論對格式合同的控制

論對格式合同的控制

引言
化生活的高速節(jié)奏，迫切要求交易的快捷與方便。格式合同自產生以來，以簡化的締約程序等其他合同形式無法相比的優(yōu)越性適應這一需求，迅速擴張，成為很多領域（如公用事業(yè)）交換形式的主流和現(xiàn)代人生活不可或缺的組成部分。然而，占有壟斷地位的經常利用格式合同侵犯消費者的正當利益。其手段多種多樣，消費者經常只能無奈的接受這些不公平的存在。本文對一起生活中常見的事情做扼要，初步探討如何對格式合同進行控制，保護消費者的正當權益。
一、事件經過的陳述
冷假里，我和幾個朋友前往某地風景區(qū)。到該省客運中心乘坐旅客大巴，客運價目表上明確標示，價格60元，春運期間上浮30%，即78元。拿到車票，卻見車票上加訂了一張人身意外傷害保險單，價格為2元。我們向售票員主張不要保險，她明確指示我們，在售票窗口上貼有一告示，上面寫著：“乘車應當同時購買保險一張。”
我們聲稱事先沒有看到，要求退保險。她回答：“只能和車票一起退。”我們只能拿著保險單上了車。在車上，我們詢問司機，是否可以不買保險，司機答到：“根據規(guī)定，必須買保險。不買保險，出現(xiàn)事故，責任自負�！焙髞韼滋�，這樣的事情屢見不鮮，以致于我們都習慣了這種思維方式，二話不說，買下一大堆保險單，而據我們的觀察，其他游客也沒有人提出質疑，大家都覺得購買車票時應當同時購買保險，通情達理。
二、格式合同的特征及弊端
（一）格式合同的概念及特征
格式合同是指一方當事人為了反復使用預先擬訂的，并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的合同1（本文所討論的格式合同主要指消費格式合同）。它具有以下特征：
（1）合同條款是由一方當事人預先擬訂的，目的在于重復使用。日常生活中，大量使用格式合同的是那些同種交易頻繁發(fā)生的領域，如郵電、運輸、保險等行業(yè)。此時，由提供商品或服務一方制訂格式合同，與不特定人交易，節(jié)省了個別訂約所需的大量時間和用度，促進交易。
（2）合同的具有不可協(xié)商性。這主要有兩方面的原因：首先，當事人雙方地位的不同等性排除了雙方就合同內容進行協(xié)商的可能性。提供格式合同的一方往往具有較強的實力，占有法律上或事實上壟斷地位。法律上的壟斷是指當事人根據法律規(guī)定，對鐵路、自來水、煤氣、電力供給等特殊行業(yè)或領域擁有的壟斷經營權。事實上的壟斷是指當事人上的強大上風，使其在該行業(yè)或該領域中，形成了事實上的壟斷經營權，如保險、運輸、汽車銷售等�；�于這種壟斷地位，格式合同的相對人只能對這表示全部接受或全部不接受，即“要么接受，要么走開”（take it or leave it）。其次，使用格式合同的目的在于節(jié)約時間，假如格式合同的內容是可以與相對人協(xié)商的，其訂約過程簡單快捷的功效便無法發(fā)揮，優(yōu)越性也無從體現(xiàn)，其設立的目的就無法達到。格式合同內容的不可協(xié)商性也導致其格式標準化、定型化的特點。
（3）格式合同的適用對象是上不行定的消費者。因此，格式合同也具有廣泛性與普遍性。
旅客運輸合同，簡稱客運合同，是指承運人將旅客及其行李從起運地點安全運送到約定地點，旅客支付票款的合同。公路旅客運輸在各地區(qū)都由同一的客運部分承擔，形成了事實上的壟斷�？瓦\合同的價款、運輸時間、運輸路線都由承運人事先擬訂，旅客只能在購票或不購票之間進行選擇，一般沒有討價還價的余地。顯而易見，公路客運合同是一種格式合同。
保險合同是由監(jiān)視治理部分制訂或保險公司同一制訂提供給社會公眾的，投保人和保險人一般不得將已標準化和定型化的合同予以任意更改，也是典型的格式合同。
（二）格式合同的弊端
格式合同的特征決定了格式合同的使用和內容由提供者單方決定，當事人之間的協(xié)商自由幾乎喪失殆盡。格式合同提供者經常利用自己的上風地位，將一些有利于自己不利于消費者的條款訂進合同，使消費者的正當權益受到極大的損害。如：減輕或免除合同使用人的責任、限制或剝奪相對人的權利、加重相對人的責任、規(guī)定由合同使用人決定爭議解決方式或選擇仲裁機構、就與合同無關的事項限制相對人權利等條款。面對此類不公平條款，消費者別無選擇，只能無奈的接受。一個普通消費者與一家至公司的交易，就成了“一個手無寸鐵的弱者在一個手執(zhí)尖刀頂著其喉嚨的強者眼前達成的交易”。格工合同成為強者魚肉弱者的工具�？瓦\中心要求旅客在訂立客運合同的同時訂立保險合同，就是旅客權益受到侵害的現(xiàn)象。
權衡格式合同的上風與流弊，需要國家給予相應控制，樹立合同正義的理念，一方面增加弱者一方的權利，強化對利益的保護，另一方面限制強者一方的自由，在一定程度上實現(xiàn)雙方地位的平衡，從而發(fā)揮格式合同的上風。
三、對格式合同的控制
（一）合同締結階段的控制
1、自愿原則是指法律確認民事主體得自由地基于其意志往進行民事活動的準則，它是民法的基本原則，貫串于當事人所有民事活動的始終。自愿原則的核心是合同自由原則，其中，“契約之債權債務關系只有依當事人的意思而發(fā)生時才具有公道性，是契約意思自同的核心”，即：合同的訂立貫徹意思自治�！逗贤�法》第四條指出：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”《保險法》第十條規(guī)定：“投保人和保險人訂立保險合同，應當遵循公平互利、協(xié)商一致、自愿訂立的原則，不得損害社會公共利益�！泵鎸Ω袷胶贤�，盡管相對人對合同的內容沒有自上協(xié)商的權利，但也必須有概括的接受和不接受的意思表示。格式合同的制訂人與消費者訂約時，應當充分尊重對方的自主自愿，不得強迫引透他人接受合同。可見，盡管客運合同與保險合同是格式合同，其訂立仍然是消費者自己決定的，消費者對可以接受也有權拒盡。客運中心無權強迫消費者訂立保險合同。
2、強制保險是對締約自愿原則的限制
《保險法》第十條第二款指出：“除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同�！痹谖覈�，根據特殊需要，存在強制保險的形式。強制保險又稱法定保險，是由國家分布法令強制實施的保險。如輪船、鐵路旅客意外傷害保險等，它是對旅客自愿締結保險合同的一種法定限制，除此之外，任何人不能強制他人訂立保險合同。此前，飛機旅客也有強制保險，但1993年國務院發(fā)布的《國內航空運輸旅客身體健康賠償暫行規(guī)定》第七條指出“旅客可以自行決定向保險公司投保航空運輸人身意外傷害保險”，從而解除了對旅客自愿締約的約束，體現(xiàn)了國家對當事人意愿的尊重。對于公路旅客運輸，我國并無專門法律規(guī)范。《人民銀行關于公路旅客意外傷害保險業(yè)務有關的通知》（1998年10月25日銀發(fā)[1998]511號）指出：國發(fā)[1984]27號文件的適用范圍，只限于農民個人或聯(lián)戶購置機動車船和拖拉機經營運輸業(yè)，并未涵蓋所有公路客運業(yè)務，各地運管局不能據此規(guī)定所有營業(yè)性公路客運都進行強制保險。交通部1988年制訂的《汽車旅客運輸規(guī)則》不屬于法律或行政法規(guī)，因此也不能規(guī)定強制保險；意外傷害保險應由旅客自愿向保險公司投保。據此，對公路旅客訂立保險合同的題目適用《合同法》與《保險法》的一般規(guī)定。保險合同與客運合同是兩個獨立的合同，在訂立公路客運合同時強制訂立保險合同并無法律上的依據�？瓦\合同的使用人利用相對人對客運合同的迫切需要強制其訂立保險合同，是違反法律規(guī)定和締約自由的理念的。同時也可視之為《反不正當競爭法》規(guī)定的“違反購買者的意愿搭售商品或者附加其他不公道的條件”的行為，給予明令禁止。
3、假如旅客自愿選擇訂立保險合同，承運人承擔的賠償責任也不能因此而免除�！昂娇者\輸旅客可以自行決定向保險公司投保航空運輸人身傷害保險。此項保險金額的給付，不得免除、減少承運人應當承擔的賠償金額”（《國內航空運輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定》第七條）。很明顯，客運合同與保險合同之間完全沒有牽制關系，各自獨立生效，當事人對兩者的選擇是獨立的、自愿的。
在格式合同領域，除法律有特別規(guī)定外，應當尊重當事人意愿，保障其自愿締造合同的權利。對于利用消費者的急迫需要而強制消費者訂立其他合同的，是合同提供一方“乘人之危，使對方在違反真實意思的情況下訂立的合同”，是可以變更或撤銷的。在司法實踐中，若消費者主張其他合同的訂立是違反真實意愿的，法官可以支持當事人撤銷合同。對于這樣的行為，也可以規(guī)定由工商行政治理部分給予查處，或由行業(yè)主管機關明令禁止并嚴格監(jiān)視執(zhí)行。
4、強制締約
在對消費者自愿締約的權利進行保障的同時，法律還對格式合同提供方的自由進行限制，即強制締約。強制締約是指個人或企業(yè)負有對對方的要約非有正當理由不得拒盡承諾的義務。它主要適用于郵政、電信、電業(yè)、煤氣、天燃氣、自來水、鐵路、公共汽車、出租車、等公用事業(yè)。如《合同法》第二百八十九條：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒盡旅客、托運人通常、公道的運輸要求�！边@時對合同自由的一種限制，防止格式合同提供一方倚仗自身的強大實力，任意拒盡對消費者提供商品或服務，以保障消費者日常生活的正常進行及生命安全。它在一定程度上利用合同正義原則對合同自由加以修正和限制，是格式合同領域當事人雙方合同自由的平衡。根據這一要求，在文中所舉事件中，即使旅客不愿意購買的保險，承運人也無權拒盡運送旅客。
（二）格式條款的訂進及效力
格式合同由一方當事人先擬訂，其內容通常包括合同的主要條款。對于格式條款訂進合同，法律及學理上都有明確的規(guī)則。《合同法》第三十九條第一款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取公道的方式提請對方留意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明�！笨梢�，提供格式條款的一方應盡到提請對方留意的義務，未盡到提示義務或者拒盡說明的，該條款視為未訂進；該格式條款不公平的，亦視為未訂進合同或不生合同效力。
1、“乘車應當同時購買保險一張”的條款是否納進合同？
對于該條款是否已納進客運合同，有三種不同的看法：
（1）格式條款的使用人有公道的提請相對人對格式條款加以留意的義務，提請留意須在合同訂立完成之前，并達到使相對人留意到格式條款存在的程度。這是格式條款訂進合同的積極條件。提請留意的，根據特定的環(huán)境，可以有向相對人有示格式合同條款和張貼店堂告示等公然方式兩種。其中，以“個別提請留意”為原則，以“公然張貼告示”為例外。而提請留意須達到保種程度才算充分，原則上應以社會上一般人的熟悉水平為標準加以判定。對于客運合同，其價格、運輸時間、運輸路線等均以店堂告示的方式告知公眾，公眾在締約之前會認真考慮。因而，認定在此情況下，公告的方式完成了公道提示的義務。客運中心將“乘車應當同時購買保險一張”的字樣貼于售票窗上，并在旅客購買車票時由售票員個別提請留意，盡到其提示義務。所以，該條款納進客運合同。
（2）由于格式合同的反復利用，甚至出現(xiàn)同一個人對同種格式合同反復利用的情況，消費者對對方提出的條款更多的情況是不假思考、不知不覺地接受。消費者已經習慣地把這種條示當作合同的主要條款，必要組成部分�；�于這種熟悉，旅客以為在乘車時，理所應當購買人身意外傷害保險，它是客運合同的一項。在此種情況下，只要消費者未做相反意思表示，它就作為一種普遍接受的慣例納進了格式合同。
（3）第三種觀點的結論與以上兩種看法大相徑庭，以為該條款沒有納進客運合同，其學理依據是該條款屬于異常條款。
格式條款要納進合同，必須不屬于異常條款，學者稱之為格式條款納進合同的消極條件。所謂異常條款（或稱不平常條款，surprising clauses），是指依交易的正常情形顯非相對人所能預見的格式條款。德國《一般合同條款法》第三條規(guī)定：“一般契約條款之條文，依客觀情況，尤其是契約外觀衡量這顯示異于平常，以致相對人必不考慮接受者，不能成為契約之一部分�！薄秶�際商事合同通則》第2.20（1）條規(guī)定：“假如標準條款中某個條款是對方不能公道預見的，則該條款無效，除非對方明確表示接受�！彼�以，學者以為，合同所屬法律典型原為該合同通�？梢云诖�的權利義務分配的樣板，假如合同中的格式條款與此樣板相差甚遠，表明該條款非對方始料所及，應列為“異常條款”。在客運合同中，旅客能夠知道自己必須接受價格、運輸時間、運輸路線等的約束，卻不能預料到乘坐客車還要購買保險。“乘車應當同時購買保險一張”這一條款并非客運合同的必要條款，應當認定為異常條款，在合同中加以排除。
關于異常條款的規(guī)定，對處于弱勢的消費者來說，顯然是一種有較大彈性空間的保護，對格式合同提供者利用消費者不熟悉業(yè)務而損害其利益的行為是強有力抗辯。但是，我國合同法并未對此做出規(guī)定。法官在判定格式條款是否納進合同時，可以這一，將格式條款訂進合同的積極條件和消極條件結合起來加以考慮。對于不符合條件的條款，直接否定其納進合同的可能性。
2、格式條款的無效
《合同法》第四十條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情況的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效�！币来艘�(guī)定，格式條款納進合同后，除在一般合同無效條件成立時無效外，還有三種情況可導致其無效，即：提供格式條款一方免隊其責任、加重對方責任、排除對方主要權利。
（1）格式條款不得排除對方主要權利。依據《消費者權益保***》第二十四條的規(guī)定，凡是不公平公道的、存在排除消費者權利的格式條款是無效的。這里的權利不應當局限于消費者依據合同的性質所享有的權利，還應當包括消費者就與合同無前的事項所享有的權利。假如格式條款超過合同權利義務范圍，對當事人與他人進行交易的自由權利進行限制，無疑是不公平的。旅客是否訂立人身意外傷害保險，與客運合同并無關聯(lián)，須由其自己決定。客運合同中的格式條款對這一權利做出限制，要求旅客必須購買保險，顯失公平，應判定其無效。
（2）格式條款不能免除己方責任，加重對方責任。在客運合同中，承運人應當對運輸過程中的旅客傷亡承擔賠償責任（《合同法》第三百零二條）。所謂“不買保險，出現(xiàn)事故，責任自負”的聲明明顯違反法律規(guī)定和道德規(guī)范，應視為無效。又如《消費者權益保***》規(guī)定了經營者應當履行“三包”的義務，而經營者在其制訂的格式條款中回避了該義務，則該條款因違反法律而被視為無效。
3、格式條款的撤銷及變更
對于格式合同中有的條款顯失公平，能否撤銷及變更，我國《合同法》并未做出規(guī)定，而在實踐中，很多情況下，消費者可能并不愿意宣告合同無效，只愿意撤銷或變更合同條款。此時，應當答應消費者變更該格式條款，以保障交易進行。在上述事情中，旅客本身是愿意簽訂客運合同的，只是不愿意同時簽訂保險合同，因而應該答應當事人撤消該條款，由其自由決定是否購買保險。這種答應并不是對格式合同內容具有不可協(xié)商性的背叛，而是在特殊情況下利用合同正義來修正合同自由，維護公平和正義。
（三）格式條款的解釋
1、在格式合同履行過程中，當合同條款出現(xiàn)含義不明或有多種理解時，需要對其作出解釋�！逗贤�法》第四十一條對格式條款的解釋做出了規(guī)制：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。
（1）應當按照通常理解予以解釋。也就是應當可能訂約者均勻、公道的理解對格式條款進行解釋。格式合同提供給不特定的消費者使用的，就應該考慮消費者的均勻接受程度。
（2）對條款利用人作不利的解釋。格工條款是由提供者單方擬訂的、未與消費者協(xié)商的條款。提供者極可能故意使用或加進意義不明確的文字，以牟取己方利益。同時，格式條款提供方往往擁有強大的實力，它本身有能力對自己制訂的合同條款作周全細致的審查，本身有可能預見到不利解釋所帶來的后果。作出對條款制訂人不利的解釋是公道的，也有利于提供者使用明確的、雙方均易理解的合同，保證效易正常運行。
（3）格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。非格式條款是雙方協(xié)商的體現(xiàn)，包含有雙方意思表示的內容，在格式條款與之發(fā)生矛盾時，應以尊重雙方合意優(yōu)先。
（4）限制解釋的原則。格式合同本由提供者事先擬訂，對其單方意思，不應該做擴大適用。
2、格式合同中的很大一部分是免責條款。對于免責條款的解釋除參照格式條款的效力認定及一般格式條款的解釋原則之外，還應留意一點：不得將免責條款的合意視為“自甘冒險”的解釋的原則。旅客在客運合同提供方作出“不買保險，出了事故，責任自負”的聲明之后，仍未買保險，不能視為“自甘冒險”而免往承運人的賠償責任。
（四）格式合同的解除
對于合同成立后對當事人雙方的約束力，《法國民法典》1134條有著經典的描述：“依法成立的契約，在契約確當事人間有相當于的效力；前項契約，僅得依法事人雙方的同意或法律規(guī)定的原因取消之。”我國《合同法》第九十三條和第九十四條對此也做出了規(guī)定。自當事人雙方達成合意，合同產生約束力，當事人雙方都應按合同約定善意地履行，除非雙方達成協(xié)議或滿足法定的原則，一方當事人無權單獨解除合同。
1、在格式合同中，經常包含答應利用人單方任意解除合同的條款。這樣的條款明顯違反了法律規(guī)定，為不公平條款，應判定其無效。
2、然而對于消費者，有的國家（如法國）法律卻相當?shù)膶捜�。它賦予消費者一定期間內對已經訂立的格式合同予以單方反悔的權利。在這段法定的期間內，當事人的反悔是正當?shù)暮蜔o償?shù)�。這樣的規(guī)定值得鑒戒。鑒于消費者所處的不利地位，在其接受格式合同之后一定期間內，讓其在知悉合同內容（很多格式合同在訂立后才能知道具體內容）和了解商品或服務質量及性質的情況下，充分考慮。假如消費者覺得該商品或服務遠不能符合自己的要求，可在規(guī)定期間內單方面、無償解除合同，以彌補在合同訂立、合同內容等方面作選擇時所受到的限制。例如，時下流行的網上購物，消費者由于不能見到實物，其選擇可能是不符合內心真意的，商家也往往利用這一點銷售分歧格產品，如不賦予消費者這項權利，其權益必然受到極大侵害。，在很多適用格式合同的領域，格式合同使用人也答應消費者在一定期限內單方反悔，但解除合同必須支付手續(xù)費、罰款，且金額較高，或者“期限”時間規(guī)定的非常短，嚴重限制了消費者解約的可能性。在這一點上應做進一步改進，由各行業(yè)同一制訂“答應消費者在公道時間（根據行業(yè)特點做明確規(guī)定）無償解約”的規(guī)定。這種做法，是對消費者意志自治的尊重和延伸保護。
所以，國家應該充分重視對格式合同的控制，在司法實踐中和行政治理中，嚴格貫徹實施上述的制度和原則，使格式合同的利用人制訂盡可能公平的格式條款，而且保證消費者在碰到不利情況時，可以根據自己所處的階段和具體情形，要求撤銷解除格式合同或宣告格式條款無效，用最適宜的救濟途徑，最大化的保護自己的利益。
四、結語
格式合同已然充斥了的每個角落，無論你喜歡還是排斥，它正廣泛持深進平常百姓家。如何在意思自治的體制下，規(guī)制不公道地交易條款，維護合同正義，使上的強者，不能憑借合同自由之名，壓榨弱者，是法律所面臨的艱巨任務。高舉合同正義的旗幟，對格式合同進行控制，是目前普遍的越勢。從格式合同的訂立、格式條款的訂進及生效、格式條款的解釋、格式合同的解除等合同關系發(fā)生的不同階段的相應制度著手，各階段相互配合，形成一個完整的體系，可以是一種有效而且可行的手段。我們的目的就是，通過各方面努力，克服其流弊，發(fā)揮上風，保障交易安全，保護消費者權益，實現(xiàn)合同正義。

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