念是需要加以反省的，由于倘若仔細(xì)、深進(jìn)地考察游戲的各種文化形態(tài)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，游戲與嚴(yán)厲之間的對(duì)立既非最后的也非固定的。一方面，所有游戲，無(wú)論是兒童的還是成人的，都能以最認(rèn)真的態(tài)度來(lái)加以表演；另一方面，游戲也有低級(jí)形式與高級(jí)形式之分，在人的游戲的那些較高級(jí)的形式中，可能就是非常嚴(yán)厲的，由于這種游戲一般屬于慶典與儀式的領(lǐng)域，亦即屬于神圣的領(lǐng)域。刑事訴訟，無(wú)疑就是其中的一種形式。對(duì)此，柏拉圖在《法律篇》中的一段話足可引人深思：“我以為人必須以嚴(yán)厲對(duì)待嚴(yán)厲的事，只有神才配最高的嚴(yán)厲，人被做成供神游戲的玩物，而那是人的最好的部分。因此，每個(gè)男人和女人都應(yīng)相應(yīng)地過(guò)生活，都應(yīng)玩最高尚的游戲，并稟有與他們目前不同的另一種精神�！畋仨氉鳛橛螒騺�(lái)過(guò)，玩游戲，作祭獻(xiàn)，唱歌舞蹈，這樣的人才能撫慰神靈，才能免于敵人的侵犯并在競(jìng)爭(zhēng)中獲勝。”[2]（第803頁(yè)）
在胡伊青加看來(lái)，作為高級(jí)形式的社會(huì)性游戲，一般具有如下特征[1]（第10-16頁(yè)）：首先，游戲的自愿性。游戲是事實(shí)上的自由。游戲盡不受物質(zhì)需求或道德義務(wù)的影響，只有當(dāng)游戲成為某一種被認(rèn)可的文化功能如習(xí)俗、儀典時(shí)，它才與義務(wù)和責(zé)任的觀念相聯(lián)系。其次，游戲的非日常性。它不是“日常的”或“真實(shí)的”生活。其三，游戲的封閉性、限定性。游戲是在某一時(shí)空限制內(nèi)“演完”的，它包含著自己的過(guò)程與意義。競(jìng)技場(chǎng)、牌桌、廟宇、舞臺(tái)、網(wǎng)球場(chǎng)、法庭等等，在形式與功能上都是游戲場(chǎng)地，亦即被隔離起來(lái)的禁地，其中通行著特殊的規(guī)則。其四，游戲的秩序創(chuàng)造性。游戲能創(chuàng)造秩序，或者說(shuō)，游戲就是秩序。其五，游戲的緊張性。緊張意味著不確定、危急，意味著一種要作出決斷并從而結(jié)束游戲的努力。游戲愈具有比賽的特征，就愈緊張激烈。其六，游戲的規(guī)則性。一切游戲皆有其規(guī)則。一旦規(guī)則遭到破壞，整個(gè)游戲世界就會(huì)坍塌，游戲即告結(jié)束。其七，游戲的神秘性。游戲一慣喜歡用某種秘密的氣氛包圍自身，這最為生動(dòng)地體現(xiàn)在“喬裝打扮”中。在這里，游戲的“超日�！毙再|(zhì)表現(xiàn)得淋漓盡致。英國(guó)目前仍存在的法官、律師戴假發(fā)、穿法袍的現(xiàn)象，在某種意義上也是出于營(yíng)造神秘的法庭氛圍之需要的結(jié)果。
當(dāng)然，正如胡伊青加所言，真正的文明所需要的是滲透著游戲精神的公平游戲，而非反游戲精神的所謂“游戲”現(xiàn)象，后者如：成王敗寇，以強(qiáng)凌弱，陽(yáng)奉陰違，爾虞我詐，弄虛作假，營(yíng)私舞弊，內(nèi)外有別……因此，在現(xiàn)實(shí)生活中，能夠體認(rèn)游戲精神是極其重要的。唯其如此，方有公平游戲的產(chǎn)生與存在。筆者以為，這也是該書(shū)給我們的最重要啟發(fā)之一。
透視《人：游戲者——對(duì)文化中游戲因素的研究》一書(shū)字里行間的意蘊(yùn)，概而言之，所謂游戲精神，主要應(yīng)包括兩個(gè)方面：一是同等競(jìng)爭(zhēng)。游戲的雙方要承認(rèn)對(duì)方作為一個(gè)同等對(duì)手的資格，而決不把對(duì)方視為較自己低劣的野蠻人、魔鬼、異教徒、異端或異己。二是公平競(jìng)爭(zhēng)。這又包含三個(gè)方面：(1)游戲規(guī)則的制訂（或接受），必須經(jīng)雙方同意。假如不是這樣，而是按各利于自己的方向來(lái)制訂或強(qiáng)加于對(duì)方，則無(wú)法達(dá)成游戲得以進(jìn)行的真正基礎(chǔ)。(2)游戲規(guī)則的遵守。一旦有了雙方同意的規(guī)則，就必須在游戲過(guò)程中加以嚴(yán)格遵守，否則就無(wú)法進(jìn)行有效的游戲。(3)游戲規(guī)則的監(jiān)視。一般說(shuō)來(lái)，只要能形成對(duì)等的雙方，就都能進(jìn)行有效的監(jiān)視。除雙方的互相監(jiān)視外，裁判者必須中立、公允。假如裁判由一方強(qiáng)行指定，或者固然表面中立但因利益勾連而又暗中傾向某方，或者本身就不遵守借以評(píng)判的游戲規(guī)則，那么，游戲還是不公正的。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種游戲精神實(shí)際上是人類(lèi)共同生活與活動(dòng)的一種基本精神和準(zhǔn)則。正是基于此，可以得出如下論斷：游戲精神應(yīng)當(dāng)溢出游戲活動(dòng)的專(zhuān)門(mén)領(lǐng)域而成為真正的酵母，灌注到生活的所有方面。[1]（第20頁(yè)）刑事訴訟領(lǐng)域也不例外。
二、刑事訴訟與游戲精神的離合嬗變
胡伊青加以為，自18世紀(jì)以來(lái)，文化中的游戲因素就處于衰退之中，而在當(dāng)時(shí)卻達(dá)到了極致。今天的文明，已不再做游戲，甚至在文明仍顯得是在游戲的地方，它也是虛假的游戲。[1]（第265頁(yè)）筆者以為，至少就刑事訴訟的視角觀之，胡伊青加的這一判定是不正確的。
從刑事訴訟的歷史發(fā)展過(guò)程來(lái)看，不同時(shí)代、不同國(guó)家的刑事訴訟對(duì)游戲精神的體認(rèn)程度可能是截然有別的，刑事訴訟中的游戲因素也多少不等，但是應(yīng)當(dāng)指出的是，這并非是一個(gè)游戲因素逐步衰退的線形演變過(guò)程。筆者以為，導(dǎo)致上述現(xiàn)象出現(xiàn)的因素主要有如下幾方面：其一，特定時(shí)空背景下的人們對(duì)刑事訴訟性質(zhì)的普遍熟悉，即刑事訴訟除了非常具體的輸贏題目外，是否還包含有關(guān)于正確與錯(cuò)誤的倫理題目的討論。其中，還關(guān)涉到人們是否有能力發(fā)現(xiàn)案件的事實(shí)***的題目。其二，特定時(shí)空背景下一國(guó)的政治傳統(tǒng)與國(guó)民的政治心理，即國(guó)家是集權(quán)傾向的還是***傾向的；人們?cè)诠駛�(gè)人自由與社會(huì)利益之間發(fā)生沖突時(shí)，更傾向于作何種選擇，如此等等。其三，近現(xiàn)代的刑事訴訟是一種多方參與的結(jié)構(gòu)，出現(xiàn)了專(zhuān)門(mén)的***機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)，既有形式意義上的原告（檢察官），又有實(shí)質(zhì)意義上的原告（被害人），所以，在處理這些訴訟參與者之間的關(guān)系時(shí)，就變得極為復(fù)雜。
下面，筆者試從游戲的緯度考察一下外國(guó)刑事訴訟的基本嬗變脈絡(luò)及其發(fā)展取向。
訴訟法學(xué)界一般將人類(lèi)歷史上最早出現(xiàn)的刑事訴訟程序稱為***式訴訟程序，從古希臘、古羅馬時(shí)代一直延續(xù)到中世紀(jì)前期，在英、美則延續(xù)到近代社會(huì)產(chǎn)生之前。在古希臘，***式訴訟被視為一場(chǎng)比賽，即一種受某些固定規(guī)則支配且具有神圣儀式的競(jìng)賽，競(jìng)賽的雙方要求仲裁人作出判決。訴訟實(shí)行“不告不理”的起訴方式，采取公然審理、言詞審理與對(duì)審的形式，控辯雙方同等對(duì)抗，裁判官往往由不持偏見(jiàn)的“非專(zhuān)業(yè)”的“人民法官”充當(dāng)。被告人只要否認(rèn)原告所指控的事實(shí)，通常就采取如下證實(shí)方法確定被告人是否有罪：由宣誓證人支持的無(wú)罪證言；或者神明裁判（如實(shí)行沸水、冷水、烙鐵等裁判方法）；或者司法決斗（又稱為“決斗斷獄”：“trial by battle”）。司法決斗具有典型的競(jìng)賽性質(zhì)，不僅決斗可由雇傭斗士來(lái)代理進(jìn)行（如在決斗一方為婦女、兒童、老人、殘疾人等弱者時(shí)），而且，有關(guān)武器選用和特別障礙的規(guī)定（這些規(guī)定被設(shè)計(jì)來(lái)給予不同等對(duì)手以同等的機(jī)會(huì)，比如，同婦女決斗的男子必須站在一個(gè)齊腰深的坑中），都是些與武裝游戲相適應(yīng)的規(guī)定和障礙。由此可見(jiàn)，***式訴訟充分演繹了游戲精神。究其思想根源，是由于對(duì)刑事訴訟而言，當(dāng)時(shí)占據(jù)人們心靈的，與其說(shuō)是正確與錯(cuò)誤的抽象題目，毋寧說(shuō)是非常具體的輸贏題目。在當(dāng)時(shí)的世界中，有關(guān)由神諭、上帝的審判、神裁、決斗等作出判決的觀念，與由法庭作出判決的觀念，全都在思想中融為一體了。
自中世紀(jì)末期始，一種新的刑事訴訟類(lèi)型即糾問(wèn)式訴訟在很多歐洲國(guó)家產(chǎn)生并興盛起來(lái)。這種訴訟模式首先產(chǎn)生于教會(huì)法庭內(nèi)部，中世紀(jì)時(shí)期的宗教裁判所適用的完全是糾問(wèn)式訴訟，它后來(lái)被推廣適用于世俗法庭。從觀念上看，糾問(wèn)式訴訟不再把追控犯罪視為僅僅是受害人的私事，而以為國(guó)家應(yīng)承擔(dān)起此項(xiàng)職責(zé)，以維護(hù)社會(huì)的利益和秩序；與此相應(yīng)，大凡在政治上傾向于集權(quán)的國(guó)家以及那些把社會(huì)利益置于個(gè)人權(quán)利之前的國(guó)家，一般熱衷于采取這種著眼于犯罪控制而壓縮公民個(gè)人權(quán)利的訴訟模式。從具體的形態(tài)看，糾問(wèn)式訴訟奉行“不告也理”的原則，法官集偵查、控訴與審判職能于一身，整個(gè)程序中只有法官與被告人兩方，且雙方極不對(duì)等，法官擁有盡對(duì)權(quán)力，被告人則淪為被訊問(wèn)（包括刑訊）的客體。[3]（第66-75頁(yè)）[4]（第120頁(yè)）訴訟采取秘密的、書(shū)面的、非對(duì)審的方式進(jìn)行，以效果為首要價(jià)值追求，“在某種程度上，結(jié)果始終都可以證實(shí)使用的手段正確”。（注：對(duì)糾問(wèn)式訴訟適用的諺語(yǔ)是：“控告人假如成為法官，就需要上帝作為律師。”參見(jiàn)［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第121頁(yè)。）顯然，在這種以強(qiáng)凌弱的訴訟格式下，游戲精神蕩然無(wú)存。
及至近現(xiàn)代，且不說(shuō)英美法系刑事訴訟中的游戲精神極度張揚(yáng)，單就大陸法系而言，刑事訴訟的游戲精神也漸漸浮出水面，在一定程度上還有愈演愈烈之勢(shì)。英美法系國(guó)家近現(xiàn)代所推行確當(dāng)事人主義訴訟程序被很多英美學(xué)者直接稱為“游戲”(game/play)，而不僅僅是一種比喻。這從英美刑事訴訟文獻(xiàn)中經(jīng)常出現(xiàn)的“公平游戲”(fair play)、“同等武裝”(equality of arm)等概念中也可窺一斑。當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造立足于這樣一個(gè)條件判定：囿于人類(lèi)的熟悉能力和實(shí)踐能力等方面的局限，案件事實(shí)***往往是難以確定的。因而假定，只要是根據(jù)一個(gè)公正的程序作出的裁判結(jié)果，那么它就是公正的。這樣一來(lái)，被羅爾斯視為“不完全程序正義”的刑事訴訟程序，在英美制度上就被作為類(lèi)似于賭博似的“純粹程序正義”來(lái)看待和設(shè)計(jì)的。這種訴訟模式具有如下幾個(gè)特點(diǎn)[5]（第126-130頁(yè)）：其一是法官的中立性。法官應(yīng)在控、辯雙方之間保持中立，不左袒任何一方。其二是法官的消極性。英國(guó)上訴法院院長(zhǎng)格林勛爵曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，一名法官要想做到公正，他最好讓爭(zhēng)論雙方保持平衡，而不要參與爭(zhēng)論；假如一名法官親身檢驗(yàn)證人的證詞，那就是說(shuō)，他自甘參與爭(zhēng)論，從而有可能被甚囂塵上的爭(zhēng)吵遮住明斷的視線。[6]（第52頁(yè)）其三是控辯雙方的同等性�？剞q雙方法律地位同等，訴訟權(quán)利對(duì)等。其四是控辯雙方參與的充分性�？剞q雙方應(yīng)當(dāng)有充分的機(jī)會(huì)和條件參與到裁判結(jié)論的制作過(guò)程中，并能切實(shí)地發(fā)揮影響。其五是程序的高度人性性。比如，對(duì)于偵查職員通過(guò)刑訊逼供等違法方式獲取的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除�！ ≈劣诖箨懛ㄏ祰�(guó)家目前所推行的職權(quán)主義訴訟類(lèi)型，固然較之于英美法系刑事訴訟中的游戲色彩要弱，但與前述糾問(wèn)式訴訟相比，則有根本性的改變。盡管基于歷史、傳統(tǒng)與熟悉論等方面的原因，職權(quán)主義訴訟仍以查明案件***為首位任務(wù)，并因此而賦予警、檢機(jī)關(guān)較大的權(quán)力，相對(duì)于英美法系刑事訴訟，被告人享有的訴訟權(quán)利相對(duì)較少[3]（第76頁(yè)）[5]（第134-140頁(yè)），但是，從其確立了控、審分離原則，由檢察機(jī)關(guān)專(zhuān)司起訴職能；法官保持中立；實(shí)行無(wú)罪推定原則；被告人在法律上享有與控方同等的地位，在訴訟中有權(quán)保持沉默；律師可以自偵查階段參與刑事訴訟，且實(shí)行法律援助制度；審判實(shí)行公然、言詞、對(duì)審方式等方面來(lái)觀察，這種訴訟模式中也滲透了大量的游戲性元素，蘊(yùn)涵著一定的訴訟同等對(duì)抗、公平競(jìng)爭(zhēng)的游戲精神。尤其是近些年來(lái)，在《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》、《歐洲人權(quán)公約》等凸顯游戲精神的人權(quán)性公約（比如，《歐洲人權(quán)公約》第6條就被很多歐陸學(xué)者解讀為類(lèi)似英美刑事訴訟中“同等武裝”之類(lèi)的規(guī)定[7]）的影響下，大陸法系國(guó)家刑事訴訟的變革明顯受到了游戲精神的引導(dǎo)，在不少方面呈現(xiàn)出“當(dāng)事人主義化”的傾向。其主要表現(xiàn)是：在德國(guó)，廢除了預(yù)審程序，并于訴訟法典中確立了如下刑事訴訟原則：法制國(guó)家程序原則，法定法官原則，手段同等原則，訴訟義務(wù)關(guān)照原則，聽(tīng)取陳述原則，相應(yīng)性原則，無(wú)罪推定原則，任何人不得自我回罪原則，一事不再理原則等；在法國(guó)，2000年6月15日通過(guò)的《關(guān)于加強(qiáng)保障無(wú)罪推定和被告人權(quán)利的法律》對(duì)于刑事訴訟作出了重大改革，確立了極具游戲精神的一系列訴訟原則：公正程序原則，對(duì)審程序原則，程序平衡原則，尊重追訴機(jī)構(gòu)和審判機(jī)構(gòu)分立原則，法律眼前人人同等原則，無(wú)罪推定原則，辯護(hù)權(quán)原則，司法保障原則，必要原則，尊嚴(yán)和迅速原則等，并增設(shè)了“啟由羈押法官”制度，用以控制偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)制措施權(quán)力的使用，增強(qiáng)被告人的同等對(duì)抗能力，改善訴訟中的人權(quán)保障狀況。
綜上可見(jiàn)，張揚(yáng)刑事訴訟中的游戲精神乃是當(dāng)今國(guó)際刑事訴訟發(fā)展的基本態(tài)勢(shì)。究其根本，筆者以為，這是與近現(xiàn)代各國(guó)治理術(shù)的公道轉(zhuǎn)變息息相關(guān)的。由于隨著社會(huì)的發(fā)展，學(xué)術(shù)研究逐漸發(fā)現(xiàn)，人在感受到法律當(dāng)局為正當(dāng)?shù)臅r(shí)候，更愿意主動(dòng)遵法，而法律主管當(dāng)局的正當(dāng)性，是與人們心目中主管當(dāng)局所采取的程序是否公平相關(guān)的，卻與他們本身是否贏得訴訟這一裁判結(jié)果大體上沒(méi)有必然關(guān)系。[8]在此情況下，傳統(tǒng)主要以實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)為正當(dāng)性資源的國(guó)家刑事司法權(quán)力必須尋求新的正當(dāng)性根據(jù)，以獲取社會(huì)公眾的持續(xù)認(rèn)同與支持。為此，很多國(guó)家在對(duì)犯罪追訴的題目上，由過(guò)于注重暴力的使用與實(shí)體結(jié)果的獲取適度轉(zhuǎn)向?qū)Τ绦蚬年P(guān)注與追求，使國(guó)家訴訟權(quán)力的運(yùn)作在新的時(shí)代條件下確保其正當(dāng)性與正當(dāng)性。
三、中國(guó)刑事訴訟：游戲精神的淡薄與強(qiáng)化
不能說(shuō)中國(guó)事一個(gè)缺乏游戲色彩的國(guó)度，歷史上，我們的禮制一度極為發(fā)達(dá)，中國(guó)也因此而素有“禮節(jié)之邦”之稱（而儀式乃游戲的一個(gè)基本表征）。不過(guò)，應(yīng)當(dāng)指出的是，即便是在道德生活領(lǐng)域中，所謂的游戲色彩也主要呈現(xiàn)為一種表象，由于缺乏同等競(jìng)爭(zhēng)、公平競(jìng)爭(zhēng)的游戲精神；在事關(guān)犯罪打擊與利益分配的刑事訴訟實(shí)踐中，同等競(jìng)爭(zhēng)、公平競(jìng)爭(zhēng)的游戲精神更是極其淡薄甚至缺失。正如韋伯所指出的，中國(guó)的法制為反形式主義的法律，中國(guó)人尋求的是實(shí)際的公道，而非形式的法律。[9]（第154頁(yè)）重實(shí)體、輕程序是我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的基本國(guó)民心理。解放后，這種國(guó)民心理在一定程度上更趨硬化。其因在于，長(zhǎng)期受階級(jí)斗爭(zhēng)學(xué)說(shuō)以及前蘇聯(lián)法學(xué)的影響，刑事訴訟一直被作為無(wú)產(chǎn)階級(jí)***的形式，公、檢、法機(jī)關(guān)則被定位于***的工具或“刀把子”，黨、政、法不分，政治意識(shí)、道德意識(shí)充斥于刑事司法領(lǐng)域，法律的運(yùn)作邏輯經(jīng)常被政治的運(yùn)作邏輯所沖擊乃至取代，犯罪控制與追訴效率被置于重中之重的地位。作為其必然結(jié)果，刑事訴訟立法過(guò)于夸大對(duì)公、檢、法權(quán)力的賦予，不適當(dāng)?shù)貕嚎s了被告人的訴訟權(quán)利與防御能力；刑事政策方面，本來(lái)作為一種應(yīng)急性措施出臺(tái)的“嚴(yán)打”政策事實(shí)上已演化為一種常態(tài)的刑事政策，大有“年年嚴(yán)打”、“月月嚴(yán)打”、“天天嚴(yán)打”之勢(shì)，從而使得正當(dāng)化的、均衡性的刑事訴訟程序難以找到生長(zhǎng)的空間；司法實(shí)踐中，在追控犯罪觀念的支配性影響下，公、檢、法機(jī)關(guān)雖分實(shí)合，經(jīng)常是協(xié)力對(duì)付被告人一方（注：在我國(guó)的法庭上，由于對(duì)自身的角色定位缺乏正確的認(rèn)知，本應(yīng)保持中立的法官“兩眼冒火”，欲用肩上的“天平”往砸刑事被告人——這在西方法治國(guó)家乃匪夷所思——的場(chǎng)景頻頻出現(xiàn)，可說(shuō)是其鮮明體現(xiàn)。），而刑事被告人既缺乏沉默權(quán)、被訊問(wèn)時(shí)的律師在場(chǎng)權(quán)等一系列賴以與追訴方相抗衡的有效手段，相關(guān)的律師辯護(hù)機(jī)制也極不完善，以至于控辯雙方實(shí)力懸殊，刑事訴訟結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡，刑事訴訟在某種意義上淪為以強(qiáng)凌弱的行政治罪活動(dòng)或強(qiáng)力彈壓活動(dòng)，與同等競(jìng)爭(zhēng)、公平競(jìng)爭(zhēng)的游戲精神存在極大的背離。
近些年來(lái)，隨著***法治建設(shè)的加強(qiáng)以及面臨加進(jìn)有關(guān)國(guó)際人權(quán)公約的影響，我國(guó)刑事訴訟也在不斷地調(diào)整與完善。1996年對(duì)刑事訴訟法的修正案中就增加了很多體現(xiàn)游戲精神的規(guī)定，如律師可提前參與到偵查階段，以強(qiáng)化被告人一方的訴訟防御能力；改采控辯式審判方式；基本確立了無(wú)罪推定原則等。但必須清醒地看到，由于歷史、現(xiàn)實(shí)等多方面因素的制約，上述不公道的狀況并未從根本上得到改變。一方面，我國(guó)刑事訴訟法在總體上與有關(guān)國(guó)際性人權(quán)公約的要求仍存在較大間隔，如被告人沒(méi)有沉默權(quán)，偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力過(guò)大、缺乏有效的制約，控辯雙方的氣力仍然失衡等。另一方面，即便是立法中的現(xiàn)有規(guī)定，在實(shí)踐中的落實(shí)情況也不容樂(lè)觀。一個(gè)典型的例證是，據(jù)律師群體的普遍反映，刑訴法的修改精神固然有利于律師的參與，但現(xiàn)實(shí)中由于公安、檢察機(jī)關(guān)處處為難律師，而使律師的刑事辯護(hù)比以前反而更難了。[10]（第14-15頁(yè)）此外，眾所周知，司法職員公然違反刑事訴訟規(guī)則，搞超期羈押、刑訊逼供的現(xiàn)象在實(shí)踐中相當(dāng)普遍，且屢禁不止，這些無(wú)疑都折射出同等競(jìng)爭(zhēng)、公平競(jìng)爭(zhēng)的游戲精神在立法、司法職員心目中的淡漠程度，當(dāng)然其深層根源或許是游戲精神在國(guó)***識(shí)中的整體性匱乏。
筆者以為，無(wú)論是從國(guó)際刑事訴訟發(fā)展的潮流，還是有關(guān)國(guó)際人權(quán)公約的要求，抑或是國(guó)家訴訟權(quán)力運(yùn)作的正當(dāng)性來(lái)分析，在當(dāng)下正在推行的刑事訴訟改革實(shí)踐中，我們都必須重視和強(qiáng)化同等競(jìng)爭(zhēng)、公平競(jìng)爭(zhēng)的游戲精神，清除刑事訴訟程序所承載的過(guò)多的政治性任務(wù)或意識(shí)形態(tài)方面的壓力，使刑事訴訟回回基本的訴訟形態(tài)。為此，首先需要對(duì)既有的一些主導(dǎo)性訴訟觀念與預(yù)設(shè)進(jìn)行爬梳和清理。一方面，基于對(duì)訴訟本質(zhì)與規(guī)律的公道認(rèn)知，弱化刑事訴訟的階級(jí)斗爭(zhēng)性或意識(shí)形態(tài)性色彩，強(qiáng)化其作為社會(huì)沖突解決機(jī)制的實(shí)質(zhì)屬性，確立控辯雙方地位同等、公平競(jìng)爭(zhēng)的觀念，實(shí)現(xiàn)法官?gòu)膱?zhí)行政治意志的***工具到公正裁決沖突的中立第三者的角色轉(zhuǎn)變（注：從理論上講，法官對(duì)刑事訴訟活動(dòng)（如庭審調(diào)查）的積極參與并不必然會(huì)消解掉其中立性，大陸法系國(guó)家的刑事訴訟形態(tài)就是例證。）；另一方面，應(yīng)當(dāng)打破“刑法制定是完美無(wú)缺的”，因而法官的裁判只是對(duì)刑法的忠實(shí)適用的“神話”，清醒地熟悉到人類(lèi)在刑事訴訟機(jī)制中發(fā)現(xiàn)案件***能力的局限性。由于對(duì)案件事實(shí)的探尋是一個(gè)在刑事訴訟的有限空間、時(shí)間條件下熟悉過(guò)往的過(guò)程，因而我們不得不認(rèn)同學(xué)者的下述分析的公道性：對(duì)于已發(fā)生案件的推理過(guò)程與撰寫(xiě)歷史并無(wú)二致。歷史永遠(yuǎn)是歷史，誰(shuí)也無(wú)法讓歷史重現(xiàn)。歷史學(xué)家筆下的歷史不過(guò)是他們根據(jù)某些也許關(guān)鍵也許不關(guān)鍵的線索重構(gòu)的故事。新的線索、新的痕跡一旦發(fā)掘，人們又改寫(xiě)歷史。法律判決也是這樣的一種人為藝術(shù)(artificial art)，只是故事必須在一定時(shí)間內(nèi)有個(gè)結(jié)論，而且這個(gè)結(jié)論必須具有穩(wěn)定性，即使以后發(fā)現(xiàn)錯(cuò)了，也沒(méi)有太多的辦法。這是人類(lèi)的悲哀，但無(wú)法改變。[11]由此，就刑事訴訟來(lái)講，企看司法機(jī)關(guān)能夠?qū)⑺邪讣氖聦?shí)***予以查明，實(shí)現(xiàn)實(shí)體結(jié)果的公正，不枉不縱，無(wú)疑是不切實(shí)際的幻想。錯(cuò)誤判決（從而錯(cuò)誤地放縱壞人或者錯(cuò)誤地冤枉好人）的出現(xiàn)是偉大而渺小的人類(lèi)所難以避免的社會(huì)現(xiàn)象。不過(guò)，人類(lèi)雖不能達(dá)至完全的實(shí)體正義境界，但有能力使每一起刑事案件的程序運(yùn)作保持最低限度的公正，進(jìn)而防止犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利遭受司法權(quán)力的非法侵犯，維護(hù)其作為現(xiàn)代公民的人格尊嚴(yán)。概言之，在刑事法律實(shí)踐中，我們應(yīng)當(dāng)把過(guò)往聚焦在訴訟結(jié)果上的視線更多地轉(zhuǎn)移到訴訟程序的建構(gòu)上，重視訴訟過(guò)程公正的特殊意義。事實(shí)上，在當(dāng)下中國(guó)，程序法治建設(shè)的地位及其重要性也正引起了越來(lái)越多的明智之士的重視和討論，而程序法治最根本的內(nèi)容就是加強(qiáng)對(duì)程序運(yùn)作過(guò)程中司法權(quán)力的制約與監(jiān)視，保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利特別是犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。其次，應(yīng)當(dāng)在觀念調(diào)整和轉(zhuǎn)化的同時(shí)，采取積極的立法與司法措施，確立并落實(shí)相關(guān)的配套性保障制度，如強(qiáng)制措施的司法控制制度、回避制度、辯護(hù)制度、法律援助制度、訴審分離制度、證據(jù)裁判制度以及非法證據(jù)排除規(guī)則等。（注：在這方面，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)近幾年來(lái)以強(qiáng)化游戲精神為實(shí)質(zhì)導(dǎo)向的刑事訴訟改革實(shí)踐可以提供某種鏡鑒。）通過(guò)這些訴訟制度的施行，確保控、辯雙方同等競(jìng)爭(zhēng)、公平對(duì)抗，使刑事訴訟的正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且是以人們能夠看得見(jiàn)的方式得到實(shí)現(xiàn)�！緟⒖嘉墨I(xiàn)】
【論刑事訴訟的游戲精神-約翰·胡伊青加的游戲理論及其訴訟意義】相關(guān)文章：
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