對商標反向假冒行為概述

對商標反向假冒行為概述

對商標反向假冒行為概述
（一）商標反向假冒理論的發展
商標反向假冒的概念源自美國1946年的蘭哈姆法。該法第1125條第127款在界定這一行為時的一組詞是“Reverse Passing off”，字面的意思是“相反的騙賣”或“顛倒的騙賣”。但是美國法院判例從1918年起，英國的法院判例從1917年起，就把“反向假冒”視同“假冒”加以制止。在反向假冒學說的發展過程中，判例法發揮了巨大的作用，推動了反向假冒理論的不斷發展演變。1929年第七巡回法院的一個判決直接地切中要害：在聯邦電力公司訴福來克斯努姆案中[1]，被告為原告制造的商品提供服務，在一次服務中，被告將原告的商標換成了自己的，這就意味著被告制造了商品。法院認為：被告的虛假表述已構成了普通法中的不正當競爭。案件貫穿了一個普遍問題：被告從他人制造的商品中獲得商譽，通過不是他創造的商品，虛假地獲得信用，對公眾說謊。這種行為具有明顯的不公平性，屬于不勞而獲。這種虛假的商譽違背了我們基本的公平理念，法律必須予以干預，以解決那些利用他人商品來建立自己商譽的問題。美國法院從眾多干預形式中選擇了反向假冒理論。
廣泛接受反向假冒之訴大約是在1980年。因素有二：第一因素是深受1977年對于法律重述的文章的影響。學者們對那個時期的案例予以分類和重述，特別是對因虛假信譽而可能導致損害的討論，繼續影響著今天的法院。第二因素是1981年第九巡回法院在史密斯訴莫托諾案[2]中的觀點。史密斯是一個演員，在一部電影中扮演一個角色，發行者將史密斯的名字從電影序幕和廣告中抹去，而換成另一名演員的名字。非常悲痛的史密斯提出了幾項請求，法院按照蘭漢姆法的第43條第2項支持了原告，認為替換構成了“錯誤說明或虛假表述”。雖然，史密斯案不是承認反向假冒的首例，但法院的深入分析頗具影響力，隨后為各個法院所采納，法院開始將反向假冒之訴適用于各種不同情形。如同史密斯案中的原告，許多作者或藝術家在不能辨認其作品時，就提起訴訟。法院將此理論，不僅適用于電影，而且還適用于書籍、歌曲、圖紙以及其他藝術作品。許多案件已經認同：不管是再次銷售還是銷售類似商品，商品的設計者或制造者，都可以反對虛假表述商品來源的競爭者。
2003年6月2日，美國聯邦最高法院就一件涉及反向假冒的案件——德斯塔公司訴20世紀福克斯電影公司案做出裁決。[1]法院在對蘭哈姆法第43條(a)項進行技術性分析的基礎上，將商標法與專利法和版權法的各自職能進行對比，進而對反向假冒原則的適用做出了新的解釋，引起了各界的廣泛關注。聯邦最高法院在把握商標法、專利法和版權法各自宗旨的基礎上，明確了反向假冒原則適用的合理范圍。“商標法的目的在于保護消費者免受欺騙；而版權法的目的在于保護作者的獨創性。獨創性不是商標法關心的問題，而版權法本身也體現了權利人與公眾的利益平衡——權利的期限性。保護期滿進入公有領域的作品不僅不受版權法保護，也不能以商標法為‘擋箭牌’尋求法外利益，不能利用商標法中的理論禁止版權法己明確允許的行為”。[2]
（二）商標反向假冒的概念
要了解商標反向假冒，首先得知道什么是“商標假冒”。所謂商標假冒，指未經注冊商標權利人許可，在與其核定使用商品相同或類似的商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的行為。按照國外學術界的觀點，商標假冒行為分為顯性假冒（express passing off）和隱性假冒（implied  passing off）。顯形假冒，是指假冒者在未經商標權人許可的情況下，擅自將與商標權人享有專用權的商標相同或相似的商標在自己制作或銷售的商品上使用，從而隔離了商標權人的注冊商標與其貼附的商品在思想上的關聯性，破壞了注冊商標的最基本的識別區分功能，因而構成一種典型的商標侵權。隱形假冒是指假冒者利用他人享有專用權的商標引誘消費者，向消費者出示的是他人享有商標權的商品貨樣，但實際出售的商品卻是自己的產品。這種行為使他人享有專用權的商標與假冒者的商品之間建立起了不正當聯系，從而阻斷了他人注冊商標與其所貼附的商品在思想上的關聯性，因此構成侵權。
在這其中，顯性假冒又可分為“正向顯性假冒”（例如甲擅自將乙的注冊商標使用在自己出售的商品上）和“反向顯性假冒”（例如甲購買乙的商品，然后更換上自己的商標出售），隱性假冒又可分為“正向隱性假冒”（例如甲向買主出示乙的貨樣，但實際出售自己的商品）和“反向隱性假冒”（例如甲購買乙的商品，然后在無任何標識的情況下出售，使人誤認為乙的商品來源于甲）。我國《商標法》并沒有關于顯性假冒和隱性假冒的劃分，上述“正向顯性假冒”實際上就是通常大家所說的假冒行為，而“反向顯性假冒”即《商標法》第52條規定的反向假冒——未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為。
（三）商標反向假冒行為的構成要件
從我國《商標法》的規定來看，反向假冒行為包括三個要件。
第一是行為人未經商標注冊人同意即擅自更換商標，這是商標反向假冒的最基本的構成要件。這里需要引起注意的是，關于原商標權人的商品識別認定問題。在一般情況下，商標反向假冒只是改變原商品的標識而使之成為制假者的產品，至于商品本身的性能或形態是不予變動的，也就是說在物理形態上這兩個商品是“同一”的。然而，在現實生活中，商標反向假冒行為人的侵權行為隱蔽性更強。他們會對用于假冒的商品進行增刪或修理，以隱蔽其侵權故意。在其對商品修理或添加的過程中，雖然也加入了自己一定程度的勞動，但他們對原告的商品的修理或添加，從物質形態的角度，并沒有也不可能使原商品達到成為另一種產品的程度，所以，其“修理過的產品”仍然是原商品。從行為人的侵權故意的角度，侵權人所采取的修理或添加的措施也不過是對其假冒行為的一種掩飾。因此，商標反向假冒的產品既包括被假冒的原樣商品，也包括對原商品進行“修理過的產品”。[1]
第二是行為人有將商標注冊人的注冊商標更換為自己的或他人的注冊商標的行為。擅自更換原商品上商標的行為是被告虛假表述商品來源的表現，這種行為會引起消費者對商品及商標認識的混淆。反向假冒者往往利用自己具有較高知名度的名牌商標替換商品上知名度相對較低的原商標，以達到降低商標權人的商品的市場份額，同時擴大其知名商品的市場占有量的目的，這是典型的“低買高賣”行為。值得注意的是，用來替換的商標也可以是知名度低于原商品的商標，這樣做的目的則是為了利用知名商品的質量品質來為自己的商標贏得市場信譽，此種行為往往會是“高買低賣”。此外，還可以是同等程度的商標之間進行更換，侵權人如此一來可以降低原商標的市場影響，淡化了原商標的識別性。
第三是行為人有將更換商標的商品又投入市場的行為。商標侵權行為損害的是商標在商品流轉中所體現的功能，以及商標權人在市場上因使用其商標而獲得的利益。所以，如果行為人是商品的最終消費者，他僅僅是去除所購商品上的商標或更換其所需的商標后留做自用，而不再投入市場，那他對商品的任何處分行為均不會構成對商標權能的損害。因此，商標反向假冒的構成要件中要求侵權人必須將去除或更換商標后的商品再次投入市場。在這里要對“投入市場”做廣義的理解，不能僅僅理解“投入市場”只是“銷售”行為。商標反向假冒行為人如果還未來得及將商品銷售，而他卻做了廣告或其他媒體的宣傳活動。消費者通過這些宣傳活動獲得了商品信息，而這些信息又都會成為消費者購買商品時的參考因素。因此，盡管商標反向假冒者還沒有進行實際的銷售活動，但他們的宣傳活動已經表明了將要銷售所宣傳商品的意圖。并且已經對商標權人通過商品傳播其企業商譽，鞏固其商標價值的權利造成了損害。故任何將商品重新納入到流通過程中的行為，都應該包括到“投入市場”中。
 

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