刑事準許撤回上訴、抗訴裁定的類型與效力之我見

刑事準許撤回上訴、抗訴裁定的類型與效力之我見

刑事二審案件一經裁定準許撤回上訴或抗訴，其二審訴訟即告終結，各訴訟主體的訴訟行為即為結束。但對結束該訴訟程序的刑事裁定是何種性質的裁定，具有哪些法律效力，在刑事審判實踐中熟悉不一。筆者以為很有探討之價值，故以一己之見拋磚引玉。
　　依照刑事訴訟法的規定，啟動再審的主體為最高人民法院、上級人民法院、提交本院審判委員會處理的各級人民法院院長、最高人民***、上級人民***。其中對于上級人民法院按照第二審程序裁定準許上訴人撤回上訴，或者準許同級人民***撤回抗訴的案件（以下簡稱準予撤回上訴、抗訴），原一審人民法院能否不經作出準予撤回上訴、抗訴裁定的原二審人民法院的審查而徑自啟動再審程序？對此，有意見以為，原二審人民法院準予撤回上訴、抗訴，是基于請求救濟一方的訴訟行為作出的一種程序性裁定，該裁定不同于駁回上訴或者抗訴的裁定，因此，發生法律效力的實體判決還是第一審判決，故原一審人民法院可以直接依法啟動再審程序。換言之，準予撤回上訴、抗訴的裁定，所表示的是第二審程序不進行了，不進行的靜止狀態也就是該程序終結了，第一審判決因而發生法律效力。那么，第一審判決被本院院長發現確有錯誤時，對該生效判決進行再審則不存在法律上的任何障礙。不同意見則以為，對于原二審人民法院裁定準予撤回上訴，抗訴的案件，原一審人民法院行使啟動再審程序的權力，應當由原二審人民法院授予，而不能徑自啟動再審程序。兩種觀點各有其理，但筆者更傾向于后者。
　　　　一、準予撤回上訴、抗訴的裁定不屬純程序裁定
　　準予撤回上訴、抗訴的裁定是程序性裁定，該裁定不同于駁回上訴或者駁回抗訴維持原判的裁定之處，就在于二審法院沒有對案件進行實體審理。這是原一審人民法院可以直接依法啟動再審程序觀點的基本理由。那么，這種裁定到底是屬于實文體定還是程序裁定呢？筆者以為其并不是單純的程序裁定。
　　刑事訴訟法規定的裁定，有凍結、扣押財產，終止審理，駁回自訴，中止審理，恢復審理，發回重審，準許撤回起訴、上訴、抗訴、再審申請，駁回上訴、抗訴或者再審申請維持原判，減刑，假釋等十多種內容的裁定，但并沒有關于區分裁定類型標準的明確規定。對于裁定的分類，“根據裁定解決的題目劃分，可以把裁定區分為程序裁定和實文體定；根據訴訟階段劃分，裁定包括一審裁定、二審裁定、再審裁定和核準死刑的裁定；根據其表現形式劃分，可以區分為書面裁定和口頭裁定�！保ㄗⅲ簠⒁姺�崇義主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年12月修訂版，第378頁。）就其中程序裁定和實文體定的區分而言，是以裁定所解決的題目屬性為劃分標準的。在這個標準下還有另一種劃分，“裁定主要是解決訴訟進行中的程序題目，大部分是形式裁定、中間裁定……。小部分是終局裁定、實文體定，……以及既是終局裁定，又是實文體定”（注：參見：《法學詞典（增訂版）》，上海辭書出版社1984年12月2版，第885頁。）的裁定。這就是說，從裁定解決的題目來看，實際上又可以細分為程序裁定、實文體定與程序同實體共為一體的裁定等三分法。按照兩分法來看刑事訴訟法規定的十多種裁定中哪些屬于程序裁定，哪些屬于實文體定，兩分法即以為，“用于解決程序題目的裁定，如移送案件的裁定，需要查封財產或者凍結存款的裁定，撤銷原判、發回原審人民法院重新審理的裁定等。用于解決實體題目的裁定，如，執行過程中的減刑、假釋裁定等。”（注：參見江平主編：《中國司法大辭典》，吉林人民出版社1991年2月第1版，第303頁。）三分法則以為駁回自訴的裁定屬于既是終局裁定，又是實文體定的裁定。也就是說，兩種學理上的劃分固然有所不同，但是兩者都沒有把駁回自訴的裁定回類為程序裁定。假如按照對駁回自訴的裁定類型的界定，那么，準予撤回自訴的裁定是否與駁回自訴的裁定類型相同呢？
　　我國刑事訴訟法第一百七十一條第（二）項規定：“缺乏罪證的自訴案件，假如自訴人提不出補充證據，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回�！睂W理上將駁回自訴的裁定定位為實文體定，其道理就在于自訴人指控被告人犯罪的同時，提不出確實、充分的證據予以佐證。因此，從實體上說，人民法院對于這種自訴案件應當不予受理。同時還應當看到該裁定在法律上禁止自訴人對被告人的起訴，除非其具備了法律規定的特殊要件時，方能重新行使這種訴權。準予撤回自訴的裁定，是經人民法院實體審查后，準許自訴人不再行使指控被告人行為的訴權，即準許自訴人對訴權的主動放棄，其結果與駁回自訴的裁定并無本質區別。因此，刑事訴訟法把說服撤回自訴與駁回自訴兩種裁定方式，明確規定為由受理自訴案件的人民法院選擇適用。由此類推自訴人經人民法院兩次依法傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭，裁定按撤訴處理的；以及自訴人在宣告判決前要求撤回自訴，而裁定準予撤回自訴的，都應當屬于實文體定。同理，假如依照第二審程序駁回上訴或者駁回抗訴維持原判的裁定屬于實文體定；那么，經二審人民法院審查后準許上訴人撤回上訴，或者人民***撤回抗訴的裁定，則也應屬于實文體定，或者屬于既是終局裁定，又是實文體定的裁定。假如將其看成純粹的程序裁定，則既沒有法律上的根據，也沒有學理上的依據。這是其一。
　　其二，準予撤回上訴、抗訴的裁定，不同于駁回上訴或者駁回抗訴維持原判的裁定，就在于二審法院沒有對案件進行實體審理。也就是說，對區分程序裁定還是實文體定又提出了一個不同的標準，即以案件是否進行實體審理為標準。筆者以為，作為衡量事物的準則的標準，在實踐中應當明確且易于操縱。首先，對于實體審理怎么熟悉、如何把握，本身就是一個難以界定的題目。具體地說，實體審理是以審理了案件事實為標志，還是以審理中的某一階段為標志？假如以前者為標準，則是以對案件的全部事實，還是部分事實，或者案件所涉及某一情節的某一事實的審理為標志？假如以后者為標準，則是以案件一旦啟動審理程序，還是以開庭審判，或者合議庭閱卷，或者審理終結為標志？例如，在庭審中出現了應當中止審理的法定事由時，人民法院依法作出中止審理的裁定，該裁定是程序裁定，還是實文體定，或者是程序實體兼而有之的裁定呢？再如，二審法院在案件開庭審理后判決宣告前，對上訴人要求撤回上訴、或者抗訴機關撤回抗訴裁定準許的，與二審法院裁定駁回上訴或者駁回抗訴的裁定，是以事實上都進行過實體審理界定為實文體定，還是以裁定主文的不同而區分為程序裁定或者實文體定呢？難以說清！其次，假若以實體審理為標準，筆者以為也沒有理由說第二審人民法院準予撤回上訴或者抗訴的裁定不是經過實體審理作出的。在民商事案件中，當事人申請撤回上訴的，人民法院要審查原審的判決是否損害國家、社會公共利益，如是則不予準許，繼續審理。在對刑事上訴、抗訴案件的審理中，當一方要求撤回上訴或者抗訴時，人民法院更要進行審查，才能作出是否準許撤回上訴或者抗訴的裁定。而這種審查并不是形式上的審查，卻是對原審被告人的行為是否構成犯罪的實質審查，即罪與非罪的審查。當依法應當判定原審被告人無罪，對以有罪、罪重為上訴或者抗訴理由的案件卻又要求撤訴的，則不應當準許，必須繼續審理。反之才能作出準予撤回上訴或者抗訴的裁定。所以，不能將準予撤訴的裁定因沒有進行實體審理進而定論為程序裁定。只有當撤回上訴或者撤回抗訴符合最高人民法院《關于執行刑事訴訟法若干題目的解釋》（以下簡稱《若干題目的解釋》）第241條和第244條規定的：“人民***在抗訴期限內撤回抗訴的”情形時，“第一審人民法院不再向上一級人民法院移送案件”；“第一審判決、裁定在上訴、抗訴期滿之日起生效；”二審人民法院只需通知一審法院和當事人。這個“通知”才表明第二審程序沒有啟動，才是一個實實在在的程序通知。否則，《若干題目的解釋》根本沒有必要規定用不同種的訴訟文書往處理相同的題目。最后，進進審判程序的案件，案件的實體題目的審查總是在程序的規制下運行的，人為地把程序與實體割裂開來是分歧適的。也就是說，在審判程序啟動并正在運行的過程中，以是否進行實體審理作為劃分裁定類型的標準，與根據裁定解決的題目為劃分標準相比較，哪一種劃分標準更為明晰、科學，便于識別是不問可知的。由于解決案件實體題目與案件實體審理并不是一回事。因此，無論從哪個角度往熟悉準許撤回上訴、抗訴裁定的屬性，都不宜將其劃回為程序裁定的類型之列。
　　　　二、準許撤回上訴、抗訴的裁定應為終審裁定
　　固然準予撤回上訴、抗訴的裁定是按照第二審程序作出的，但從發生法律效力的判決看還是原一審判決，該裁定尚不屬于終審的裁定。由于，準許撤回上訴或者抗訴裁定的意義，在于第二審程序靜止了、終結了，由此，第一審判決發生法律效力。換言之，第二審準許撤回上訴或者抗訴的裁定，在法律上消滅了已經啟動的二審程序，終極生效的是原一審的判決。既然二審程序消滅了，那么該裁定就不是實體意義上的終審裁定。這也是原一審人民法院可以直接依法啟動再審程序觀點的理由之一。筆者以為，該結論也還是以準許撤回上訴或者抗訴裁定屬于程序裁定為條件所推導出來的，單就第二審法院撤回上訴或者抗訴的裁定而言，當屬終審裁定�！　∫皇菑牡诙�審訴訟的形成來看，法定上訴或者抗訴期滿后提出的撤訴已經進進了二審程序。眾所周知，程序的開啟必須同時具備訴權、起訴或者上訴與抗訴、期限等三個條件。在這一點上，一二審訴訟是相通的。形成啟動二審訴訟的條件是具有上訴權確當事人和抗訴權的人民***，對尚未發生法律效力的第一審裁判不服，且實施了上訴或者抗訴行為，法定期限一旦成就，則具備了啟動二審程序的全部訴訟條件，第二審程序即刻啟動并開始運行。人民***不服同級人民法院作出的一審判決提出抗訴的，固然具有了啟動二審程序的條件條件，但由于在抗訴期限內又撤回抗訴，則缺乏啟動二審的時限條件，第二審程序開啟不能。此時的撤回抗訴無需法院準許，因而第二審法院只需通知原審法院并由其通知當事人即可，第一審人民法院不再向上一級人民法院移送案件。假如上訴、抗訴期限一旦屆滿，二審程序依法開啟，二審人民法院自然應當依照第二審程序對該案進行審理，在法律上也就意味著第二審人民法院對案件的實體審理必須開始、進行了。所以，固然人民***可以在第二審人民法院宣告裁判前的任何訴訟環節中提出撤回抗訴，但此時提出撤回抗訴與法定抗訴期滿前的撤回抗訴并非一回事。
　　二是從二審程序啟動后能否恢復或者二次啟動的可能性看，準予撤回上訴、抗訴的裁定屬于終局裁定。依照刑事訴訟法和《若干題目的解釋》的規定，人民法院在第二審程序中應當根據案件審理的具體情況分別作出核準或者不予核準在法定刑以下判處刑罰的裁定，駁回上訴或者抗訴、維持原判的裁定，撤銷原一審判決、發回重審的裁定，終止審理，中止審理，恢復審理等等裁定。在上述裁定中，中止審理的裁定預示了第二審程序尚未終結，恢復審理的裁定則表明第二審程序恢復運行；裁定發回重審后的案件是否引起第二審程序，則取決于一審后訴權人是否上訴或者抗訴；而包括準許撤回上訴或者抗訴的上述其他裁定，則依法不能恢復第二宙程序，即當事人不能再次對該裁判提出上訴，檢察機關非依審判監視程序也不能提出抗訴。由于這類裁定是終結第二審程序的裁定，是終局裁定。
　　三是終審裁定自然是生效的裁定。從法律和司法解釋的規定看，準予撤回上訴、抗訴的裁定應為終審裁定。刑事訴訟法第一百九十七條規定：“第二審的判決、裁定和最高人民法院的判決、裁定，都是終審的判決、裁定�！钡诙�百零八條第（一）項規定“已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決和裁定是發生法律效力的判決、裁定�！薄度舾深}目的解釋》第244條規定：“對于在上訴、抗訴期滿前撤回上訴、抗訴的案件，第一審判決、裁定在上訴、抗訴期滿之日起生效；對于在上訴、抗訴期滿后要求撤回上訴、抗訴的，第二審人民法院裁定準許的，第一審判決、裁定應當自第二審人民法院裁定書投遞原上訴人或者抗訴的檢察機關之日起生效�！奔偃缯f二審準予撤回上訴、抗訴的裁定屬于終審裁定，那么，否認其發生法律效力則缺乏具體的法律依據。
　　　　三、終結二審程序并非準予撤回上訴、抗訴裁定的惟一效力
　　刑事二審案件一經正當撤回上訴或者抗訴，其二審訴訟關系即告消滅。這是由于案件在上訴或者抗訴期間，第一審判決處于效力待定狀態，而上訴或者抗訴撤回的提出，則終結了二審程序，并使之在法律上回于消滅。既然消滅了第二審程序，一審判決生效，那么原一審法院對本院生效判決的再審，并不存在任何法律效力上的障礙。筆者以為，這個理由雖有成立之處，但是并不正確。
　　說它成立，是由于按照《若干題目的解釋》第244條關于第一種處理情形的規定看，即在上訴、抗訴期滿前撤回上訴、抗訴的，第一審判決、裁定在抗訴期滿之日起生效。在此情形下固然上訴人、檢察機關依法發起第二審程序，但由于法定的期限未滿，第二審程序的啟動缺乏必要條件。在第二審程序沒有啟動的情形下，具有二審訴訟主體資格的人，對二審的訴權提出放棄，此時無需第二審法院準許與否，只需通知原審法院并由其通知當事人或者公訴機關。在這里不論事實上還是法律上第二審程序都沒有啟動，消滅第二審程序的不是二審法院的裁定，而是第二審程序的訴權人，所以，第一審判決、裁定在上訴、抗訴期滿之日起生效。原一審法院對本院生效判決的再審，并不存在任何法律效力上的障礙。只有從這個角度往熟悉，才是成立的，也是正確的。
　　但是把這種看法推廣到二審程序運行后的裁定，且第二審準許撤回上訴或者抗訴裁定的效力只是終結第二審程序，就分歧適，也不正確了。當然，必須承認在二審未作出終審裁判前，上訴人、檢察機關隨時可以提出撤回上訴或者抗訴，一審裁判的效力都處于待定狀態。同樣，我們也必須看到，第一審裁判效力確定的標志，只能是第二審人民法院作出的判決或者裁定，不是裁定準予撤回上訴、抗訴，或者裁定駁回上訴、抗訴，就是裁定發回重審，或者改判。由于二審程序已經運行，二審法院應當依照二審程序作出終審裁判。所以準許撤回上訴、抗訴的裁定，應當自第二審人民法院裁定書投遞上訴人或者抗訴的檢察機關之日起生效。
　　那么，準予撤回上訴、抗訴裁定的法律效力，是否只有一個終結第二審程序的效力呢？這就涉及到如何熟悉法律效力的題目。從法理學上看，“法律效力一詞具有三種省略結構：(1)法律的效力；(2)法律上的效力；(3)法律認可的效力。這三種省略結構就形成了法律效力一詞的三種傳統用法，代表三個傳統概念”。（注：參見張根大著：《法律效力論》，法律出版社1999年1月第1版，第7-8頁。）其中第二種傳統概念，則是指裁判文書的法律效力。裁判文書的法律效力具有三個特點：“第一，法律效力的賦予或者廢除是由審判機關或者司法機關作出的。第二，法律效力所及之范圍是具體的、個別的。第三，這種法律效力的產生是適用具有法律效力的法律的結果。”（注：參見樊崇義主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年12月修訂版，第4頁。）裁判文書的法律效力固然是訴訟法研究的內容，但法理學上關于裁判文書法律效力特點的概括，給我們從另一角度熟悉作為個案裁判的法律效力以啟迪。這就是審判機關作出的判決、裁定在法律上都是具體的、個別的，但其法律效力的具體范圍、作用力卻是相同的。對于一審案件的“刑事判決一經宣示，即發生羈束力，原為判決之法院，應自受拘束，縱使其發見違誤，除顯系文字誤寫不影響全案情節與判決本旨者，得以裁定更正外，唯有聽候當事人提起上訴，由上級審予以糾正，原法院不得自行撤銷其判決而重為判決，倘竟自行改判，不但侵害羈束力且亦侵越上級審之權限�！保ㄗⅲ簠⒁姴潭浙憽⒅焓�炎：《刑事訴訟法》，五南圖書出版公司印行，第272頁。）對于二審法院作出的二審裁判，一經宣告同樣產生羈束力（拘束力、約束力）。
　　第二審法院作出的準許撤回上訴、抗訴的裁定的約束力有哪些？筆者以為主要表現在：第一，對訴權人而言，不得按照已經啟動、運行的程序繼續上訴或者抗訴；第二，第二審法院除非依照再審程序外，不得繼續二審程序作出判決，即不得在終結二審程序后再繼續二審；第三，從法律上確定一審判決的生效時間的同時賦予執行機關對一審判決的執行效力，即自第二審人民法院裁定書投遞上訴人或者抗訴的檢察機關之日起生效。需要指出的是，對這里的法律上的執行效力，不能單純理解為開釋被告人，或者移送刑罰執行機關執行刑罰，應當包括對被告人行為的法律上的具體評價、法律上的具體處分等全部法律意義上的約束。
　　可見，準許撤回上訴、抗訴的裁定對于第一審判決的約束力，不僅僅在于終結第二審程序，更重要的是確定第一審判決的法律效力，也就是說從法律上賦予第一審判決具有法律意義上的效力。在任何情況下審閱該一審判決的效力來源，都不能視為上訴或者抗訴的撤回，而只能是二審法院準予撤回上訴、抗訴的裁定。換言之，一審判決的法律效力源于二審裁定的確定。既如此，原一審法院發現本院的原一審判決確有依法應當改判的錯誤時，唯有***按照再審程序進行抗訴，或者由上級人民法院再審予以糾正。原一審法院不得在不經原二審法院許可的情形下，自行撤銷其生效判決而再審改判。倘自行改判，則侵害了已經發生法律效力的二審裁定的羈束力。

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