設立獨立董事基金 完善獨立董事制度

設立獨立董事基金 完善獨立董事制度

為了完善我國上市公司治理結構，解決我國上市公司特殊條件下產生的"一股獨大"，規范和約束上市公司行為，切實保護中小投資者（股東）利益，2001年8月份治理層頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，并要求我國境內上市公司2002年6月30日前必須設有2名獨立董事，在2003年6月30日前，董事會中的獨立董事至少要占三分之一。至此我國正式引進了英美上市公司治理結構中的獨立董事（又稱外部董事）制度的制度安排。該制度實施近一年半以來，大多數上市公司已經進行了實踐，占有關報道，2001年年底，已公告聘請或擬聘請獨立董事的上市公司有274家，已出任獨立董事或擬候選人有511人，到2002年4月底，已經有689家上市公司聘用了2000名獨立董事，已經有近千家上市公司聘請了獨立董事。按此速度推算，到2003年6月30日前目前滬深兩市1200多家上市公司在聘任獨立董事數目上完成《指導意見》"任務"并沒有太大的題目。題目是獨立董事在上市公司治理結構中效果如何呢？已經擔任上市公司的獨立董事盡到了《指導意見》中要求的維護公司利益、保護中小股東利益的勤勉盡責的義務了嗎？獨立董事在履行勤勉盡職義務過程中保持了其相應的獨立性了嗎？

　　從2001年8月份《指導意見》頒布實施到2002年8月份鄭州百文獨立董事陸家豪因沒有盡到其作為鄭州百文公司獨立董事義務而被證監會處罰10萬元的一年時間內，界及市場各方面對獨立董事這個制度安排及其在實踐中碰到的一些題目進行了有益的探討。近期上海、深圳舉辦獨立董事培訓班的火爆場面也進一步引起了人們對獨立董事制度的關注。目前來看大致有三種基本觀點：第一種看法是，獨立董事制度對改善我國上市公司治理起到了非常積極的作用，其重要論據是獨立董事對上市公司一些有可能損害中小投資者行為的關聯交易及相關題目出椐了相關具有一定獨立性的意見，使上市公司消息表露更加及時，有利于市場的公正；第二種看法是，我國獨立董事制度從現實角度看并沒有起到改善公司治理的效果，相反花瓶董事、人情董事、關系董事現象泛濫，這不但不能改善上市公司治理結構，而且還可能在獨立董事被大股東"俘虜"、"同化"后使大股東借名人效應借口（由此有人戲稱為"麻袋上的繡花"）進一步損害中小投資者和的利益，為此以為我國建立獨立董事制度缺陷是非常多的，或者說不能過分擴大獨立董事制度在公司治理結構中的作用；最后一種看法是，固然我國在實施獨立董事制度過程中還有不少缺陷，但是可以通過一定的措施來逐步完善，為此不少人士提出了不少有益的見解，如為了避免大股東暗箱操縱，保證獨立董事的"獨立性"，聘任獨立董事采取公然選聘方式；為了進步獨立董事專業素質及職業道德，通過專業培訓，建立獨立董事人才庫；為了獨立董事能夠獨立、公正地履行其職責，在《公司法》修改中給獨立董事應有的地位等。從實際情況看，證監會也逐步向這方面努力，如證監會在2001年10月至2002年7月分別在北京、上海舉辦了14期獨立董事培訓班，現在又授權證券業協會北京、上海、深圳等地開辦獨立董事培訓班，為獨立董事人才庫的建設奠定了基礎；為了進步獨立董事在公司董事會中的地位和作用，2002年9月份證監會在分布《股票發行審核標預備忘錄第14號》文件中規定獨立董事應對擬發行公司重大關聯交易的公允性以及是否履行法定批準程序等四類事項方便意見，并在招股說明書中充分表露，進一步擴大了獨立董事的權限，2002年1月證監會頒布的《上市公司治理準則》中也用獨立章節闡述獨立董事制度。筆者以為這些建議及規定從某個側面探討了如何完善我國獨立董事制度及進步了獨立董事在董事會中的地位，但還有一個即是理論上又是實踐上帶有根本性題目的題目還沒有解決，那就是通過何種手段或方式來約束和規范獨立董事行為，使之行為符合設立獨立董事的初衷，以便使其在公司治理中功能與作用得以真正發揮，換句話說如何保證和評判獨立董事的"獨立性"是獨立董事制度能否發揮作用的根本點。為此本文在獨立董事制度本質內涵及我國目前特殊國情下的特殊證券市場結構的基礎上提出通過設立獨立董事基金，來解決目前獨立董事制度實踐過程中碰到的題目，或者說進一步完善獨立董事制度，使獨立董事行為真正獨立。

　　眾所周知，目前世界各國根據其特殊的模式、成長歷史、人文背景和社會環境已經形成了不同的公司治理結構模式，其中英美單層制的董事會治理模式和德日雙層制的董事會治理模式及東南亞以家族企業為主的治理模式比較典型，獨立董事是英美單層制董事會公司治理結構模式中最居有特色的之一（這與德日為主的雙層制的公司治理結構模式中通過設立監事會監視董事會或制衡董事會或上市公司實際控制人是不同的），其用意在于通過引進與上市公司沒有利益關系的外部董事以客觀、公正的態度來監視董事會或實際控制人如CEO等行為，以彌補董事會無人監視的制度缺陷。其目的是為了通過引進外部董事用他們來代表廣大股東特別是中小股東或利益相關者利益；采取這種制度的背景是"強治理者、弱有所者"市場社會結構。即獨立董事制度是在股份公司所有權和經營權分離條件下產生的一種制衡各方利益關系的制度設置，該制度在20世紀40年代美國《投資公司法》首先作了安排，60至70年代得到了廣泛推廣，隨后在各國及不同公司治理模式國家中被吸收，經合組織在"1999年世界主要企業統計指標的國際比較"報告中專門立項比較了董事會中獨立董事成員的比例，其中美國為62％，英國為34％，法國為29％。近些年來，大陸法系的德日模式的一些上市公司也紛紛引進了獨立董事制度，就連東南亞以家族企業發展的公司也引進了獨立董事制度。可以說源于海洋法系的獨立董事制度在經濟全球化背景下，各國不同公司治理中的運用已經使上市公司治理在全球出現了趨同化的趨勢（從我國《公司法》情況看，我國采取的是德日為主的大陸法系的治理模式，獨立董事制度的引進也可看成是公司治理結構趨同表現的一個方面）。然而美國2001年以來安然、世通等上市公司丑聞使不少非海洋法系的上市公司對獨立董事制度產生了一定的懷疑。這種懷疑固然是從現象上引起的，但深一步看，應當承認其背景也不能不與德日上市公司治理模式的證券市場的社會市場結構本質上與英美存在一定的差異有關。這一點從我們國家情況來看，照搬英美的獨立董事制度產生一系列題目、出現有些水土不服現象也屬正常。

　　英美"強治理者、弱所有者"證券市場結構，其特征就是上市公司所有權與經營權分離條件下企業委托――代理模式的社會市場根基是發達的市場經濟及市場經濟價值和對個人價值的實現與中小所有者的矛盾，為此獨立董事可以解決這個題目。一般以為在發達國家獨立董事的動力來源兩個方面，一是聲譽，即委托人所作的履行職能的承諾，聲譽機制是獨立董事發揮作用的主要動力之一；二是相應的激勵機制，讓獨立董事獲得與其承擔的義務和責任相應的報酬，一般是薪酬、補助和股票期權，對于兼任多家上市公司的獨立董事，其薪酬水平不是太高，其標準是在有限的工作時間內，尋求努力程度與薪酬的最佳結合點。在目前我國社會處于全面轉型階段過程中，我們設立獨立董事制度也必須從獨立董事的兩個動力來源來進行分析。眾所周知，我國上市公司產生的特殊歷史背景決定了目前我國上市公司權力結構與英美"強治理者、弱所有者"是不同的，我國的現狀是"強所有者、弱經營者"，換言之我國上市公司"一股獨大"與英美的"強治理者"的"內部人控制"是迥然不同的，為此我國的上市公司獨立董事不僅要監視、控制"空洞"的"強所有者"，而且還要制衡治理者。題目是，由于"強所有者"是空洞的，所以假如"強所有者"代言人在激勵機制不足的情況下，其提名的獨立董事也就更傾向于自己熟悉的"關系人"，這也就產生了不少人士評判的我國獨立董事的人情化、花瓶化等現象（這也許是鉆制度缺陷空子的一種***行為）。換言之在我國上市公司獨特的企業代理委托關系模式條件下，上市公司獨立董事要保證其獨立性是非常困難的。另外值得關注的是，在我國社會轉型大背景下，在市場信譽、社會信譽機制還沒有完全建立的過程中，要獨立董事以聲譽作為委托人的承諾動力機制來保證其獨立性未免要求太高。所以我們以為要從獨立董事勤勉盡職的工作動力在于相應的回報的激勵機制上約束獨立董事行為，這樣才能彌補"聲譽"動力機制的不足。

　　從現實情況看，我國獨立董事制度在目前這種特殊的社會轉型結構中也基本上以激勵機制為基礎的，我們看到一般上市公司給獨立董事的報酬年總額也在5至10萬元左右，例如鄭州百文每年給獨立董事的報酬到10多萬（當然是以各種名義發放的，其中基本補助每月為6000元、會議補助每次3000至10000元不等、風險補助每月為4000元）。實際上也正是這種"物質刺激"，也使1年多來獨立董事作為一個似職業非職業的"崗位"變得非常之吃香，由于《指導意見》并沒有要求獨立董事在上市公司的工作時間（有意思的是《指導意見》征求稿中提到的獨立董事"每年為上市公司的工作時間不應少于15個工作日"在文件正式分布后給取消了），而同時能夠得到如此高的報酬，獨立董事為何不干，而在此背景下，獨立董事假如以此作為"搖錢樹"，那么也就很難為中小投資者說話了，相反也只能跟在大股東控制下的董事會屁股后面為他們搖搖尾巴了。當這些獨立董事手捧白花花的銀子時，也就顧不得這個鈔票內面中小股東的利益。由于我國目前還沒有股票期權的激勵制度，對獨立董事年收進多高我們還無發言權，但題目是假如改變獨立董事年收進的制度安排，那么這種獨立董事"無獨立性"現象也有可能根除，否則獨立董事制度也許會失敗，由于North的制度變遷的路徑依靠理論上對此已經有很明確的說明。North以為，制度變遷具有路徑依靠性，在制度變遷過程中，存在著報酬遞增和自我強化機制，這種機制使得制度變遷一旦走上某一路徑，就會沿著既定的方向自我強化。沿著既定的路徑，經濟和制度變遷可能進進良性循環的軌道，迅速優化，也可能順著原來的錯誤路徑下滑，弄得不好，它會被鎖定在某種無效率的狀態下。換言之我們必須針對現實，認真分析獨立董事制度實施一年來出現的題目，對其進行改進和完善，以便使其發揮真正的功能與作用，否則假如負面效應太多，也就很難說該制度安排在我國特殊國情下到上市公司治理中的正確性。

　　我們以為，設立獨立董事基金是解決獨立董事"不出工、只拿錢"，并使其行為終極符合設立獨立董事初衷的一個比較好的選擇。獨立董事基金是指將用于獨立董事的激勵制度的收進由原來的各個上市公司單獨發放集中于一起，以專項基金的形式進行治理，由更加公平的機構或組織來發放，其發放的標準以上市公司董事會及正當的有資格職員提交并由股東大會來決定，但發放必須由治理監視機構或組織根據其在履行職責的情況評判后進行。假如獨立董事在任期內沒有能夠履行職責，就不能夠得到相應的收進（至于獨立董事與上市公司勾結，采取其它方式牟取利益，應當由相應的法規來懲罰），其留下的薪酬可以用來獎勵稱職或不少優秀的獨立董事。這樣的機構可以選擇證監會或證監會指定的組織進行，總之應當以大眾以為是公平的組織來實施，在評判過程中還必須聽取中小股東的意見或社會的反映。發放時間一般以半年或一年為一個周期，具體就是中報和年報為基礎，這樣一方面可以與治理層對上市公司監管結合起來進行，另外一方面可以借助社會的市場的大眾的聰明一起監視獨立董事的行為。我們以為通過建立這樣的制度，可以解決獨立董事制度存在的一系列題目，并使獨立董事制度得以進一步完善。

　　從各國上市公司治理的與實踐看，曾經經歷維護股東利益到保護利益相關者的過程，固然古典學的"經濟人"假設遭到眾多的質難和評判，然而從現實情況看假如不捉住經濟利益或激勵機制來探討上市公司治理肯定是行不通的，特別的在我國向市場經濟轉軌或轉型過程中，在人們價值觀念一切向錢看的背景下，更需要從這個角度往這個題目。實際上我國的《指導意見》指出獨立董事制度的職責是以"維護公司整體利益，關注中小股東的正當權益"也表明了這一點，按照這個思路來分析，那么社會上一些對獨立董事收進過高的指責也就沒有太多的理由。實際上目前人們對一些獨立董事的指責主要是基于花瓶董事現象。如此如何改變這種格式，就必須在激勵機制上做文章，這個文章就是在激勵制度上進行制度創新。獨立董事基金的設立，由于其收進必須由監視治理部分及社會大眾來評判，這樣就可以撕開目前這種難以解開的人情關系紐帶。即使獨立董事選聘上還存在社會資本的痕跡，但通過獨立基金發放也可以約束其行為，使其符合設立的初衷。

　　從本質上看，獨立董事制度本身也是制衡上市公司行為的一個法碼。我國現有的制衡機制是引用了德日模式的監事會制度。但效果上并不理想，為此不少以為我國上市公司監事會僅僅是董事會的附庸罷了。現在的題目是，假如引進獨立董事制度，并且以獨立董事基金來約束、規范獨立董事的行為，那么獨立董事與監事會關系又如何處理呢？或者說兩者之間會會不會有沖突呢？固然目前不少學者以為目前我國上市公司治理是處于特殊的轉型時期的一種混合治理模式的狀態，我們以為，這種制度假如與監事會制度相結合，就必須劃清兩者之間的責、權、利，使兩者監視、制衡機制得以充分利用，并終極保護中小投資者利益，進而使上市公司行為更加規范。從獨立董事又稱外部董事的情況看，其監視董事會或上市公司實際控制人可能比監事會更加公正、客觀（至少從目前我國上市公司監事會所起的作用看），當然這個題目還需進一步探討和。

　　我國證券市場成立以來，治理層對上市公司監管一直沒有放松，題目是，上市公司違規、違法行為依然屢禁不盡，原因是什么？這可能是一個非常大的題目，而且不同的人從不同的角度往研究也許會得出不同的答案。筆者以為除了違規上市公司本身遺留下的制度缺陷外，可能也與監管模式有一定的關系，而這種關系也是作為新興市場難以完全避免的，這就是治理層一項制度出臺后，后續相關的政策沒有配套，或者說政策及制度出臺沒有連續性。典型的題目如增發題目、國有股減持題目等。獨立董事制度實施一年來所碰到的題目與此有一定的相似性。目前治理層大力推進獨立董事培訓，以便建立獨立董事人才庫的舉措是非常明智的，現在的題目是如何使在建立人才庫后，進一步使其市場化、職業化等。而由于獨立董事的職責的特殊性，其市場化、職業化又不能僅僅靠市場本身來解決，必須有相應的硬約束規定，建立獨立董事基金也許就是一個非常好的后續政策措施。

　　社會監視在證券市場過程中已經變得越來越強大了，特別是在投資者經過市場的風風雨雨后，對市場的熟悉和識知有了進一步加深，固然社會監視角度、和方式很多，但公共媒介的作用是非常大的，不可否認美國安然事件被揭露、我國銀廣夏丑聞昭示天下，公共媒介起到了相當大的作用，為此我們提出在設立獨立董事基金中，加強公眾對獨立董事的評價作為一個獨立董事是否合格的一個標準也是非常重要的。公眾監視一方面可以反映證券市場的"三公"原則，另外一方面也符合公司治理結構的利益相關者理論，所以在評判獨立董事行為中要加至公眾監視的分量，至于具體如何實施實踐還需進一步研究。當然公眾監視假如在獨立董事基金中運用得比較好，那么也可以從一個方面推動獨立董事工作動力來源的聲譽機制建設。

　　現在有一種觀點以為，目前我國上市公司獨立董事工作敷衍了事的一些行為或者說獨立董事不能夠有效監視董事會及實際控制人的一個重要原因在于現有條件下獨立董事對上市公司知情權還不足，這里面的原因除了獨立董事知識結構和時間及精力安排題目，還有上市公司一些制度上的題目（為此不少獨立董事在上任不久就主動或被動下崗）。我們以為，通過獨立董事基金，可以逐步解決這兩個困難。在物質刺激激勵下，獨立董事候選人假如將獨立董事作為一個職業，他們會不斷，更新自己的知識結構，投進到上市公司工作中精力與時間也將更多，并能夠在任期內想方想法繞開一些上市公司一些阻撓其知情權的有關制度障礙，使其獨立性評判意見及獨立報告符合中小股東利益和上市公司利益。

　　設立獨立董事基金，目前面臨的一個重要題目可能在于，采取一定的可量化標準來對獨立董事是否履行職責進行客觀的評價。這實際上也就是如何界定獨立董事權力和義務題目的一系列完整的標準考核體系。假如權力和義務的明確界定，評判標準考核體系明確，那么就可以實際操縱了。

　　綜上所述，筆者以為獨立董事基金不但是必要的，也是可行的。當然考慮我國的國情，可以采取試點的辦法，譬如在上海、深圳、北京等一些地方進行試點，然后想全國推開。在實踐中不斷經驗，同時進一步完善，使獨立董事制度能夠真正發揮其上市公司治理中發揮應有的作用。

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