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拋擲物侵權(quán)責(zé)任
一、爭議點及解題進路
公民因建筑物上拋擲之物遭受損害，如其能確定真正的拋擲者，此時僅構(gòu)成一般的侵權(quán)責(zé)任，根據(jù)過錯責(zé)任原則，由拋擲人對自己的過錯的拋擲行為負(fù)責(zé)，這在法律上應(yīng)無疑問。但受害人在途經(jīng)建筑物旁時，一般不會料到自己會遭此飛來橫禍，因而在受損害之前大多不會也可能對其將來所受的損害來自何方預(yù)先作出判斷；而在遭受損害之后，又因被砸傷、致殘，或張皇失措，或神志不清，在導(dǎo)致死亡的場合更是不可能對拋擲物來自何處進行舉證，而真正的拋擲者也多半不會主動承認(rèn)自己是真正的加害人。問題因此而生，主要集中于以下幾點：第一，若由受害人自己承擔(dān)損失，根據(jù)通常的法律情感，總覺對其不公；若由相關(guān)業(yè)主為個別業(yè)主的不負(fù)責(zé)任的行為而“買單”，則一者無異于是對真正行為人的放任，二者對絕大部分業(yè)主來說也不公平。從價值判斷上看，究竟應(yīng)在此二者間作何權(quán)衡？第二，從請求權(quán)基礎(chǔ)上看，受害人究竟應(yīng)以何種理由為根據(jù)來判決相關(guān)業(yè)主承擔(dān)責(zé)任？有認(rèn)為可基于共同危險行為，有認(rèn)為可基于建筑物責(zé)任，有認(rèn)為可基于公平責(zé)任，或者，有觀點干脆認(rèn)為這里根本不存在所謂的侵權(quán)責(zé)任問題。這時又涉及如何處理價值判斷（受害人保護）與法律邏輯的問題。
筆者以為，上述問題雖相互交織，但最終可歸于這樣的問題：對拋擲物責(zé)任，法律有無規(guī)定？若有規(guī)定，則只是一個如何解釋的問題；若無規(guī)定，則可否經(jīng)由漏洞補充而獲得較為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論？找法的過程大體是一個遵從法律邏輯的過程，而解釋或漏洞補充則主要涉及價值判斷。那么，拋擲物責(zé)任在現(xiàn)行法中有無明文規(guī)定，現(xiàn)行理論能否對其進行解釋？
二 、拋擲物責(zé)任與現(xiàn)行法[2]
如前所述，若能確定真正的行為人，所謂的“拋擲物責(zé)任”僅是一個一般侵權(quán)的問題，沒有任何特殊之處。而本案所討論的“拋擲物責(zé)任”的特殊性正在于，受害人很難或者不能確定真正的行為人即拋擲人。這里的“很難或不能”是以特定時空環(huán)境中的當(dāng)事人的一般能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，是以“誰主張誰舉證”的一般舉證規(guī)則為預(yù)設(shè)前提的。極端地說，任何事情都是可以查明的，不存在“不能”的問題；且隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，偵察手段的日益先進，在窮盡可能的手段之前，很難說某一個案子就是“很難查明”的。但需要指出的是，民事案件因其一般僅涉及私人利益，大多不會也不應(yīng)導(dǎo)致公權(quán)力的干預(yù)，因而舉證能力應(yīng)以特定時空環(huán)境中的當(dāng)事人的一般能力為準(zhǔn)，而不能以全知全能、無所不能的“上帝”的能力為準(zhǔn)。之所以說這里的“很難或不能”以“誰主張誰舉證”的一般舉證規(guī)則為前提，是因為若法律無需原告舉證證明加害人，而逕行根據(jù)損害事實予以推定，則根本不存在“很難或不能”的問題。如何判斷“很難或不能”確定行為人？是由受害人舉證達一定程度而確定，還是法律基于拋擲物責(zé)任的這一特點，出于對受害人的保護，在法律上采取舉證責(zé)任的倒置？當(dāng)然，不論如何，這都屬于立法對策問題，與拋擲物責(zé)任本身的特點不能等同。
從無法確定真正的行為人這一點上看，拋擲物責(zé)任與共同危險責(zé)任有相同之處，這是否構(gòu)成類推使用共同危險責(zé)任的理由？本案判決顯然遵循了此種邏輯。但嚴(yán)格來說，二者是不同的。在共同危險行為中，實施危險行為的人是確定的，不確定的是真正的行為人。如在數(shù)人在一起放煙花爆竹，不知何人的爆竹致人損害的場合，參與危險行為的人，即放煙花爆竹者是確定的，只是不能確定究竟何人的爆竹致人損害。但在拋擲物責(zé)任場合，行為人一般只有一個，真正的行為人也只有一個，其他被判決課與責(zé)任的業(yè)主根本沒有實施任何危險行為，在本案中，他們與真正行為人的關(guān)聯(lián)性也許僅在于他們與該行為人住在同一樓層或住在一棟樓的同一側(cè)。所以，以共同危險行為為依據(jù)責(zé)令其他業(yè)主承擔(dān)責(zé)任并不妥當(dāng)。至于是否可類推適用共同危險行為的法理，值得研究，下文將予詳述，此處暫從略。
另一種與拋擲物責(zé)任可能有關(guān)聯(lián)的責(zé)任形式是建筑物責(zé)任。我國《民法通則》第126條規(guī)定，“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”建筑物責(zé)任是一種古老的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，關(guān)于其性質(zhì)及適用范圍，各國法的規(guī)定不盡一致。對《民法通則》規(guī)定，我國學(xué)者的理解學(xué)者也不一致，其原因在于：按照對法條的字面的理解，只能得出一般過錯推定的結(jié)論；而根據(jù)多數(shù)國家的法律規(guī)定以及依據(jù)法理，由所有人或管理人承擔(dān)無過錯的危險責(zé)任也許更為合理。但撇開這些爭論不談，至少從理論上看，二者的區(qū)別是明顯的，主要表現(xiàn)為：第一，就性質(zhì)來看，建筑物責(zé)任屬作為物件致人損害責(zé)任的一種，學(xué)說上認(rèn)為其屬于嚴(yán)格責(zé)任；而拋擲物責(zé)任雖然真正行為人不明，但這不能否定其屬于“行為”致人損害責(zé)任的性質(zhì)。[3]第二，建筑物責(zé)任的責(zé)任主體是確定的，他或者是所有人，或者是管理人；而拋擲物責(zé)任的真正行為人在法律上則很難確定。第三，建筑物責(zé)任中的“物件”可以是建筑物，也可以是附屬于建筑物并與其密不可分的擱置物、懸掛物；而拋擲物責(zé)任中的“物”一般不是建筑物的附屬部分，其范圍極為廣泛，理論上說，可以是任何物件。但也不排除二者重合的情形，如一塊磚頭，既可能構(gòu)成建筑物責(zé)任中的“物件”，也可能構(gòu)成拋擲物責(zé)任中的“拋擲物”，此時對二者作出區(qū)分就顯得尤其必要。在此情況下，所謂的行為責(zé)任與物件責(zé)任的區(qū)分恐怕僅具有理論的意義，而真正具有實踐意義的是看能否確定責(zé)任主體，不論是行為主體還是物件的所有人或管理人。筆者以為，實踐中可以從建筑物所有權(quán)的歸屬角度進行判斷：若該建筑物屬于區(qū)分所有的建筑，又缺乏明確的管理者，此時既很難找到真正行為人，又找不到可以承擔(dān)責(zé)任的所有人或管理人，則不能根據(jù)建筑物責(zé)任來處理。相反，即便找不到真正的行為人，但若該棟建筑物屬于同一所有人所有或歸同一管理者管理時，可以按照建筑物責(zé)任，由所有人或管理人承擔(dān)責(zé)任，即便所有者或管理者可能不是真正的行為人（在可以證明拋自擲物系來某層或某幾層，而該層或幾層又同屬一人所有或管理時，亦同）。
綜上，拋擲物與共同危險責(zé)任并不相同，拋擲物雖然與建筑物責(zé)任從理論上說涇渭分明，但從實踐上看，筆者以為，部分拋擲物責(zé)任可以根據(jù)建筑物責(zé)任的規(guī)則解決。除此之外，建筑物責(zé)任在現(xiàn)行法及理論上還沒有明確的規(guī)則或理論對其加以規(guī)制或闡述，這也許是與現(xiàn)代社會高層建筑普遍化以及與其密不可分的建筑物區(qū)分所有的普遍化密切相關(guān)的。
三 類推：在價值與邏輯之間
在法律適用過程中，根據(jù)一定的案件事實，需要確定大前提，即確定將要適用的法律，其結(jié)果無非是或者找到了可資使用的法律，或者法無明文。在前者場合，該法律或者可以直接適用，此時對其用語的解釋僅涉及狹義的法律解釋；或者若適用該法律會帶來違反法律基本精神的后果，此時雖有條文，仍與后者情形一樣，存在法律漏洞，需要進行漏洞補充，即造法。狹義解釋與漏洞補充的區(qū)別就在于法律是否具有直接的可適用性以及對其用語的解釋是否在其“射程”范圍內(nèi)。由于現(xiàn)行法缺乏對拋擲物責(zé)任的規(guī)制，所以對法官來說，此時存在如何進行漏洞補充的問題。
在眾多的漏洞補充方法中
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