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獨(dú)立董事制度移植與本土化
摘 要：通過對東西方獨(dú)立董事制度的對比，提出了中國在完善獨(dú)立董事制度中應(yīng)注意的問題。?關(guān)鍵詞：東西方；獨(dú)立董事；完善? ?
1 東西方制度對比?
為了更透徹的剖析獨(dú)立制度本土化的過程及其移植的利與弊，首先必須了解東西方獨(dú)立制度過孕育的“土壤”的差異，避免在全盤移植英美獨(dú)立董事制度過程中帶來的“南橘北枳”，更好地進(jìn)行獨(dú)立董事制度的設(shè)計(jì)，充分發(fā)揮該項(xiàng)制度的功能。?
1.1 宏觀上的比較中文文獻(xiàn)綜述?
�。�1）美國的公司治理采用一元制的結(jié)構(gòu)，不設(shè)監(jiān)事會、完全依靠董事會內(nèi)部監(jiān)督，無法達(dá)到監(jiān)督的效果。為了提高股東長期投資的信心和董事會監(jiān)控的公信力，設(shè)置獨(dú)立董事成為一種需要。獨(dú)立董事在美國公司中實(shí)際上扮演了中國公司中監(jiān)事會的角色，對經(jīng)營管理層進(jìn)行監(jiān)督。而我國的公司治理采用二元制的結(jié)構(gòu)，監(jiān)事會是傳統(tǒng)的監(jiān)督機(jī)關(guān)，只是因?yàn)橹刂卣系K，沒能充分發(fā)揮作用。?
（2）美國的獨(dú)立董事制度是建立在股權(quán)革命基礎(chǔ)上的，股權(quán)極為分散，不存在“一股獨(dú)大”現(xiàn)象，因而上市公司的意志往往是眾多股東的合意；由于股權(quán)全部可以流通，投資者很少是長期不變的，都以利潤為導(dǎo)向來調(diào)整持股結(jié)構(gòu)，因而可以形成市場化的社會評價機(jī)制和“用腳投票”與“用手投票”相結(jié)合的股權(quán)制衡機(jī)制。而在我國，上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)過度集中，第一大股東對董事會過份滲入，關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)象尤為突出。引進(jìn)獨(dú)立董事制度的目的就是為了解決上市公司內(nèi)部人控制嚴(yán)重的情況，但是我國的實(shí)際情況是上市公司的“內(nèi)部人控制”是控股股東的控制，在國有股基本處于行政治配，并且沒有一個既定市場目標(biāo)和盈利目標(biāo)的情況下，獨(dú)立董事究竟如何應(yīng)對如此強(qiáng)大的行政力量和行政機(jī)制，確實(shí)是一個難題。?
�。�3）美國獨(dú)立董事制度作用的有效發(fā)揮是建立在一個明顯的群體實(shí)質(zhì)上的。在外部，有一個長期形成的經(jīng)理人市場，既保證獨(dú)立董事人才選任的通暢，又因市場選擇和市場競爭使得聲譽(yù)機(jī)制得以形成和發(fā)揮作用，并促使獨(dú)立董事能夠在這些機(jī)制的約束下忠實(shí)地、謹(jǐn)慎地履行其職能。在內(nèi)部獨(dú)立董事無論在人數(shù)還是在表決權(quán)上都有優(yōu)勢，這就使得獨(dú)立董事能客觀表達(dá)意愿，發(fā)揮監(jiān)督作用。而我國，獨(dú)立董事制度剛起步，屬于弱勢群體，很難有效地發(fā)揮作用。 ?
1.2 微觀比較?
從證監(jiān)會的《指導(dǎo)意見》來看，中國的獨(dú)立董事制度在具體制度設(shè)計(jì)方面和美國類似，但是因?yàn)閲橐约肮緦?shí)踐不同，仍有一些差異之處。?
�。�1）從獨(dú)立董事獨(dú)立性的判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，《指導(dǎo)意見》規(guī)定的獨(dú)立型判斷傾向于獨(dú)立董事在社會關(guān)系上的獨(dú)立，如《指導(dǎo)意見》第3條1、2、3項(xiàng)。美國的相關(guān)規(guī)則更強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事在利益關(guān)系上的獨(dú)立，如要求獨(dú)立董事不得是公司的高級雇員，不得和公司有重大交易關(guān)系，而這方面恰恰是《指導(dǎo)意見》所欠缺的。?
�。�2）從獨(dú)立董事職權(quán)行事方面看，《指導(dǎo)意見》已經(jīng)賦予了獨(dú)立董事相當(dāng)大的權(quán)力，這可以從第5、6、7條可以看出，但是獨(dú)立董事能否充分行使其權(quán)利仍是個未知數(shù)，美國的董事會分工比較明確，薪酬、提名、審計(jì)委員會是董事會常見的下屬委員會，獨(dú)立董事構(gòu)成了這些委員會的大多數(shù)甚至全部，因此獨(dú)立董事可以充分發(fā)揮其作用，而中國的情況恰恰相反。?
�。�3）美國公司的獨(dú)立董事除了行使監(jiān)督權(quán)外，對公司戰(zhàn)略規(guī)劃和業(yè)務(wù)發(fā)展也起了重要的咨詢、顧問作用。這一點(diǎn)《指導(dǎo)意見》并沒有進(jìn)行規(guī)定，筆者以為這是一處缺陷，應(yīng)當(dāng)在《指導(dǎo)意見》中對獨(dú)立董事的作用進(jìn)行全面的描述，而不能僅局限于監(jiān)督作用。?
2 對中國完善獨(dú)立董事制度的思考?
2.1 針對有關(guān)獨(dú)立董事的制度安排進(jìn)行修改?
�。�1） 嚴(yán)格獨(dú)立董事的資質(zhì)條件,強(qiáng)化管理、財(cái)會、金融、法律等專業(yè)知識和實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)的要求, 增加禁入條款, 明確規(guī)定不得聘請不具備上述專業(yè)知識和工作經(jīng)驗(yàn)的人員擔(dān)任獨(dú)立董事, 同時規(guī)定上市公司職員不得交叉擔(dān)任獨(dú)立董事。?
�。�2）修改獨(dú)立董事的提名和選舉規(guī)則,防止大股東控制。獨(dú)立董事的產(chǎn)生可考慮三種模式: 大股東無提名權(quán), 但有選舉權(quán); 大股東有提名權(quán), 但沒有選舉權(quán); 大股東既無提名權(quán), 也無選舉權(quán)。各公司可根據(jù)具體情況在三種模式中進(jìn)行選擇。?
�。�3） 擴(kuò)大獨(dú)立董事的權(quán)力, 如聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)的權(quán)力、審查關(guān)聯(lián)交易的權(quán)力、重大決策上的否決權(quán)、財(cái)務(wù)審查權(quán)，所支出的費(fèi)用由公司承擔(dān)。同時建立獨(dú)立董事的工作程序,設(shè)立獨(dú)立董事救濟(jì)措施, 把實(shí)體權(quán)力通過具體操作變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，如可以在《公司法》中賦予獨(dú)立董事與監(jiān)事具有同樣的提議召開股東大會的權(quán)利。?
�。�4）加強(qiáng)獨(dú)立董事的責(zé)任條款, 要求獨(dú)立董事對公司財(cái)務(wù)報(bào)表的真實(shí)性負(fù)責(zé), 增強(qiáng)獨(dú)立董事失職所應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任,同時建立和完善股東訴訟制度，如《公司法》第152條、153條中，可以明確股東對獨(dú)立董事的起訴權(quán)利。?
�。�5） 增加免責(zé)條款, 將獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的選擇條款改為強(qiáng)制性條款,并對這一制度的具體運(yùn)行進(jìn)行規(guī)范, 以降低獨(dú)立董事忠實(shí)履行職責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。?
2.2 獨(dú)立董事與監(jiān)事會的關(guān)系?
目前，關(guān)于獨(dú)立董事和監(jiān)事會的關(guān)系問題，理論界和實(shí)務(wù)界存在很大爭議。有人認(rèn)為獨(dú)立董事的引入與公司法的規(guī)定相沖突，造成了獨(dú)立董事和監(jiān)事會的功能重疊，實(shí)踐中會出現(xiàn)互相扯皮、互相推諉不負(fù)責(zé)任的尷尬局面 。有人認(rèn)為應(yīng)廢除名存實(shí)亡的監(jiān)事會制度，改變中國的二元制公司治理結(jié)構(gòu)，效仿英美的一員制公司治理模式，依靠獨(dú)立董事的力量達(dá)到對執(zhí)行董事、經(jīng)理層的制約 。也有學(xué)者認(rèn)為，在強(qiáng)調(diào)動事會成員自我約束、股東個體及股東大會對公司經(jīng)營者監(jiān)控的同時，應(yīng)肯定設(shè)立專門、獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)關(guān)——監(jiān)事會的必要性 ?
我個人認(rèn)為兩種制度應(yīng)兼收并蓄,獨(dú)立董事的設(shè)置仍然是必要的,監(jiān)事會與獨(dú)立董事的同時存在并非矛盾。首先，監(jiān)事會的監(jiān)督是對經(jīng)營管理班子的外部監(jiān)督,具體職權(quán)在公司法中明確規(guī)定，獨(dú)立董事的監(jiān)督是經(jīng)營管理班子內(nèi)部的自我監(jiān)督；其次，監(jiān)事會的監(jiān)督是事中和事后的監(jiān)督,具有事后檢查和矯正作用,而獨(dú)立董事的監(jiān)督主要是事前的監(jiān)督作用；再次，監(jiān)事會監(jiān)督的內(nèi)容重在進(jìn)行合法性監(jiān)督,監(jiān)事會通常不能就公司決策的合理性提出不同意見，而獨(dú)立董事就合理性問題進(jìn)行監(jiān)督 。?
所以，我們應(yīng)該一方面在完善監(jiān)事會制度的基礎(chǔ)上引入獨(dú)立董事制度，正確處理兩者之間的關(guān)系，進(jìn)行適當(dāng)?shù)穆毮芏ㄎ唬湍芎芎玫匕l(fā)揮兩者在公司治理中的作用。具體操作如下 ，在董事會中下設(shè)大部分由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會，配合監(jiān)事會履行監(jiān)督職能。審計(jì)委員會的主要職能應(yīng)為日常的財(cái)務(wù)監(jiān)督和風(fēng)險(xiǎn)控制；審計(jì)委員會應(yīng)將在行使職權(quán)過程中發(fā)現(xiàn)的問題及時通報(bào)給監(jiān)事會，以使監(jiān)事會能及時采取措施；審計(jì)委員會也應(yīng)建立與監(jiān)事會的定期溝通機(jī)制，以便更好地配合、履行各自的監(jiān)督職責(zé)。至于提名聘請外部審計(jì)師的職權(quán)，也應(yīng)由審計(jì)委員會享有，并對外部審計(jì)公司的財(cái)務(wù)提供方便。?
2.3 建立合理的獨(dú)立董事選任機(jī)制?
確保公司聘請到優(yōu)秀人才擔(dān)任獨(dú)立董事的能人選拔制度，由獨(dú)立董事資格和任免制度兩個部分組成 。其中，前者保證的是擔(dān)任獨(dú)立董事的基本的能力與道德，是擔(dān)任獨(dú)立董事的最低要求。然而，并非只要達(dá)到獨(dú)立董事資格制度要求的標(biāo)準(zhǔn)，即可成為一個合格的獨(dú)立董事，合格與否，能否擔(dān)任獨(dú)立董事，由獨(dú)立董事的任免制度來決定 。? 獨(dú)立董事產(chǎn)生方法參考現(xiàn)行各國的做法，有三種：一是由股東大會選舉產(chǎn)生；二是由股東大會和董事會指定某一董事為獨(dú)立董事，該董事必須符合獨(dú)立董事最低限度的條件；三是設(shè)立一個獨(dú)立董事任命和提拔委員會。參照美國的做法可知，通過提名委員會提名，股東大會討論通過是一種較好的做法。在公司章程中明確,由擁有董事會席位之外的其它所有股東提名并決定獨(dú)立董事的人選,其選舉結(jié)果報(bào)股東大會通過,以求制衡董事會中“一股獨(dú)大”、“決策一邊倒”的狀況, 打破由國有大股東操縱獨(dú)立董事提名、選舉、任免, 確定獨(dú)立董事報(bào)酬的局面，解決大股東在選擇獨(dú)立董事時強(qiáng)調(diào)過多的個別偏好或者出現(xiàn)控制董事會的傾向,充分保持獨(dú)立董事的獨(dú)立性。?
2.4 對獨(dú)立董事獲取信息障礙的解決?
信息障礙也是影響?yīng)毩⒍陋?dú)立性的一大因素。美國法學(xué)家布蘭代斯的名言“陽光是最好的防腐劑，路燈是最好的警察”精辟地指出了獨(dú)立董事展開有效監(jiān)督的途徑在于其知情權(quán)的落實(shí)，在于公司應(yīng)保證獨(dú)立董事獲取信息的完整性、準(zhǔn)確性和及時性。知情權(quán)是獨(dú)立董事發(fā)揮作用的必要條件 。從獨(dú)立董事履行職責(zé)是的信息障礙角度觀察 ，獨(dú)立董事作為外部人很難真正了解公司的業(yè)務(wù)情況，在很大程度上信賴于管理層所提供的信息，而這樣的信息很可能是經(jīng)過篩選的信息，因而獨(dú)立董事對公司真實(shí)經(jīng)營信息的獲取存在一定的困難，這就會影響?yīng)毩⒍聸Q策的正確性。所以，本人認(rèn)為，應(yīng)該拓寬獨(dú)立董事獲取上市公司信息的渠道, 確保獨(dú)立董事掌握獨(dú)立決策所必須的信息。獨(dú)立董事除聽取公司管理層的匯報(bào), 應(yīng)有權(quán)根據(jù)需要隨時向公司業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)部門負(fù)責(zé)人了解情況, 定期或不定期對公司的財(cái)務(wù)、關(guān)聯(lián)交易和主要業(yè)務(wù)往來進(jìn)行全面審查, 必要時可聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)對公司財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行獨(dú)立的審計(jì)。此外，獨(dú)立董事之間可定期召開會議，加強(qiáng)獨(dú)立董事與公司非經(jīng)理人員的接觸，確保獨(dú)立董事有權(quán)從公司中主動地獲取信息 。?
3 結(jié)語?
公司治理是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，獨(dú)立董事制度作為系統(tǒng)的一個組成部分，其作用的發(fā)揮受到其他部分的牽制。現(xiàn)階段，我國獨(dú)立董事制度還不盡完善，只有在公司改革實(shí)踐中加強(qiáng)對獨(dú)立董事制度的研究探索、創(chuàng)新完善，才能使之發(fā)揮實(shí)效，真正服務(wù)于我國的改革大業(yè)。我相信，雖然目前我國引入獨(dú)立董事制度的初衷遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)，它的許多優(yōu)勢因?yàn)榉N種原因還未顯露出來，但隨著我國經(jīng)濟(jì)環(huán)境和法制環(huán)境的日趨完善，獨(dú)立董事制度在我國公司治理中的作用會日漸突出。?
參考文獻(xiàn)?
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［2］?羅培新.冷眼看“獨(dú)立董事”［Ｊ］.金融法苑，2000，（１２）．?
�。�3］?梅慎實(shí)．現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)構(gòu)造論（修訂本）［Ｍ］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000．
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