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淺論要約邀請的效力
要約邀請又稱為要約引誘，根據(jù)我國《合同法》第15條的規(guī)定，它是指希看他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約是否具有效力，在法學(xué)界爭論依然很激烈，筆者以為，要約邀請是否具有法律效力不能一概而論，要依據(jù)要約邀請的具體情況而定。
一、要約邀請的意義
要約邀請是事實行為還是意思表示，至今還存在著對立的觀點。有的學(xué)者指出，要約邀請性質(zhì)上為事實行為，而非意思表示。要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為，也就是說，要約邀請是當事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請時，當事人仍然處于訂約的預(yù)備階段。還有的學(xué)者將要約與要約邀請作出比較：要約是旨在訂立合同的有法律意義的意思表示行為，行為人在法律上須承擔責任；而要約邀請則是當事人訂立合同的預(yù)備行為，行為人無須承擔責任。因此，要約邀請在性質(zhì)上是一種事實行為。要約邀請本質(zhì)上仍然是一種事實行為，但它是具有一定的法律意義的事實行為。
以上觀點的理由并不充分：第一，要約邀請是一種預(yù)備行為、當事人處于訂約的預(yù)備階段，這并不是要約邀請是事實的理由。第二，對要約邀請而言，行為人并非一概無須承擔責任，行為人在要約邀請中有欺詐等違法行為時，仍然要承擔合同法上的責任。第三，要約邀請作為有法律意義的行為，其法律意義是如何產(chǎn)生的？難道與要約邀請的無關(guān)嗎？要約邀請的法律意義正在于要約邀請的內(nèi)容，比如拍賣公告是要約邀請，拍賣公告中的拍賣標的物、拍賣時間、地點的規(guī)定能夠隨便改變嗎？上述內(nèi)容的效力，實際上是意思表示內(nèi)容的效力，實在，學(xué)者們主張要約邀請是事實行為，并沒有什么站住腳的理由，只不過是慣性思維而已。
事實行為與表示行為是相對應(yīng)的概念。事實行為是非表示行為，效力之發(fā)生，不取決于當事人的心理狀態(tài)，不取決于當事人的意志；而要約邀請，是表示行為，包含了當事人訂約的愿看，甚至包含了交易條件，其效力之發(fā)生，取決于邀請人的意志。因此，可以排除要約邀請是事實行為的結(jié)論。要約邀請是表示行為，表示行為中最重要者是意思表示。應(yīng)當在表示行為的基礎(chǔ)上討論要約邀請是否為意思表示。若要約邀請為意思表示，則要約邀請就可構(gòu)成法律行為。法律行為是依當事人的意思，能夠發(fā)生私法效果的行為。
《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請是�？此讼蜃砸寻l(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、貿(mào)易廣告等為要約邀請。貿(mào)易廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約�！睆脑摋l的規(guī)定來看，要約邀請的意義被限制在使他人能夠向自已發(fā)出要約，僅僅是一種締約意向信息的傳遞，要約邀請，只不過使“自已”（受要約人）特定化、明確化了。我國《合同法》關(guān)于要約邀請的規(guī)定，秉承傳統(tǒng)，以為要約邀請僅僅是締約的預(yù)備，僅僅是向相對人發(fā)出的要求提供要約的呼喚，而忽視了要約邀請的另一個法律意義—提出交易條件甚至使交易條件具有拘束力。
要約邀請可以分兩類。一類是提出交易條件的要約邀請。《合同法》第15條所述的寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書，不僅向他人（特定的人和不特定的多數(shù)人）邀請發(fā)出要約，還提出了某些交易條件。貿(mào)易廣告則分為提出交易條件和單純宣傳兩種情況。當事人還可以在要約邀請中提出交易條件的保障。以格式條款為例可以說明，由于格式條款通常提出了交易條件。格式條款既可以以要約的形式表現(xiàn)出來，也可以以要約邀請的形式表現(xiàn)出來。比如，經(jīng)營者利用店堂告示（格式條款的一種表現(xiàn)方式）提出：“假一罰十”，這個“假一罰十”的意思表示，不是要約（由于它缺少合同必要條款），只能是要約邀請；在嚴格意義上它也不是交易條件，而是交易的保障。經(jīng)營者提供合格的商品是第一次給付，“假一罰十”，是第二次給付，是第一次給付不符合約定的演變，是締約責任（合同無效時）或者違約責任（合同有效時）的承擔。要約邀請中“假一罰十”、“缺一罰十”這一類諾言假如不能確以為先合同義務(wù)或者不承認其可以演變?yōu)楹贤x務(wù)，則相對人就會二次受害。
筆者以為，提出交易條件或提出交易條件保障的要約邀請，可以構(gòu)成法律行為。這種法律行為是單律行為。這種要約邀請之所以是法律行為，是由于它依據(jù)邀請人的意志，在邀請人與受邀請人之間產(chǎn)生了法律關(guān)系，在這個法律關(guān)系中，受邀請人是權(quán)利主體。這個權(quán)利是依照邀請人單方面的意志產(chǎn)生的。
還有一類是未提出交易條件的要約邀請，“詢價”就是如此。甲方給乙方往信，問：“你公司的汽車以多少錢一輛銷售？”此詢價盡管被學(xué)者們習(xí)慣地以為是要約邀請，但是它并不包含交易條件，即不包含合同的條款，因而它不是嚴格意義上的意思表示。真正的意思表示，能夠產(chǎn)生私法上的效果，能夠在當事人之間產(chǎn)生法律關(guān)系。我國《合同法》把要約邀請都規(guī)定為意思表示，已經(jīng)偏離了意思表示的本質(zhì)。對不能因當事人意志內(nèi)容產(chǎn)生法律關(guān)系的要約邀請，也不是事實行為，由于它仍然是一種表示行為�，F(xiàn)行《合同法》第15條把所有建議相對人發(fā)出要約的行為，都規(guī)定為意思，只是屈就了學(xué)者的一般觀點，它的危害是否認或者忽視了要約邀請作為意思表示的效力。以上表明，要約邀請的法律意義不僅在于邀請他人向自已發(fā)出要約，還在于提出交易條件以及與交易條件有關(guān)的條件，而且這些條件可以拘束邀請人，可以構(gòu)成先合同義務(wù)，也可以進進合同，演變成合同義務(wù)。假如作為意思表示的要約邀請，沒有合同的內(nèi)容或者條件，還能發(fā)生效果意思嗎？還能在當事人之間產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)嗎？—答案是不能。假如要約邀請不能發(fā)生效果意思，不能在當事人之間產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)，它的存在價值就受到了挑戰(zhàn)。
二、要約邀請的效力
（一）關(guān)于要約邀請效力的觀點
目前的合同法理論以及以往的合同法理論都沒有解決要約邀請的效力題目。對要約邀請效力的觀點可以分為兩種，第一種觀點完全否認要約邀請的效力。有學(xué)者指出：要約邀請只是締結(jié)合同的前奏，在法律上無須承擔責任。要約邀請不含有當事人愿意受拘束的意旨，要約邀請人�？磳⒆砸烟幱谝环N可以選擇是否接受對方要約的地位，要約邀請本身無任何法律意義。第二種觀點并不完全否認要約邀請的效力，指出：發(fā)出要約邀請的人一般不會承擔什么法律后果。要約邀請只是引誘他人發(fā)出要約，它既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自已作出某種承諾而約束要約人。在發(fā)出要約邀請以后，要約邀請人撤回其要約邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失，要約人一般不承擔法律責任。第二種觀點并不盡對否認要約邀請的效力，但不能指出要約邀請的效力究竟何在。筆者以為，既然作為意思表示的要約邀請不是事實行為，其必然存在依邀請人的意愿而發(fā)生效力的題目。邀請人假如在要約邀請中承諾了義務(wù)，就必然在要約邀請人與相對人之間產(chǎn)生法律關(guān)系，相對人在這個法律關(guān)系中，是權(quán)利主體。
（二）要約邀請與要約的區(qū)別
探討要約邀請與要約的區(qū)別，有助于認清要約邀請的效力。
1、在目的上、效力上的區(qū)別
《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希看和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定；（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”從條文中可以看出，要約與要約邀請的目的不同，要約是為了喚起他人的承諾，要約邀請是為了喚起他人的要約。在要約的兩個要件中，內(nèi)容是否具體確定，并不是要約與要約邀請最根本的區(qū)別。由于，要約邀請也可能是內(nèi)容具體明確的。要約與要約邀請在效力上最根本的區(qū)別，在于要約將成立合同的終極權(quán)利交給了受要約人；而要約邀請將成立合同的終極權(quán)利留給了邀請人自已。但這種區(qū)別，并不意味著要約邀請沒有絲毫拘束力。包括合同條款的要約邀請如同要約一樣，也可以發(fā)生實質(zhì)拘束力和形式拘束力。
2、在內(nèi)容上的區(qū)別
要約在內(nèi)容上都是具體確定的，要約包含了合同的必要之點，即包含了合同的必要條款。而要約邀請，可能包含合同的必要條款，也可能不包含。如甲方給乙方打電話，要求購買乙方的20臺機器，并囑乙方寫一式兩份的合同書寄來。甲方的電話屬于要約邀請。乙方寫了一式兩份的合同書，寄給了甲方，合同書是規(guī)范的書面形式，該合同書內(nèi)容具體明確，但是乙方并未在其上簽字和蓋章，因此它并沒有受其約束的表示，只能屬于要約邀請。甲方對該合同書的內(nèi)容很滿足，將兩份合同書簽字或者蓋章寄給乙方，這屬于向乙方發(fā)出要約，乙方簽字或者蓋章并將其中一份送給甲方，雙方的合同成立。此例想說明的題目是：其一，要約邀請也可能是內(nèi)容具體確定的；其二，要約邀請的內(nèi)容可以因當事人的意志順理成章地進進合同。
實踐中，有的要約邀請只包含了一部分交易條件，沒有包含以使合同成立的全部必要之點。這部分交易條件是否對邀請人具有拘束力，要看邀請人的意思。前述乙方投遞的一式兩份的合同書，因沒有簽字蓋章，沒有受其拘束的表示，因此只能解釋為要約邀請，不能解釋為要約。假如邀請人在要約邀請中表示了部分交易條件，同時表示受這些交易條件的約束，那么這些要約邀請就依邀請人的意思有了拘束力。這種要約邀請與要約的區(qū)別在于：要約包含了使合同成立的全部必要條款，要約人受這些條款的約束；而要約邀請一般只是包含了部分交易條件，受邀請人仍須就其他交易條件與邀請人協(xié)商。
含有交易條件的要約邀請與有保存條件的要約在外形上極為相似，應(yīng)當加以區(qū)別。有保存條件要約的本質(zhì)，是要約人保存在條件成就時，撤銷要約的權(quán)利。有保存條件的要約，是對要約形式拘束力的排除，并非排除要約的實質(zhì)拘束力，即未排除受要約人的承諾權(quán)。排除了受要約人承諾權(quán)的意思表示，就喪失了要約的性質(zhì)，只可能構(gòu)成要約邀請，不可能構(gòu)成要約。含有交易條件的要約邀請，在相對人提出要約之后，邀請人仍有可能拒盡承諾，使合同不能成立；有保存條件的要約，要約人可以撤銷要約，使合同不能成立。正因如此，附有交易條件的要約邀請與有保存條件的要約極輕易混淆。區(qū)別二者的意義，在于確認二者的不同效力。
（三）要約邀請的拘束力
一般以為要約有實質(zhì)拘束力和形式拘束力，實在，要約邀請構(gòu)成意思表示時，也有實質(zhì)拘束力和形式拘束力的。
要約邀請原則上不具有實質(zhì)拘束力，但要約邀請中承諾交易條件或其條件不變的，要約邀請就具有了實質(zhì)拘束力。這種拘束力的是：要約人以要約邀請中的條件為要約的條件時，邀請人（此時為受要約人）應(yīng)當承認這個條件，邀請人不得以條件不符合自己的愿看為由而拒盡承諾。在一定意義上，要約邀請的實質(zhì)拘束力，終極表現(xiàn)為邀請人的締約義務(wù)。邀請人在轉(zhuǎn)化為受要約人后，有義務(wù)按照要約邀請規(guī)定的交易條件和其他條件進行承諾。
形式拘束力是指邀請人不得取消要約邀請的意思表示。要約邀請原則上不具有形式拘束力，即邀請人發(fā)出要約邀請之后，一般可以任意取消它，而且無須承擔責任。理由在于邀請人預(yù)先把成立合同的權(quán)利留給自己。但是，邀請人自愿放棄了取消邀請的權(quán)利，自當答應(yīng)。如濮陽市清華房地產(chǎn)公司在2005年9月31日的房展會上打出的廣告稱：10月1日至10月7日期間的購房者可享受3%的價格優(yōu)惠。該廣告缺少數(shù)目等條款（購房者買房數(shù)目未確定以及附隨義務(wù)未確定等）因而只能是要約邀請。該要約邀請?zhí)岢隽税丛撗堃?guī)定的交易條件提出要約的期限，即在7天多一點的時間內(nèi)提出要約。該要約邀請的形式拘束力是在規(guī)定的期間內(nèi)不得取消。其法理基礎(chǔ)在于：在要約邀請中規(guī)定了提出要約的期限，就即是默示放棄了取消要約邀請的權(quán)利。這就與規(guī)定了承諾期限的要約，就即是默示放棄了要約撤銷權(quán)一樣。
（四）要約邀請中的誤述以及對要約邀請的違反可以構(gòu)成締約責任
締約責任是當事人于締約之際，違反法定或意定先合同義務(wù)，致使相對人受損害應(yīng)當承擔的責任。
邀請人在對要約邀請的表述中可能違反先合同義務(wù)；或者邀請人在要約邀請中提出來自己的先合同義務(wù)（意定先合同義務(wù)），但在以后的行為中違反它。這些都會構(gòu)成締約責任。比如《合同法》第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任：
�。ㄒ唬┘俳栌喠⒑贤瑦阂膺M行磋商；
（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；
（三）有其他違反老實信用原則的行為�！薄坝喠⒑贤倪^程”，包括提出要約邀請的表示行為。上述三種情形，前兩種主要是違反法定義務(wù)，第三種是違反法定義務(wù)或違反意定義務(wù)，要具體題目具體。
要約邀請中的錯誤陳述，可以構(gòu)成因欺詐成立的合同與因重大誤解成立的合同。
要約邀請的欺詐，是一種故意錯誤陳述，可構(gòu)成合同欺詐。比如一個虛假誤導(dǎo)廣告，不僅構(gòu)成廣告法、反不正當競爭法上的侵權(quán)責任，還可以構(gòu)成合同上的締約責任。由于，廣告受眾可以由于廣告欺詐（虛假的交易條件等）提出要約，進而與廣告主成立合同。要約人陷進錯誤，是由于邀請人的欺詐。因虛假廣告向不特定的多數(shù)人發(fā)出，構(gòu)成對利益的危害，不應(yīng)按《合同法》第54條的規(guī)定按可撤消處理，而應(yīng)按《合同法》第52條的規(guī)定確以為無效。無效合同統(tǒng)是未成立的合同，因而要追究欺詐人的締約責任，盡管這種欺詐是在要約邀請中作出的。
要約邀請中的過失性誤述，可以是構(gòu)成重大誤解的原因；要約邀請中的過失錯誤陳述，可以使相對人陷進錯誤，并基于錯誤進行要約。這些，都是產(chǎn)生締約責任的原因。
對要約邀請的違反，可以構(gòu)成締約責任。比如，對規(guī)定期間（提出要約的期間）的要約邀請予以撤消；對規(guī)定交易條件的要約邀請予以否定等。
�。ㄎ澹┮s邀請的內(nèi)容可以進進合同，構(gòu)成合同的權(quán)利和義務(wù)
要約邀請的內(nèi)容可以通過要約、承諾進進合同，構(gòu)成合同的權(quán)利和義務(wù)。有這樣一個案例：原告（40余名個人消費者）各自購買了被告（房地產(chǎn)公司）出售的同一幢樓房。進住之后，發(fā)現(xiàn)售樓廣告中所許諾的每戶均勻享有的25m2共公綠地并沒有兌現(xiàn)，廣告中標明公告綠地的位置，已經(jīng)建為永久性停車場。40余名消費聯(lián)合起來，提起訴訟，以欺詐為由要求被告承擔責任。受訴訟法院以為被告在與原告之間分別訂立的40余份格式合同中，均沒有許諾提供公共綠地，廣告中固然許諾提供公共綠地，但廣告屬于要約邀請，廣告聽欺詐，即要約邀請的欺詐，不構(gòu)成合同欺詐�；诖擞^點，法院駁回了原告的訴訟請求。
這個案例反映了我國的合同法關(guān)于要約邀請及要約的背景及其缺陷，即重視了要約邀請與要約的區(qū)分，而忽視了要約邀請與要約在內(nèi)容上的承繼、容納關(guān)系。一項要約邀請中的條款，被要約所接受，終極被承諾所接受，那么它就是協(xié)商一致的條款，就是雙方共同構(gòu)建的交易條件，就是合意的內(nèi)容，盡管它的可能未被用明確的文字寫進合同書之中。
我國《合同法》恰恰對要約邀請與要約在內(nèi)容上的承繼、容納關(guān)系沒有作出規(guī)定，理論上又被忽視。這種狀況必然對審判實踐產(chǎn)生深刻。孤立地看，通過要約邀請進行的欺詐不構(gòu)成合同欺詐，理由在于：要約邀請的目的，是為喚起相對人的要約，而要約甚至反要約邀請可以否定要約邀請的內(nèi)容。由于對要約邀請的響應(yīng)不能構(gòu)成合同，要約邀請的虛假內(nèi)容，被要約所否定，被要約所阻斷不能進進合同，或者被反要約邀請所否定、阻斷。因此，要約邀請的欺詐不能構(gòu)成合同欺詐。就上述筆者提示的案件來看，情況有所不同，被告首先以廣告（要約邀請）的形式向受眾表示提供公共綠地的許諾，繼而又提供格式合同與原告達成協(xié)議，提供格式合同的本質(zhì)，，是提供一個要約，這個要約并沒有否定要約邀請的內(nèi)容，同時按照體現(xiàn)弱勢關(guān)懷精神的不利于格式合同提供人的解釋規(guī)則，廣告中關(guān)于公共綠地的許諾，已經(jīng)自動進進被告所提供的格式合同之中了，相對人對格式合同的簽署，包括了對被告一切未被否定的諾言的接受。因此，要約邀請中的欺詐就轉(zhuǎn)化要約的欺詐。欺詐的一項規(guī)則，是須相對人被蒙蔽而陷進錯誤，因錯誤而訂立合同，這樣分析是想說明，要約欺詐，就是合同欺詐。此時被欺詐人有權(quán)請求給予救濟。同樣，因要約邀請的欺詐，被邀請人因被蒙蔽而提出要約，也會構(gòu)成邀請人的合同欺詐。
上述分析,重點在于說明一個題目,即要約邀請的內(nèi)容可以被要約所接納、承繼而成為要約的內(nèi)容,就像承諾是對要約的單純同意,但要約的內(nèi)容由此也當然地成為承諾的內(nèi)容,只是方向相反而。要約邀請的內(nèi)容假如不被要約所否定，則自動進進要約之中，要約的內(nèi)容不被新要約所否定，自動進進新要約之中。從而確定和表現(xiàn)要約邀請的效力，否認要約邀請不構(gòu)成義務(wù)和責任的誤解。
要約邀請的效力如何呢？假如要約邀請的內(nèi)容被要約接納，從屬于要約的效力。法律對要約邀請的態(tài)度是邀請人可以隨時取消、修改要約邀請，由于它只不過是一項建議對方提出要約的提議。但當事人可以表示受要約約束，自然可以表示受要約邀請的約束。有一則房東出售廣告是這樣表述的：“每平米5000元，該廣告有效期為20天�！边@個廣告；是一個要約邀請，但它對邀請人具有約束力，邀請人受要約邀請的拘束在客觀上已經(jīng)明顯地表現(xiàn)出來。這個廣告因投遞（發(fā)布）與廣告受眾建立了一個預(yù)約關(guān)系，在20天內(nèi)，廣告主與相對人進行房產(chǎn)買賣交易，不能以高于5000元的價格進行交易，廣告主在20天內(nèi)提出要約，不得違反要約邀請中5000元價格的許諾，可以低于5000元，不能高于5000元。相對人據(jù)要約邀請?zhí)岢龅囊s，邀請人（受要約人）不得否認要約邀請中的價格條件。這使要約邀請內(nèi)容的進進，具有了強制性。發(fā)出要約邀請，也產(chǎn)生遵循老實信用原則的締約義務(wù)。“不得自食其言”，“不得食言而肥”，就是誠信原則的的一項具體內(nèi)容。
很少有人闡明要約邀請不發(fā)生責任的理由。要約邀請之所以不發(fā)生責任，是由于邀請人沒有違反要約邀請中的有效的允諾或者要約邀請沒有產(chǎn)生意思表示有瑕疵的后果。有無責任，要考慮締約的連續(xù)過程。比如：甲方向乙方發(fā)出要約邀請，而要約邀請具有欺詐內(nèi)容時，乙方由于被蒙蔽陷進錯誤，發(fā)出要約，甲方予以承諾而成立合同。這個合同的意思瑕疵恰正是要約人的意思表示瑕疵，當事人根據(jù)原來的要約邀請達成協(xié)議，該合同即可按可撤銷的合同處理，撤銷后甲方（邀請人、承諾人）構(gòu)成締約責任。由此說明，要約邀請的不真實或有其他違法情節(jié)，也可構(gòu)成締約責任。但要約邀請不會構(gòu)成違約責任，要約邀請的內(nèi)容通過要約進進合同后，當事人的不履行，構(gòu)成的是違反合同責任，而不是違反締約之際應(yīng)當遵循的互相保護義務(wù)構(gòu)成的締約責任。
總之，要約邀請假如沒有終極被要約所承繼，被合同所承繼，既不會構(gòu)成締約責任，也不會構(gòu)成違約責任。假如要約邀請的內(nèi)容被要約所承繼，但該要約沒有被承諾，沒有構(gòu)成合同，自然不發(fā)生合同法上的責任（違約和締約責任）。但是，以廣告形式發(fā)出的要約邀請，擾亂去交易秩序，仍然可以構(gòu)成《廣告法》、《反不正當競爭法》上的責任。
通過上述論述筆者可以得出如下結(jié)論，要約邀請具有法律意義。該結(jié)論可以分解為三個方面的內(nèi)容：其一，要約邀請作為意思表示，可以發(fā)生實質(zhì)拘束力。其二，要約邀請中的誤述以及對要約邀請的違反可以構(gòu)成締約責任。其三，要約邀請的內(nèi)容可以被承繼，轉(zhuǎn)變?yōu)橐s的內(nèi)容，進而可以成為合同的內(nèi)容。因此，為了保護受要約邀請人的利益，筆者以為，可以在要約邀請的概念之下表述下列內(nèi)容：要約邀請明確邀請人義務(wù)的，邀請人應(yīng)當遵循該義務(wù)；明確邀請人義務(wù)的要約邀請規(guī)定要約期限的，該要約邀請屬于不可撤銷的要約邀請；要約邀請的內(nèi)容被要約、承諾所承受，該內(nèi)容為合同內(nèi)容。
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