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刑事訴訟中的圖像電子證據初探
劉廣三 李文偉
【摘要】在日常生活和刑事訴訟過程中，電子形式的圖像證據已經較為常見。對這種與傳統的圖像證據截然不同的新型證據形態，需要從證據規則、證明過程等角度進行新的探索。圖像電子證據的證明能力和證明力的認定，具有鮮明的技術特征，離不開刑事鑒定和法庭科學的支持。更重要的是，它為傳統的證據規則和刑事證明理論提供了新鮮而又充滿挑戰的內容。
【關鍵詞】圖像電子證據的數據內容；表達內容；目的性冗余；功能性冗余
隨著電子成像設備的廣泛應用，在刑事訴訟中，電子形式的圖像證據越來越廣泛的代替傳統的圖像證據；在眾多領域內電子設備的使用，也使得很多其他的證據類型向圖像電子證據轉化。圖像電子證據與傳統圖像證據在證據的認定與證明上有著諸多的新鮮特征，傳統的證據規則如何與之協調面臨新的挑戰。
一、圖像電子證據概述
圖像電子證據是指以信息系統中的數據形式存儲的能以圖像形式表現內容的證據材料。其存儲媒介并非傳統的光學膠卷與相紙或印刷出版物，讀取需要通過相應的信息系統和讀取設備，自身也包含著與所在的信息系統的數據聯系。圖像電子證據是一類重要的電子證據。
根據圖像內容的來源，可以將圖像電子證據分為原生型圖像電子證據和保存型圖像電子證據。二者主要以兩個條件區分：第一，對另外一幅圖像的拍照而產生的圖像電子證據，稱為保存型圖像電子證據。這里的“圖像”是指已經生成的圖像，在信息系統中表現為已經存在的圖像文件。如給一幅油畫拍攝數碼照片，或者對一張打開了的數碼照片用屏幕快照軟件拍攝照片。第二，原生型圖像電子證據包含著符合圖像生成目的的，拍攝對象的圖像細節，比如圖像的分辨率、可放大倍數等。保存型圖像電子證據只包含符合圖像生成目的的內容，而丟失了部分符合原圖像生成目的的圖像細節。比如對電子顯微鏡中的顯示圖像利用顯微鏡自身的拍攝裝置拍攝所獲的圖像，屬于原生型圖像電子證據，這種拍攝符合電子顯微鏡所顯示圖像的生成目的——顯示一個細胞核，并能夠根據顯微鏡的顯示能力，將這幅顯示細胞核的照片放大到能夠放大的倍數，以顯示更多的細節。而如果從目視鏡入口用普通數碼照相設備拍照所獲的圖像，則屬保存型圖像電子證據。這種拍攝只能夠顯示電子顯微鏡所顯示的內容是一個細胞核，而不能顯示更多的細節。
根據在刑事訴訟過程中，圖像電子證據的生成來源，可以分為可控來源的圖像電子證據和不可控來源的圖像電子證據。可控來源的圖像電子證據是在刑事偵查過程中，作為偵查手段用于保存現場情況和必要證據而進行的刑事偵查照相、對信息系統中的環境情況采取屏幕快照等產生的電子圖像數據。這種圖像電子證據生成于刑事訴訟過程中，其生成方式、程序、保存方法，能為刑事訴訟的主體——主要是偵查人員和檢方所控制，因此可以稱為可控來源的圖像電子證據。另一種是在刑事偵查過程中由偵查人員和控方收集到的已經生成的圖像電子證據，或者在審前準備過程中由辯方提供的圖像電子證據。這種圖像電子證據的生成不在刑事訴訟過程中，或者其生成不為偵查人員和檢方所控制，可稱為不可控來源的圖像電子證據。
根據生成設備的不同，圖像電子證據可以分為數碼相片，信息系統屏幕快照，軟件合成圖像等。
根據圖像電子證據在信息系統中的數據組織類型和實現原理，又可以有多種不同的分類。如矢量圖像、向量圖像，各種壓縮格式的圖像等等。
出于論述的需要，筆者將圖像電子證據的內容分為圖像電子證據的數據內容和表達內容兩種。這種分類并非是集合性的種屬分類，而是指從不同角度對圖像電子證據的內容所作的邏輯分類和不同指稱。圖像電子證據的數據內容是指在信息系統中實現做為圖像基本要素的形狀、灰度分布、色彩、布局搭配的數據和數據參數。圖像電子證據的表達內容是指以圖像形式表示的，能為人的肉眼所識別的，并按照正常的注意力標準和理解能力所能夠理解的圖像含義。其中，“能為人的肉眼所識別”包含了技術的輔助因素，比如，圖像放大。圖像電子證據的數據內容是以信息系統和數學模型，以及量化運算為對象而指稱的。圖像電子證據的表達內容是以人的識別能力、理解能力及人的主觀思維為對象而指稱的。圖像電子證據的數據內容和表達內容是同一問題的兩個側面，之間沒有任何關系。也就是說，圖像電子證據的數據內容的改變與表達內容的改變之間并不是、也不可能存在因果關系，而是同一個事實針對兩種不同對象的指稱而已。
圖像電子證據的數據是指圖像電子證據在信息系統中做為檔案存儲的內容，在現代的信息系統中，多以文件的形式表示。圖像電子證據的數據不僅僅包含著圖像電子證據的數據內容，還包含著與圖像的基本要素無關的數據和數據參數，還存有一些冗余數據，如體現文件與信息系統數據聯系的環境數據、日志數據等。
圖像電子證據在刑事訴訟中涉及的問題很多，本文主要從圖像電子證據的證明能力審查和證明力判斷及對其進行的刑事鑒定[1]展開論述。
二、圖像電子證據證明能力的認定
（一）圖像電子證據的合法性審查
刑事訴訟程序及證據規則對刑事證據的收集、保存、處理有著嚴格的規定和步驟。做為一種刑事證據，同樣要求按照刑事程序和證據規則對圖像電子證據進行審查。與傳統的證據材料不同的是，“電子證據”做為圖像電子證據與電子證據材料的屬性交集，在對證據的程序性審查方面，突出的表現出對其“電子”屬性的依賴。若非如此，便不能準確的反映電子證據的存在狀態和證據品格。其主要表現在兩個方面：
1．圖像電子證據的數據本身是對證據材料進行程序性審查的對象。對其數據本身進行程序性審查要求通過判斷證據材料的來源、收集方式、保存方式等方面來認定是否合乎訴訟程序和證據規則，與傳統證據材料的區別在于，圖像電子證據的數據本身比對證據材料的來源、收集方式、保存方式進行純粹程序性的審查更能夠反映證據材料的存在狀態和證據品格。在技術可能的情況下，證據材料的來源、收集方式、保存方式等審查客體直接就是電子證據本身的數據屬性。比如，證據在信息系統中存儲所使用的數據格式；特定信息系統在證據材料中的日志信息，特定信息系統對其中產生的數據的可分析特征等等。因此當對證據材料的證明能力產生爭議的時候，包括對電子證據進行的正常程序性審查，必須要借助對證據材料的數據分析。這種數據分析，是對電子證據進行鑒定的任務之一。
2．圖像電子證據的數據可以為刑事訴訟程序的進行提供證明載體，即為程序性審查提供數據證明。傳統的證據材料除了對本身進行物理處理以證明程序進行之外，更多的是借助文書和檔案來證明程序的進行狀態。比如在書證上加蓋印章，證明證據材料處理狀態和真實性；對證據材料進行封裝保存，編號，存檔；填寫偵查文書，證明程序需要的多人在場等等。有些證據材料，由于本身物理屬性的限制和保存證據的需要，只能通過文書和檔案來證明程序進行。電子證據所采用的的數據格式具有自身獨特的技術特征，可以利用數據這些特征在不破壞證據可靠性的前提下，對其進行處理，進行必需的加密、存檔。同時，針對電子證據容易被惡意篡改的缺點，也必須要求對其進行電子手段的數據保護。這不僅僅是出于安全性考慮，在有嚴格的SOP程序（Standard Operating Procedure標準操作流程）[2]的情況下，電子證據在訴訟進行中的每一個階段，都可以以數據添加的形式在電子證據中有所表現。例如，對進入到訴訟程序中的圖像電子證據，可以利用圖像數據格式的數據特征，在其中嵌入來源信息、加密校驗數據、數字簽證、電子水印等。這些電子手段的數據保護，與對傳統物證的密封保存，在刑事訴訟程序中的意義是一致的，只不過技術實現不同而已。這些后來嵌入到圖像電子證據中的數據，出于安全性考慮，多與原有的電子證據融為一體，需要進行技術手段的還原與分析，才能夠為訴訟進行的程序性審查提供數據證明。這種數據分析，也是對電子證據進行鑒定的任務。
（二）圖像電子證據的真實性考察
與對其他證據的鑒定一樣，對圖像電子證據的真實性考察也是運用技術手段，對圖像電子證據的真偽進行鑒別。主要有兩種基本的方式：一是間接鑒別。通過鑒定電子證據的安全性以推定電子證據的真實性。一種方法是鑒別產生電子證據的信息系統和操作規程是否安全和運作正常，以產生電子證據的信息系統的安全和正常運作推定所產生的電子證據的真實性。這種方法主要是針對數量大、使用頻率高的證據而言，尤其是對于在刑事訴訟中大量存在的可控來源的圖像電子證據，由于數量很大，而且其生成可以為偵查程序所控制，所以他們的真實性審查多采取這種推定的方法。有的國家的證據法允許通過具結（Affidavit）的方式推定電子證據的真實性[3]，對這種具結方式的審查，比如對操作人的交叉詢問，需要法庭科學的支持。另一種方法是通過鑒定電子證據的安全性措施的有效性來推定其真實性。通過信息系統中的電子簽名、加密算法、口令等安全措施的有效性來推定電子證據的真實性。這兩種方法經常結合運用。二是直接鑒別。如果間接鑒別仍有存疑，可以直接對電子證據的數據內容和表現內容進行鑒定。與間接鑒別的推定方法相比，直接鑒別需要更加專業的知識和嚴格的標準。
間接鑒別在對證據的真實性沒有爭議之時，是最廣泛采用的證據真實性考察方法。出于司法資源和訴訟經濟的考慮，有的國家的電子證據法規定，只要訴訟雙方均認可的電子證據，則可推定有真實性。而直接鑒別則需要有鑒定專家和法庭科學的支持，不能采用推定的方法。
由于圖像電子證據的易復制性，對其進行真實性考察的一個重要手段是參照原本，即將待鑒定的圖像電子證據樣本與其原本進行比對。首先要做到確定原本，這包含搜尋原本的查找工作；查找過程中的鑒別工作，即判斷所查找到的數據是否確為原本。對所查找到的材料進行確定是否為原本的鑒別，不能依賴圖像電子證據的數據內容或者表現內容，但可以參考其中的環境數據、日志數據等與數據內容、表現內容無關的數據；或者使用其他的調查方法。因為找尋原本的目的，是將其數據內容和表現內容與待鑒定的樣本進行比對，以確定待鑒定樣本的真實性。如果在此之前，既以樣本來確定原本的真實性，顯然在邏輯上是錯誤的。
電子證據典型的特征之一就是可以做到復制數據與原數據完全相同。圖像電子證據也是如此，因此，圖像電子證據的原本與非原本之間的區分并不表現在信息系統中的文件上，而是表現在兩者的數據內容和表現內容上。即一個文件是對原圖像數據文件的完全復制，則兩者均可視為原本，這里的“完全復制”可以通過特定算法認定。這對于偵查和鑒定過程中對電子證據的數據提取和處理有著重要意義。
并非所有待鑒定的圖像電子證據都存有原本，因為并非所有待鑒定的圖像電子證據都被復制并修改過。在不存有原本或者沒有找到原本的情況下，對其鑒定要根據圖像電子證據的自身特征。主要有比對法、像素分析法、條件分析法、數據分析法等技術手段，限于篇幅，不在此展開。
三、圖像電子證據的證明力判斷
圖像電子證據證明力判斷主要體現在對其進行的可靠性判斷、關聯性考察�，F代刑事訴訟中對證據證明力的認定已經淘汰了法定證據制度，而多由證明力認定主體的自由心證決定，即使在沒有自由心證制度的國家，證據的證明力也沒有法定的效力階梯。因此，對圖像電子證據證明力判斷提供的技術支持，并不是直接對圖像電子證據的證明力進行鑒定，也并非對其證明力大小提出基于技術的建議；而只是應證明力認定主體的要求或程序進行的需要確定證據的存在狀態，屬于一種事實的表達。
（一）圖像電子證據的完整性、可靠性考察
完整性是考察電子證據證明力的一項重要指標，有的學者認為，他是考察傳統證據材料所不具有的特殊指標{1}。從共同點上看，完整性與可靠性，都是電子證據的證明力考察的主要指標。二者均不是證據材料的固有屬性，而是在刑事訴訟過程中，出于特定的訴訟價值論對其進行的主觀評價。這種評價有區別于其他訴訟（如民事訴訟、行政訴訟）的特殊性（往往表現為更高的的要求和更加嚴格的標準），也有別于在刑事訴訟過程中對證據材料進行程序性評價的形式性，他們是對證據材料在訴訟中所體現的能夠影響訴訟結論的實質涵義的價值判斷。例如，一幅圖像究竟表示了何種實質涵義、這幅圖像所表示的實質涵義與刑事訴訟中的待證事實之間的聯系，圖像里的人物是甲還是乙，圖像所表現的場景是清晨還是黃昏，并非此“完整性”與“可靠性”所判斷的內容，而是屬于關聯性問題；對證據的完整性與可靠性考察，是在正常的注意力標準和理解能力條件下，對訴訟中證據的存在與其所表示的實質涵義的聯系的穩定性的考察。這種穩定性不僅是證據證明力的主要內容，也包含了證據的證明能力要素。在這方面，對證據進行技術鑒定的一個任務，就是將對證據的完整性和可靠性考察所需要的、以專業知識和技術條件為背景的注意力標準和理解能力，轉化為正常的注意力標準和理解能力。
從不同點上看，盡管圖像電子證據的可靠性與完整性密切關聯，但圖像電子證據的完整性并非是其可靠性的必要條件。對圖像電子證據的圖像基本要素，如形狀、灰度分布、色彩、布局搭配進行數據處理，可以造成圖像的內容的改變，這會導致證據可靠性的降低甚至喪失。但是相對于其他電子證據而言，圖像電子證據的可靠性對其完整性的依賴明顯要低。
首先，圖像電子證據通過技術手段判斷是否被修改和修改部分的可能性要大于其他電子證據。這取決于圖像電子證據的圖像屬性。圖像電子證據在刑事訴訟中做為證據作用的體現，根本上取決于圖像電子證據的圖像屬性。圖像與其他證據材料的顯著區別是圖像表現內容的連續性，即鄰近像素之間的相關性。在圖像上任意的選取兩個不同的點，這兩個點之間的必然存在自然的、合乎圖像色彩、分辨率、亮度、前景與背景因素的過渡。圖像中存在著打斷這種自然過渡的局部，則可以判斷為被修改。這種特性無論是在數字圖像還是傳統圖像中，均有體現。例如，一份在沒有授權的情況下被修改了的財務電子表格，在沒有原本對照，缺乏安全技術措施的情況下，很難認定何處被修改，因此該表格的可靠性難以認定。而圖像電子證據即使數據被修改，仍然可以根據對其圖像內容的分析，判斷是否被修改，進而進行可靠性認定。如果只對圖像中的部分進行了修改，也可以借助技術手段，找出修改的部分，判斷出其余的未經修改的部分。
其次圖像電子證據的數據中允許存在冗余數據，這取決于圖像電子證據的電子屬性。圖像電子證據是以數據的形式，通過信息系統的轉換來表示圖像的表達內容的。在圖像電子數據中存在兩種數據冗余。一是以圖像的生成目的為對象的數據冗余，可以稱為目的性冗余。比如超出人眼的識別能力的多余色彩位數和分辨率的圖像數據。二是圖像電子數據在滿足自身的格式要求和生成目的的范圍內，為實現加密、日志、數據關聯等功能而允許添加的數據冗余，可以稱為功能性冗余。比如在文件中加入的日志、加密數據、環境數據等。這兩種冗余的存在，使得圖像電子證據在完整性受到破壞時，在第一種數據冗余的情況下，圖像的數據內容發生變化，但圖像的表達內容并不一定發生變化。在第二種數據冗余的情況下，圖像的數據內容并不一定發生改變。
筆者認為，圖像電子證據的數據內容和表達內容是證據可靠性的核心部分，無論圖像電子證據的數據發生何種變化，只要其表達內容和數據內容沒有改變，則可肯定圖像電子證據的可靠性。在圖像電子證據的表達內容和數據內容發生改變的情況下，根據其被改變的程度來認定可靠性。如果是對圖像進行部分修改，在可以確定修改部分的前提下，仍可認為其余部分具有可靠性。如果不能確定何處被修改，則認為可靠性喪失。這主要考慮到，1．圖像電子證據的脆弱性。與傳統圖像證據不同，圖像電子證據生成時沒有底片可以做為原本參考，而且在很多情況下，找不到證據的原本。加之其容易被修改的特征，在很多條件下，找到、并能夠確定具有完全完整性的圖像電子證據很困難。這是出于訴訟經濟和效率的考慮。2．圖像電子證據在刑事訴訟中做為證據作用的體現，根本上取決于圖像電子證據的圖像屬性。在這一點上不同的理論體現為對圖像電子證據在刑事證據中的分類的不同。美國聯邦刑事證據規則第1001條（2），將圖像證據從“書寫和記錄證據”[4]中分離出來，規定“照相”包括靜止圖像、X射線膠片、錄像帶和電影膠片（“still photographs，X—ray films，video tapes，and motion pictures．”）。而根據美國聯邦最高法院證據咨詢委員會（Evidence Advisory Committee）對1001（1）的解釋，1001（1）所包含的證據，可以符合最佳證據原則的擴展至“計算機，攝像系統，及其他現代技術形式（computers，photographic systems，and other modern developments．）”{2}，其中攝像系統包括了圖像電子證據（digital images）。而沒有將圖像電子證據歸人到1001（2）中的“圖像證據”中。在大多數國家的證據法中，電子證據也是在新近的修改和立法中，才被納入到證據法中，大多并沒有對圖像電子證據進行特殊規定。一般比較常見的做法是采用“混合”的態度，即以電子證據的規則處理圖像電子證據的數據；通過打印等手段將圖像電子證據轉化為傳統圖像證據，以書證的規則處理圖像電子證據的表達內容，對于圖像電子證據特殊性的考慮仍是空白。
在對圖像電子證據進行可靠性認定的過程中，首先，技術鑒定的任務要求從技術上判斷和回溯對圖像電子證據的未授權修改，并應該使證明力判斷的主體明確的知曉。其次，證明力判斷的主體，需要根據刑事訴訟的證明力認定規則（如自由心證制度）來判斷圖像電子證據的清晰度、色彩，被修改的程度等能否使得在正常的注意力標準和理解能力條件下，圖像本身和它的表現內容有著足以關聯訴訟待證事實的穩定性。
影響圖像電子證據可靠性的主要因素是對它的數據處理，具體來說，主要有三種分類方法，多種分類。
1．對圖像電子證據的數據處理，根據是否以圖像的表達內容為直接對象，可以分為透明的數據操作和圖像操作兩種。一種是透明的數據操作，是指直接對體現圖像電子證據保存形式的數據進行操作，最典型的是數據編碼。即對原有的圖像數據采用編碼算法，根據圖像的使用目的對圖像數據中的冗余進行抽取處理。比如JPEG方式靜止圖像編碼（DCT，Discrete Cosine Transform）的變換處理。對圖像進行數據編碼在電子信息系統中十分常見，幾乎所有的數碼照相設備和信息系統中的圖像快照軟件，為了減少文件體積和便于傳輸，都會提供易于操作和選擇的格式對圖片進行編碼。也就是說，有的圖像電子數據的生成便是編碼處理的結果。在刑事訴訟中，可控來源的圖像電子證據的生成目的是在訴訟中做為刑事證據使用，不可控來源的圖像電子證據根據使用情況的不同，有各自的用途和目的。比如，以民用照相為目的的圖像電子數據的像素數、分辨率等技術參數，參照的是人眼的色彩與視覺分辨率，對圖像進行數
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