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淺析構(gòu)建我國刑事司法審查制度的障礙性因素
摘要：司法審查機(jī)制在現(xiàn)代西方法治國家已得到普遍確立。在我國現(xiàn)行的政治體制和司法制度下，構(gòu)建針對(duì)刑事強(qiáng)制措施的刑事司法審查制度尚有很多現(xiàn)實(shí)的障礙性因素需要克服：法治基礎(chǔ)上和諧觀念的欠缺、檢察職能的錯(cuò)位、非法證據(jù)排除規(guī)則的缺失及偵查程序訴訟化動(dòng)力的不足等。認(rèn)識(shí)并分析這些主要的相關(guān)因素，在實(shí)踐中認(rèn)真地加以克服，才是解決問題之道。
關(guān)鍵詞：司法審查；和諧；偵查程序；訴訟結(jié)構(gòu)
以限制政治權(quán)力和保障公民權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)的司法審查制度，在現(xiàn)代西方法治國家已得到普遍確立。近年來，我國學(xué)術(shù)界繼討論憲政意義上的司法審查制度之后，對(duì)在偵查程序中建立司法審查制度的相關(guān)概念、內(nèi)涵和價(jià)值、必要性等問題已有諸多論述，也得到了越來越多的關(guān)注與肯定。但問題往往在于，“方向和目標(biāo)是不難確立的，如何在實(shí)現(xiàn)這些方向和目標(biāo)的過程中，克服一系列的體制和觀念方面的障礙，卻是極為艱巨的課題。”基于此，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)認(rèn)清建構(gòu)新制度尚存在哪些障礙性因素，然后再對(duì)癥下藥，才可能有效地解決問題。
顯然，如以西方三權(quán)分立模式下的刑事司法審查為參照，則我國存在的最大障礙無疑是政制上缺乏權(quán)力分立與制衡之架構(gòu)和司法上缺乏真正的司法權(quán)獨(dú)立行使之體制。但是，在我國人民代表大會(huì)制這一“議行合一”的政治體制下，該比照并不科學(xué)也無實(shí)質(zhì)意義。因此，筆者結(jié)合國情認(rèn)為，在我國現(xiàn)階段構(gòu)建刑事司法審查制度，主要存在如下四個(gè)方面的障礙性因素需要克服：法治基礎(chǔ)上和諧觀念的欠缺、檢察職能的錯(cuò)位、非法證據(jù)排除規(guī)則的缺失及偵查程序訴訟化動(dòng)力的不足等。
一、以法治為基礎(chǔ)的和諧之理念尚需培養(yǎng)
眾所周知，中西方傳統(tǒng)法律文化有著很大的不同。法國比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德總結(jié)認(rèn)為，“中國人民一般是在不用法的情況下生活的。他們對(duì)于法律制訂些什么不感興趣，也不愿站到法官面前去。他們處理與別人的關(guān)系以是否合乎情理為準(zhǔn)則。他們不要求什么權(quán)利，要的只是和睦相處與和諧。”美國比較法學(xué)家亨利·埃爾曼也有類似的觀點(diǎn)，“在儒家思想占統(tǒng)治地位的國家，像傳統(tǒng)的中國和日本，社會(huì)秩序的基礎(chǔ)是禮而不是法。這些社會(huì)中，既不把立法活動(dòng)，也不把司法程序，作為維護(hù)和恢復(fù)和諧的正常手段�！笔聦�(shí)也似乎的確如此，人們?cè)谧非笊鐣?huì)的和諧，但對(duì)法律和司法卻缺少樸素的依賴和信任的感情，這顯然對(duì)時(shí)下正在進(jìn)行的自上而下的法制現(xiàn)代化建設(shè)有著較大的消極影響，因?yàn)榉芍贫�、法律�?guī)范及法律操作，能夠在短時(shí)間內(nèi)徹底更新，而凝聚著長(zhǎng)期歷史積淀的法律心態(tài)、法律認(rèn)同、法律行為卻不會(huì)輕易改變。
自十六大以來，構(gòu)建和諧社會(huì)已成為社會(huì)的主流話語。其實(shí)，和諧并非我們的專利，無論中西方，人類對(duì)和諧的不懈追求都是一樣的，只是中西方追求的側(cè)重點(diǎn)及建立的哲學(xué)基礎(chǔ)不同而已。在西方，從柏拉圖設(shè)想的“公正即和諧”的理想國，到近代空想社會(huì)主義者圣西門設(shè)計(jì)的和諧制度、歐文設(shè)計(jì)的公社制度和魏特林的和諧共享制度都反映了西方人對(duì)和諧的向往和追求。但是，這種和諧卻建立在矛盾斗爭(zhēng)的基礎(chǔ)上，它隱含著人與自然、人與人、人的靈魂與肉體是分裂、對(duì)抗的哲學(xué)觀念。其反映在法治上，即為強(qiáng)調(diào)對(duì)人性、對(duì)權(quán)力的不信任，強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)自身及其擁有之物享有權(quán)利，要求建立權(quán)利制度以保護(hù)人權(quán)，從而形成穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系。而中國的文化傳統(tǒng)，從古代孔子、孟子對(duì)大同社會(huì)的構(gòu)想，到近代康有為描繪的一切平等和孫中山的“天下為公”，都反映了“和合”的思想。其強(qiáng)調(diào)及追求的是天人合一、孝悌忠義，講究的是“和為貴”，不尚爭(zhēng)斗，不強(qiáng)調(diào)制衡和制約。因此，雖然很早就出現(xiàn)了法家學(xué)說，卻一直未能產(chǎn)生現(xiàn)代意義的法治理論，未能創(chuàng)造出一套發(fā)達(dá)的權(quán)利制度和人權(quán)觀念。具體反映到司法文化上，則如民間最通俗而又形象的表達(dá)：西方的司法女神忒彌斯，是蒙著雙眼，一手持天平于前，一手持利劍于后——人們信任它；而中國人心目中的傳統(tǒng)司法形象代表者——包拯(是人而不是神)，卻是緊繃黑臉、圓睜怒目、高舉閃閃發(fā)光的尚方寶劍——人們敬畏它。
在現(xiàn)代法治國家中，法治未必和諧，但和諧必然要以法治為基礎(chǔ)。構(gòu)建和諧社會(huì)是更高層次的要求，是社會(huì)文明、政治文明的需要。從某種意義可以說，和諧、合作、和平，是我們追求的終極目標(biāo)。但從憲政意義上看，在提倡這一追求的過程中，我們更應(yīng)強(qiáng)調(diào)在法治基礎(chǔ)上來構(gòu)建和諧社會(huì)。因此，我們不能因強(qiáng)調(diào)和諧，就削弱甚至無視法治的基本要求，我們?nèi)詰?yīng)在民主的基礎(chǔ)上通過分權(quán)來制衡、通過司法獨(dú)立和法官中立來保證權(quán)力的依法行使和權(quán)利的有效救濟(jì)。古希臘哲學(xué)家赫拉克利特曾提出“看不見的和諧比看得見的和諧更好”的理論，即強(qiáng)調(diào)只有通過事物內(nèi)部對(duì)立斗爭(zhēng)或者說各方力量的均衡，才能產(chǎn)生統(tǒng)一而又穩(wěn)定的和諧。關(guān)于我國傳統(tǒng)的和諧觀念，夏勇先生曾言，“中國傳統(tǒng)社會(huì)所實(shí)際運(yùn)用的和諧之道是值得反省的”。因此，筆者認(rèn)為，中國傳統(tǒng)的人道精神和大同精神只有配以法治精神，才能更好地增進(jìn)人類和諧。法治的實(shí)現(xiàn)過程，在一定意義上就是如何妥善安排好國家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利兩者之間的關(guān)系，因?yàn)閲覚?quán)力與個(gè)人權(quán)利并非總是處于和諧狀況，它們往往存在沖突。在刑事司法領(lǐng)域，這種沖突的表現(xiàn)尤為突出。因此，對(duì)這種沖突的處理和制度安排往往成為衡量一個(gè)國家法治狀況的晴雨表。西方國家普遍建立的刑事司法審查機(jī)制，正是將容易侵犯公民權(quán)利的刑事偵查措施，真正地納入到刑事訴訟中，通過控辯雙方對(duì)各自訴權(quán)的充分行使，司法居中裁判，來達(dá)到既有效地打擊犯罪，又有力地保障公民權(quán)利的和諧之目的。這種以法治為基礎(chǔ)的和諧應(yīng)成為我們追求的方向。
二、檢察職能之定位還需深入研究
我國《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”第l3l條規(guī)定：“人民檢察院依照法律獨(dú)立行使檢察權(quán)”。作為一個(gè)法律事實(shí)，我國檢察機(jī)關(guān)定位于國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，已得到憲法之確認(rèn)。但作為一個(gè)法學(xué)問題，關(guān)于檢察權(quán)的定位之爭(zhēng)，卻至今未曾停歇。當(dāng)前，學(xué)術(shù)界對(duì)我國檢察權(quán)的定位問題，可歸納為四種學(xué)說：行政權(quán)說、司法權(quán)說、司法權(quán)與行政權(quán)雙重屬性說和獨(dú)立的法律監(jiān)督權(quán)說。孰是孰非，在此不作討論。事實(shí)上，從世界范圍來看，公安、法院和律師的定位都大致相同，惟獨(dú)檢察權(quán)的定位到目前是最具爭(zhēng)議的。但即使如此，我國檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中既行使公訴權(quán)又行使法律監(jiān)督職能，卻亦算是當(dāng)今世界較為特別的一個(gè)。
檢察制度自成立之日起，檢察官就具有“革命之子”及“啟蒙的遺產(chǎn)”之美譽(yù)。在現(xiàn)代法治國家中，檢察機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是追訴犯罪，使罪犯受到相應(yīng)的刑罰處罰，無辜者得到免予起訴的保護(hù)，努力實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，以此恢復(fù)被犯罪破壞的和平與秩序。另外，檢察機(jī)關(guān)還有著維護(hù)公益、監(jiān)督法律實(shí)施的職責(zé)。我國檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的設(shè)置最初是學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)，以列寧的監(jiān)督理論為依據(jù)而建立的。隨著前蘇聯(lián)的解體，在一定意義上可以說列寧的這一理論已無成功的范例。我國在借鑒的時(shí)候，雖然結(jié)合了自己的國情特點(diǎn)，如將檢察院稱為人民檢察院等，但法律監(jiān)督的基本理論仍然有許多問題尚需進(jìn)一步研究，如法律監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)、法律監(jiān)督權(quán)實(shí)施機(jī)制、檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督與其他監(jiān)督的關(guān)系等問題尚沒有從理論上完全詮釋清楚，實(shí)踐中也帶來諸多困惑。
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