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2017滿分議論文:法律主義的觀察
在現代社會,國家公權的行使,總應存在憲法和法律的基礎,公權合法性的法律基礎:法律主義的觀察。這是公權合法性的法律規則標準。如果缺乏這樣的基礎,我們可以說,權力的行使是缺乏法理解釋的,甚至說它是非法的。這種標準設定,是對國家建設、組織方案,進行必要的法律衡量所要求的。社會失去公權法律規則標準,一切濫權行為,將不再可能被追訴,權利無法實現還原性建構。以法律規則甄別公權力合法性,是行政訴訟和憲法訴訟賴以產生的源頭。
但是,以規則主義的視角觀察公權的合法性,常常走入“規則的陷井”。這是指立法,這種建構公權合法性的基礎,時常遭到破壞,尤其是憲法規范被破壞。破壞的方式存在兩種通常情形。一是在憲法的規范性建構中,出現了非當性;二是憲法的規范性,被次生法律強迫性替代。因此,為還原立法的正當性,出現了兩種必要的立法技術整合要求。一是對憲法規范性的反思重構,另一方面是法制的建設。立法問題,成為權力合法性法律建構的起點。而立法問題,不僅僅是法律問題,而是牽涉到政治權力的分配。立法機制,作為建構公權力合法性的社會性機制,成為公權力合法性觀察的焦點。一個欠缺妥當性的立法機制,導致國家立法出現偏差,即公權合法性的法律標準破壞。這就將法律的基本問題,呈現在我們的眼前:法律的標準應當是什么?我們應當如何向社會負責地聲明法律自身的屬性?
法律屬性的探索,已經存在悠久的歷史。從人類理性、主權者命令、社會公意、神啟各個角度,人們對它作了人類智力的可能性回答。毫無疑問的是,這些回答,閃耀著人類智識的光芒,同時又標明了人類的局限。這種局限主要是認識和表達,總是存在非完整性的先天缺陷,人們總是不能詳述事物尤其是變化事物的各種具體特征,人們可能建構的是一種模糊性認識,而且會帶上模糊認識自身視角的影響。由于對認識和表達自身缺陷的體認,超越性建構的人類認識方法,往往導致事物的模糊程度進一步增加,加大了事物的非確定性。這就產生出關于法律的認識大話和廢話無窮。言簡意賅實難求;乇芨爬ㄐ詫Ψ傻慕y合性表述,進入法律的顯微觀察,即從規則的內含元素,對法律進行體認,通過這些顯微認識通道,一不留神,就到了極權者的后花園,發現熱火朝天的“狗的晚餐”,正處于進食和干杯的狀態,法學論文《公權合法性的法律基礎:法律主義的觀察》。
但是,“讓每一個人說出對法律的看法吧!”這個邀請一發出,往往引來另一種盛大場面,開始熱烈的話語大戰。人們拿著語詞打仗,進攻者持“權利”的長矛,與防守者的“權力”盾牌之間,形成功防格局。在基本語詞工具企望的勝利遇阻的面貌下,人們難免開始懷疑這樣的戰斗。甚至有人請來維特根斯坦、波譜、迦達默爾這些工具大師,來分析兵器窩火的問題。站在這種場面的絕對外圍,有人用古老思想來分析這種戰斗的執著,剖析其具有的無意義。但是,社會的運動,本身充滿著語詞的戰斗、生活的戰斗,無意義是世界的意義的部分。因此,出世觀察的態度,并不能解決觀念認識的紛爭,誰讓人類有了語言的能力呢。法律必然會被千般解讀,從而進入與另一個語詞“正確”的分合之中。
合意法學帶著法律,從“國法”的概念設定氛圍中,從“中華法系”逃跑出來,將其換上了一件新的衣裳!昂弦夥ā彼枷胫谱,使用“自由意志”、“信息”、“代價”這些語詞原料,用“合意”替其穿針引線。經過這樣的剪裁設計,法律成為了這樣一種東西:法律是自由意志之間,通過合意程序,在事關利益取舍的信息處理基礎上,進行行為代價設定,并因其被社會性承認,而具有自身效力,從而形成對人類生活秩序規范性調節的社會和平合意規則。本人不得不聲明的是,這僅僅是對法律的一種個人性理解,它不企望為他人替代性的完成對法律的解讀過程,如果有人反對或認同這種對法律的理解,這完全是其他自由意志的自身權利。如果合意法的觀點被承認和接受,毫無疑問就是“合意”的勝利。
國家公權的法律基礎,同社會權利的法律基礎一樣,被設定為“合意法”。這與中華法系向來固定的懲罰規則的王法意義,大異其趣。
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