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綜論軟件保護(hù)與相關(guān)立法
新的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》已經(jīng)實施兩年。兩年來，就條例中所涉及的問題以及我國軟件著作權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀，各方人士不斷發(fā)表自己的看法，爭論之聲一直不絕于耳。前不久，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心與中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法研究會在北京組織召開了計算機(jī)軟件保護(hù)制度12年回顧與未來展望研討會。70多位與會者就與軟件保護(hù)相關(guān)的問題進(jìn)行了交流。近日，記者就其中涉及的問題，采訪了中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心研究員唐廣良先生。
記者：請您簡要概括一下，最近一段，圍繞我國軟件保護(hù)的討論主要集中在哪些方面？
唐廣良（以下簡稱唐）：從各種討論會以及各種文章所反映的情況來看，軟件保護(hù)所涉及的，既有老問題、也有新問題。像軟件保護(hù)條例與著作權(quán)法的關(guān)系及其協(xié)調(diào)、軟件的合理使用就屬于以前已經(jīng)涉及的老問題；而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的軟件保護(hù)、源代碼開放、證據(jù)采集與提供等則屬于最近一段時間廣為關(guān)注的新問題。
合理使用的困惑
記者：人們看到，在有關(guān)軟件條例的爭論中，最引人注目的就是關(guān)于軟件的合理使用。一些學(xué)者直接對軟件條例的合理使用制度提出了嚴(yán)厲的批評。并有不少人就此提出，要適度保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、依法防止與制止知識產(chǎn)權(quán)濫用等主張。那么，軟件條例在這方面究竟有哪些值得關(guān)注的特別之處？
唐：相對于舊條例，新的軟件條例針對合理使用的規(guī)定確實進(jìn)行了重大修改。但也不像有的人所理解的，軟件的合理使用歸于不存在。
記者：2002年10月最高人民法院公布了一個司法解釋，其中有關(guān)條款被認(rèn)為是對軟件合理使用范圍的擴(kuò)大。為此，不少人認(rèn)為，有關(guān)軟件的合理使用，存在著著作權(quán)法、軟件條例與司法解釋三者并行并沖突的局面。對此應(yīng)該如何理解，并如何處理有關(guān)沖突？
唐：實際上，不論是新條例將合理使用縮減為一條，還是最高人民法院司法解釋僅將商業(yè)使用視為需要承擔(dān)民事責(zé)任的行為，都在某種程度上加劇了軟件開發(fā)商與私人用戶之間的對立情緒，無助于解決長期以來存在于中國的軟件價高與盜版問題。
我們認(rèn)為，《著作權(quán)法》上規(guī)定的合理使用條款并沒有使私人使用盜版軟件成為合法行為，因而軟件開發(fā)商根本沒有必要刻意推動在軟件領(lǐng)域適用不同的合理使用規(guī)定。另外，現(xiàn)實地看，盡管私人用戶是某些通用軟件的巨大用戶群，軟件開發(fā)商也不可能通過司法程序迫使數(shù)以百萬計的中國私人用戶眾停止購買盜版軟件，只要市場上有人出售。有鑒于此，應(yīng)在總體上適用著作權(quán)法關(guān)于合理使用的規(guī)定，消除社會公眾在軟件條例實施方面的對立情緒，并顯示中國在此問題上與國際社會的普遍做法一致，不搞特殊化。
記者：合理使用往往與盜版軟件的使用連在一起。在不少人看來，只有嚴(yán)格合理使用，打擊私人購買、使用盜版軟件，才能真正解決軟件保護(hù)問題。對此，您如何看待？
唐：我們發(fā)現(xiàn)，在過去的討論中，不論倡導(dǎo)強(qiáng)化軟件保護(hù)的人，還是呼吁反對軟件霸權(quán)的人，都有意無意地將問題的焦點集中在了私人身上。這恰恰是導(dǎo)致問題不能獲得妥善解決的根源。
在任何法律制度之下，權(quán)利人都不可能、也不應(yīng)該將不特定的社會公眾作為其行使權(quán)利加以對抗的對象。我們不贊同以不特定多數(shù)私人為指控對象而展開的侵權(quán)與否的討論。
為此，我們應(yīng)該達(dá)成這樣的共識：具有商業(yè)規(guī)模的非法復(fù)制是最嚴(yán)重的軟件侵權(quán)，為營利目的而銷售非法復(fù)制的軟件是使軟件權(quán)利人遭受損失的直接原因。這些應(yīng)該成為打擊軟件盜版的重點。
關(guān)于暫時復(fù)制
記者：幾年來，許多人都在討論暫時復(fù)制問題。對此我國法律沒有做出明確規(guī)定，學(xué)界的討論似乎也沒有形成共識。請您對此做一些解釋和評價。
唐：至少在發(fā)達(dá)國家看來，只要是未經(jīng)許可的復(fù)制，不論是暫時的還是永久的，原則上都應(yīng)被禁止。同時，符合法律規(guī)定的例外條件時，暫時復(fù)制則可被視為合法，并構(gòu)成對著作權(quán)的限制。
與前一個問題遇到的情況一樣，不少學(xué)者討論暫時復(fù)制問題時，所關(guān)注的往往是私人上網(wǎng)過程中的暫時復(fù)制。而發(fā)達(dá)國家法律所關(guān)注的，則是商業(yè)運(yùn)營者行為。例如，美國的數(shù)字千年版權(quán)法專門規(guī)定了在線服務(wù)的版權(quán)責(zé)任限制，但只字未提網(wǎng)絡(luò)用戶。同樣，歐洲及日本在考慮暫時復(fù)制問題時，也沒有將個人的上網(wǎng)行為納入考慮的范圍。
記者：那么，有關(guān)暫時復(fù)制的制度與計算機(jī)軟件保護(hù)有什么關(guān)系呢？
唐：涉及計算機(jī)軟件的暫時復(fù)制問題，目前在我國尚不突出。但隨著網(wǎng)絡(luò)速度的大幅度提升，在不久的將來，計算機(jī)用戶將不再需要在其本地硬盤上安裝應(yīng)用軟件，僅需安裝系統(tǒng)及網(wǎng)絡(luò)支持程序即可。在此基礎(chǔ)上，大部分應(yīng)用軟件都可以通過網(wǎng)絡(luò)在各種遠(yuǎn)程服務(wù)器上運(yùn)行。到那時，軟件的使用過程都將變成暫時過程，即用戶開機(jī)上網(wǎng)后，將遠(yuǎn)程服務(wù)器的軟件調(diào)入內(nèi)存運(yùn)行。這種軟件使用模式正是促使軟件開發(fā)商關(guān)注暫時復(fù)制問題的根本動力。
在這種軟件使用模式之下，如果我們還堅定地認(rèn)為，所有關(guān)機(jī)即無的暫時復(fù)制都不屬于著作權(quán)意義上的復(fù)制，將使未經(jīng)許可而使用他人軟件成為完全合法的行為，而且不論使用者出于私人目的還是商業(yè)目的。這肯定是不公平的。
技術(shù)措施保護(hù)的誤區(qū)
記者：在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下保護(hù)著作權(quán)，技術(shù)措施一直是一個重要問題。我國法律對此已有明確規(guī)定。但不少人還是提出了不同的意見。您對此有何看法？
唐：我國現(xiàn)行著作權(quán)法第47條規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，屬于著作權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)行為.該條規(guī)定出臺后，引起了許多學(xué)者的異議。
這樣的設(shè)計的確存在一些問題。第一，將規(guī)避技術(shù)措施的行為列入侵權(quán)行為，存在著邏輯上的錯誤。第二，僅僅規(guī)定規(guī)避技術(shù)措施的行為人承擔(dān)法律責(zé)任，并不能完全達(dá)到保護(hù)技術(shù)措施的目的，因而算不上適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的救濟(jì)措施。第三，沒有為規(guī)避技術(shù)措施的行為規(guī)定明確的合理例外，可能影響公眾合理使用作品的權(quán)利，并剝奪公眾購買信息產(chǎn)品時的選擇權(quán)。
記者：保護(hù)技術(shù)措施又如何可能影響社會公眾利益呢？
唐：首先，用以控制進(jìn)入或獲取作品、信息的技術(shù)措施是多數(shù)著作權(quán)人或信息提供者都希望采用的。使用技術(shù)措施使未經(jīng)許可的公眾無法進(jìn)入相關(guān)的信息源，無法了解該信息源中的信息。而要想獲得進(jìn)入的許可，社會公眾通常要向權(quán)利人或內(nèi)容提供者支付一定的費(fèi)用。這就等于，在根本不知道里面有什么的情況下，社會公眾就必須向權(quán)利人支付費(fèi)用。這顯然是不合理的。
另外，一些技術(shù)措施可能并不影響合法用戶對相關(guān)作品的一般意義上的使用，但卻使用戶無法了解作品的詳細(xì)情況，剝奪了合法用戶的知情權(quán).更重要的是，技術(shù)的進(jìn)
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