析二元結構模式下的侵權過失評價機制

析二元結構模式下的侵權過失評價機制

　　內容提要: 整個過失的評價機制中包含了一系列不同層面的二元結構模式。作為過失的本體或評價基礎的“可預見性”包含了主觀能力與主觀義務的二元結構，過失的客體則包含了行為上的過失與結果上的過失的二元結構，行為上的過失判斷體現為特定過失與一般過失相區分的二元結構，結果上的過失判斷則體現為具體預見能力與概括預見能力相區分的二元結構。在過失評價機制中，政策判斷因素起著相當重要的作用。

　　在民法中，過失的概念主要發端于侵權責任領域。作為現代侵權法上最為重要的概念之一，過失可以在不同的意義層面使用，[1]但中外學界普遍認同的則是作為一般侵權責任(或過失侵權責任)構成要件之一的“過失”，其有別于故意。在此意義上，過失通常被等同于“疏于注意”。根據我國民法學界的通行觀點，過失雖然采用的是客觀判斷標準(合理人標準)，但它在本體(本質)上仍舊被認為是一種可歸責的心理狀態，即對違法行為人在實施違法行為過程中的主觀心理狀態的評價。[2]基于此，我國民法學界通常借鑒《刑法》第15條的規定，將過失具體界定為行為人應當預見自己的行為可能發生損害結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果。[3]

　　顯然，我國民法在過失的本體(本質)問題上采用的是主觀說，在此思想的引導下，進一步將過失的核心要素“注意”轉化為“預見”，判斷行為人是否“疏于注意”，關鍵就在于對其主觀“可預見性”的評價。但需推敲的是，此種評價的基礎是行為人的主觀預見能力還是其主觀預見義務。此外，此種主觀預見的對象究竟是行為人的行為狀態還是其結果狀態?順著這一思路可以發現，整個過失的評價機制中包含了一系列不同層面的二元結構模式。同時，隱含在過失評價機制中的政策判斷因素也起著相當重要的作用，有必要進行適當的歸納和總結。

　　一、過失本體的二元結構：主觀能力與主觀義務

　　作為過失的本體或評價基礎乃是可預見性。在侵權法的語境中，可預見性包含兩重含義：一為“事實上的可預見性”，即行為人在事實上的預見、預防能力的有無及其范圍(或程度);二為“法律上的可預見性”，即行為人在法律上的預見、預防義務的有無及其范圍(或程度)。需要說明的是，預見和預防(或結果避免)作為討論可預見性的兩個既有聯系又有區別的要素，在理論和實踐中表現為一對起配合作用的范疇，根據源自羅馬法的傳統，二者通常被概括在可預見性這個范疇中。[4]作為一種主觀能力的“事實上的可預見性”與作為一種主觀義務的“法律上的可預見性”在大多數情況下是一致的，因此實踐中我們往往直接依據前者就可以認定行為人的過失，比如過失傷人者對自己行為的危害性具有主觀上的預見、預防能力，同時他也對此負有法律上的預見、預防義務。但是在個別情況下二者是有不同的，比如，在美國發生的一起案件中，被告在法院判決其有罪后跳樓自殺，被告的代理律師被訴對此后果負有過失，因為他已經預見到被告有自殺傾向卻未予防范，法院則判決律師無責，理由是律師沒有防范當事人自殺的義務。[5]顯然，律師對被告的自殺傾向有預見、預防能力，但法院卻認為他對此并不負有法律上的預見、預防義務。

　　綜合國內外的理論和實踐，過失的司法認定通常分為兩大步驟[6]：第一步是判斷“事實上的可預見性”，如果行為人對自己行為的危害性沒有預見、預防能力，則直接排除其過失;反之，則要進入第二步判斷，即“法律上的可預見性”，其是指具備了主觀能力的行為人是否負有法律上的注意義務。除法律有明確規定外，第二步判斷一般都表現為在預見、預防能力的范圍內所進行的一種政策判斷。比如在上述案件中，法院就是基于特定的政策判斷，即“苛責律師將不利于鼓勵律師去擔當相當數量的精神壓抑或不穩定的刑事被告的代理人”，[7]排除了律師對其負有“法律上的可預見性”，并據此判定律師沒有過失。

　　由此可見，在過失本體的二元結構之中，“事實上的可預見性”是過失判斷的前提、基礎和范圍，而“法律上的可預見性”則是認定過失的最終依據，即有關過失的成立以及過失范圍或大小的判斷最終取決于對主觀義務的政策性權衡。這里的政策性權衡或政策判斷是一種廣義的概念，它是法官在缺乏確定的法律和法理依據的情況下，綜合相關事實因素和價值因素所作出的司法抉擇，其本質上屬于司法自由裁量權的范疇。所謂“缺乏確定的法律和法理依據”包括沒有法律或法理依據以及法律或法理依據不明確，這是導致政策判斷的不確定性的根本原因。這里的事實因素和價值因素即為政策判斷因素，包括法律政策判斷因素(明確屬于法學理論或法律技術范疇的因素，如關系到損害程度、原因力大小或過錯程度的因素)以及非專屬于法律領域的公共政策判斷因素(如社會政策或價值導向);后者雖然也可以歸入法學上的公序良俗原則范疇，但由于對公序良俗的判斷并無成熟的法學理論和技術支撐，主要依賴于對社會政策和倫理價值的把握，所以有必要將其與前者作適當區分。關于政策判斷因素的具體表現形式，筆者將在下文予以進一步揭示。

　　二、過失客體的二元結構：行為上的過失與結果上的過失

　　所謂“過失的客體”系德國法學之術語，[8]我國民法學界對此并未形成統一的稱謂，史尚寬先生稱之為“過失之所在”，[9]蘇永欽先生稱其為“過失的范圍”，[10]也有學者稱之為過失的“評價對象”。[11]與上文所述之過失的主觀本體理論相銜接，所謂過失的客體就是對行為人應注意或預見之客觀對象的抽象表述。

　　根據源自德國民法教義學的理論，過失在客體問題上存在行為過失與結果過失之分。[12]前者認為過失的評價對象僅僅限于(違法)行為而不包括行為導致的損害結果，可稱之為過失客體的一元論學說;后者則認為過失的評價對象不僅限于(違法)行為，而且包括行為導致的損害結果，可稱之為過失客體的二元論學說。

　　上述一元論學說在德國居于主導地位。德國侵權法上將基于過錯(故意和過失)的一般侵權責任劃分為三種基本類型：侵害權利型(參見《德國民法典》第823條第1款)、違反保護性法律型(參見《德國民法典》第823條第2款)和故意違反善良風俗型(參見《德國民法典》第826條)。根據德國的一般解釋理論，在前兩種類型侵權責任的構成要件中，過錯僅涉及(不法)行為本身，無須涵蓋損害，也就是說，過錯僅指行為人違反了行為上的謹慎義務，至于由此帶來的損害結果是否在行為人的預見范圍以內則與過錯無關;只有第三種類型的侵權責任，作為其構成要件的過錯(故意)才須涵蓋損害。換句話說，故意背俗之侵害行為所造成的損害后果必須在行為人的預見范圍之內，行為人才對此承擔責任。[13]由此可見，德國民法教義學針對過失(非故意)采取的是以行為過失為特征的一元論學說，過失的客體僅限于行為，而不涉及行為所造成的損害結果。德國的這一模式在我國民法理論界也很有市場。[14]

　　需要說明的是，在一元論模式下，過失的理論負擔相對減輕，侵權責任成立所需要的主觀要素即行為人的主觀可歸責性，在德國法學上被分化到了這三個具體要件中：(1)過失要件僅解釋行為的可歸責性(行為上的過失)問題，即行為是否符合必要的謹慎標準;(2)違法性要件則承擔了從反面進一步詮釋行為可歸責性的任務：概括了若干典型的排除行為上的過失(或違法性)的理由，比如正當防衛、緊急避險以及不可抗力;(3)結果的可歸責性(即結果上的過失或損害結果的可預見性)問題則歸由因果關系要件予以解決，準確地說，該問題歸屬于因果關系的“相當性”范疇，其實質是一種關于行為上的過失與損害結果之間的法律關聯性理論。由此可見，一元論模式下的理論安排只是分化了主觀可歸責性的功能，但主觀可歸責性的總體任務并未減輕。此外，由于將特定的主觀功能分化到過失以外的要件中去，這就加重了其他構成要件的理論負擔，并造成或加劇了一系列更為復雜的理論問題，比如因果關系判斷的主觀化、違法性標準的不周嚴等。

　　更為重要的是，一元論學說存在明顯的邏輯漏洞。比如侵害人甲故意用物品砸向乙，卻誤砸中丙;再如侵害人甲故意謀殺乙，乙的母親丙因看到了該場面而導致心臟病發作。在這樣的案件中，侵害人甲對受害人丙都構成了侵權，問題是甲對丙的損害是承擔故意責任還是過失責任呢?嚴格依據德國的上述理論予以解釋，結論一定是故意，但這樣的主觀定性是荒唐的，而且在“多數人侵權”和“與有過失”的場合將導致責任分擔向著極端錯誤的方向發展。實際上德國法院在這樣的案件中作出的仍然是“過失責任”的判決，[15]這說明在德國模式下，過失的判斷及其與故意的區分仍然與具體的損害結果密切相關，這就與其一元論學說矛盾了。

　　跳出德國民法教義學的范圍可以發現，強調“結果過失”的二元論學說實際上更有市場。首先，同樣是在德國，其刑法教義學上采用的就是“結果過失”理論，即過失指的是“違反義務沒有認識到會發生構成要件結果，或者雖然想到會發生構成要件結果，但違反義務地相信，此等結果將會不發生”。[16]這一理論也影響了我國當代的刑法和民法理論。[17]其次，從比較法來看，法國和英美侵權法學采用的都是二元論學說，即對過失的評價除了行為本身的合理性外，不可避免地須考慮損害結果的可預見性。[18]正如我國臺灣地區學者王千維在論及“過失之內涵”時所作之評價：“過失意義范圍內的可預見性自然包含對于違反義務后所導致之因果歷程與結果的認識在內。”[19]

　　但是，目前法國和英美侵權法學在二元論模式下所作出的理論安排也存在明顯的缺陷，這主要體現在過失與因果關系的競合環節。在二元論模式下，過失涵蓋損害結果的可預見性是沒有爭議的。但與此同時，英美法系在因果關系的判斷上也采用了“可預見性(foresee ability)”理論，即因果關系的成立要受到行為人對損害結果的合理預見范圍的限制;[20]而法國侵權法學在因果關系問題上雖引入了德國的“相當性”學說(adequate cause)，但仍將其視為英美法中的“合理預見”規則的一種變通形式。[21]這樣一來，損害結果的可預見性也成為了因果關系的理論基礎。過失與因果關系在此發生的競合顯然屬于理論上的重復，而且此種競合在法國和英美侵權法學中始終處于放任狀態，沒有任何理論予以限制。

　　相形之下，一元論模式存在無法克服的邏輯漏洞，而二元論模式的缺陷則完全可以通過限縮因果關系理論予以克服，即將所謂的“相當性”或“可預見性”從因果關系理論中排除出去。事實上，將因果關系還原為一種單純的事實判斷(條件關系判斷)而與作為價值判斷范疇的“相當性”或“可預見性”相分離，不僅在操作上可行，而且在當代法學理論和實踐中也得到了諸多響應，[22]尤其是美國法律研究院在2010年以后頒布的《侵權法重述第三版·物理和精神損害責任》中就完全采用了這一方案。[23]正因為如此，作為侵權法上過失的解釋論模式，二元論學說更為可取。

　　根據二元論學說，侵權法上的過失實際上還包含了另一種二元結構，即行為上的過失和結果上的過失。前者是對行為上的可預見性的違反，即違反了行為上的注意義務，如違章駕駛;后者則是對結果上的可預見性的違反，即違反了結果上的預見和預防義務，如違章駕駛者應當預見到傷亡后果卻沒有加以預防。需要說明的是，這二者與上文作為學說形態的“行為過失”和“結果過失”不同，它們僅僅是過失的兩個環節或兩個部分。就二者的關系而言，需要強調以下兩點。

　　一是行為上的過失乃是結果上的過失的前提和必要條件。首先，無行為上的過失，就當然無結果上的過失;換句話說，行為人沒有違反行為上的注意義務，則對損害結果也就沒有預見和預防義務，即使他對損害結果有預見、預防能力。比如在上文所舉之美國的代理律師案中，由于該律師在行為上并無過失(律師在行為上的注意義務不包括防范當事人自殺)，因而律師對自殺結果亦無過失(無結果上的預見和預防義務)。其次，在判斷順序上，在對結果上的過失進行判斷之前必須先確定行為上的過失。比如在該代理律師案以及其他正當行為(如正當防衛、緊急避險)致人損害的案件中，如果我們跳過行為環節而直接判斷行為人在結果上的過失，則往往容易導致誤判或不必要的麻煩，因為行為人對損害結果往往是能夠預見的。

　　二是過失責任的成立必須二者同時具備。如果受害人主張的損害結果不在被告可預見性的范圍以內，那么，即使被告在行為上有過失也無須負責。以第三人驚嚇損害案為例，被告違章撞死了行人，一位老年觀眾在新聞節目中看到了該驚險場面，因受驚嚇而導致昏厥，于是他起訴被告要求給予賠償。對此訴求，兩大法系的判例和學說通常持否定態度，[24]這恰恰證成了此處的觀點，即被告雖然存在行為上的過失，但原告的損害已經超出了被告在法律上的可預見性范圍(無結果上的過失)，所以被告對該損害不負責任。

　　三、行為上過失判斷的二元結構：特定過失與一般過失

　　行為上的過失是對行為上的注意義務的違反，其評價基礎仍然是事實上和法律上的可預見性。但是，在各國司法實踐中，上述關于過失判斷的抽象理論已經被轉化為兩種更為實用的操作方案：如果法律或合同對特定行為設有具體明確的規范(比如交通規則或醫療操作規范)，則注意義務可以據此確定，而違反規范即可被推定為行為上的過失，此之謂特定過失;但在缺乏具體明確的規范的情況下，認定注意義務和行為上的過失仍須依賴于一般社會價值觀念中的“合理人”標準，此之謂一般過失。[25]

　　需要澄清的是，特定過失方案并非排除可預見性判斷，而僅僅是后者的簡化途徑—違反規范即推定系對可預見性的違反。更為重要的是，該簡化途徑在性質上屬于推定過失，因此，如果行為人能夠證明自己違反規范的行為系由于其意志無法控制的原因(比如不可抗力或受到暴力脅迫)，則可以推翻該推定。[26]在一般過失方案中，由于缺乏法定或約定的明確的行為標準，行為上的過失判斷必須堅持傳統的過錯能力(或責任能力)鑒別和“合理人”標準，前者將無過錯能力(即無預見、預防能力)的未成年人和精神障礙者排除在過失以外，后者則以“合理人”的行為模式為參照，即一個“合理人”的行為方式當然包含了其對“行為所固有之危險”的可預見性，即合理預見。對此種可預見性或合理預見的評估，以社會政策或價值導向為核心的公共政策判斷因素往往起著重要的調控作用，即在特定的領域，可預見性義務的施加和過失的歸咎應當與有利于社會發展或者國家所倡導的政策或價值導向相協調。比如在上述代理律師案中，法律和合同對于律師是否負有預防當事人自殺的義務沒有明確規定，而從案情來看，律師對被告的自殺傾向具有“事實上的可預見性”，但法院卻基于保護律師行業和大多數刑事被告利益的社會政策選擇而排除了該律師在“法律上的可預見性”，并據此判定律師沒有違反行為上的注意義務相反，在德國發生的一起“邀請參加圍獵案”中，一名參加圍獵者因自己不小心而嚴重傷害了他人，依當地圍獵之傳統習慣，邀請人對于被邀請參加圍獵者的行為是無責任的，但法院基于保護受害人人身利益的政策考量，認為此“陳規慣例”并不能免除邀請人在“社會交往中的必要注意”義務(即“法律上的可預見性”)，邀請人須承擔過失責任。[27]

　　四、結果上過失判斷的二元結構：具體預見能力與概括預見能力

　　如果被害人主張的損害結果在“行為所固有之危險”的范圍內，則在借助“合理人”對該危險的可預見性(即一般過失方案)而證成行為上的過失以后，即可同時認定結果上的過失成立，而無須再進行此后的判斷。除此以外，在損害結果超出“行為所固有之危險”的范圍(一般過失方案)以及在依法定或約定的具體行為規范證成了行為上的過失(特定過失方案)的情況下，對于損害結果尚須進行新一輪的可預見性考察以判定結果上的過失是否成立。在此，作為判斷基礎的預見和預防能力(即“事實上的可預見性”)，可以根據可預見性的明確程度分為兩種類型：一是行為人在行為時能夠明確預見到行為的損害對象、損害(的性質)類型和損害(的大體)程度并加以預防的能力，此為具體的預見和預防能力，簡稱“具體預見能力”;二是行為時雖然無法明確預見行為的損害對象、損害(的性質)類型或損害(的大體)程度，但可以預見到行為具有不特定之危險性并加以預防的能力，此為概括的預見和預防能力，簡稱“概括預見能力”。[28]

　　據此，如果行為人對損害結果有“具體預見能力”，則當然對此負有預見和預防義務(即法律上的可預見性)，結果上的過失也相應成立比如在1994年我國臺灣地區發生的一起“誣指他人竊取雜志致司法警察查扣雜志案”中，被告誣告他人竊取雜志，促使司法警察對上開雜志為扣押之處置，從而導致該他人因雜志無法及時出售而蒙受差價損失和雜志扣押期間的倉庫占用費損失，終審法院判決被告對此損失承擔賠償責任。[29]依據上述之法理，實施誣告的被告當然能夠預見到司法警察的扣押處置可能對受害人(損害對象)造成的經濟損失(損害類型和程度)，因而對此損失當然負有預見、預防義務。

　　反之，如果行為人對損害結果只有“概括預見能力”，則尚須結合政策判斷來確定行為人是否對此負有預見、預防義務，是否成立結果上的過失。綜觀目前理論界在此領域探討之典型案件可以發現，影響這一領域的政策判斷因素除了上文所述之以社會政策或價值導向為核心的公共政策判斷因素外，下列典型的法律政策判斷因素也起著相當重要的作用。值得注意的是，這些政策判斷因素在傳統侵權法上既可以被置于因果關系理論中予以探討，也可以在過失理論中予以探討。[30]但根據上文采納之過失客體的二元論學說，顯然后者(將這些因素納入結果上的過失判斷范疇)更為合理。

　　1.受侵害之利益的性質和價值。同樣的侵害行為，當損及某一種利益時，侵害人有預見和預防義務，應當承擔責任;而當其損及另一種利益時，侵害人則無預見和預防義務，無須承擔責任，這就與該利益本身的性質和價值有關。“不言而喻，一種利益附著的價值越多，歸因的范圍就越寬。”[31]比如在英美法上經常例舉上世紀60年代發生的兩起相似案件，基本案情是：被告的疏忽導致其船舶撞倒了吊橋從而堵塞了河流，在第一起案件中被堵塞的河水淹沒了河流沿岸的土地，這些土地的所有人獲得了賠償;而在第二起案件中，河道的堵塞導致原告被迫改道運輸小麥，從而造成了費用的增加，對此損失法院則判決不予保護。[32]導致這一差異的原因就在于，第一起案件中受侵害之利益是土地所有權，而第二起案件中受侵害之利益則僅是一種“純粹經濟利益”。為此，《歐洲侵權法原則》第2:102條將侵權法所保護之利益分為三個等級：人格權(或人格利益)“受最全面的保護”，財產權“受廣泛保護”，“純粹經濟利益”和債權(契約關系)的保護則“可受更多限制”。[33]

　　2.損害較之于通常后果的嚴重程度。行為所造成的損害如果遠遠超出了行為的通常后果，則即使行為人對此具有“概括預見能力”，也可能無預見和預防義務。比如在德國發生過兩起類似的案件，在第一起案件中，被告開車追尾撞擊受害人的車輛，引發被撞車輛所裝運炸藥爆炸造成該車全損;[34]在另一起案件中，被告(港口企業)的工人在裝運貨物過程中失誤導致被罪犯安置了炸藥的箱子脫落發生爆炸，從而造成了巨大的損害后果。[35]學界一般認為，這兩起案件中的被告對此超乎尋常的損害結果無需負責。按照《歐洲侵權法原則》的主要起草人和評注入之一荷蘭學者施皮爾(Spier)的觀點，當損害與通常后果相當不成比例時，該損害也無法完全歸因于侵害人。[36]

　　3.直接損害與間接損害的關聯程度。如果在一個“合理人”看來，侵害行為所造成的直接損害與其后的間接損害存在緊密的(或通常的)關聯，則即使行為人對此間接損害只有“概括預見能力”，也須承擔預見義務;反之，如果直接損害與間接損害之間的關聯是偶然的，則行為人對此間接損害就無預見義務。比如在上文介紹的“第三人驚嚇損害案”中，第三人因為受到侵害事件的驚嚇而遭受損害，對此損害后果侵害人是否應予賠償，確實需要考察侵害行為所造成的直接損害是否大大增加了其后間接損害(驚嚇損害)發生的可能性。再如兩大法系都關注之因傷自殺案，即受害人因不堪忍受侵害所導致之傷病而自殺。對此，兩大法系的判例和學說原則上都否定侵害人須對自殺后果負責，但同時也指出可根據個案情況(如受傷之輕重及對精神的影響)肯定某些場合下的可歸責性，比如理論上一般認為，如果傷病嚴重而有使受害人自殺之自然趨勢的(或傷害足以導致受害人無法“抗拒自我毀滅的沖動”)，則侵害人須承擔全部或部分責任。[37]責任判斷的實質就在于傷病(直接損害)是否足以導致自殺(間接損害)。

　　4.致害原因與損害結果之間的時空距離。這通常也出現在直接損害與間接損害先后繼發的關聯損害案中。比如受害人在交通事故中腿骨折斷而住院，住院期間發生二次事故使該損害加重，對此加重后果交通事故肇事人一般仍須負責;[38]但如果受害人是因為交通事故所造成的腿部殘疾而在多年以后發生的火災中因行動不便而被燒傷，則交通事故肇事人對燒傷后果很可能就不負責任了。[39]這實際上是上述直接損害與間接損害的關聯程度這一因素的一種具體化標準，即時間和空間上的距離可以作為決定直接損害與間接損害之間關聯程度的依據。

　　5.行為上的過錯的嚴重程度。在行為上的過錯成立的情況下，其嚴重程度將影響到對損害結果的預見、預防義務的判斷。比如，故意侵權者較之于過失侵權者要承擔更大的預見、預防義務和更大范圍內的責任，[40]因為故意者在道德上顯然具有更大的可責難性—道德錯誤的嚴重程度是影響責任范圍的重要因素。[41]

　　6.特定規則的保護目的。如果違反特定規則所造成的損害并不在該規則所保護的范圍以內，則違反者對此損害無預見義務。比如在1997年發生于美國的一起加油站損害賠償案中，一顧客的汽車在加油站(被告)加油時沒有關閉引擎，導致汽車突然滑動起來撞上了原告，而根據加油站的規定，加油站的員工應提醒顧客在加油前須關閉引擎，因此原告訴請加油站承擔過失賠償責任。法院的意見是，被告所違反的規定的目的在于預防顧客加油時因沒有關閉引擎而引發火災和爆炸，本案損害并不在該規定所保護的范圍以內，因此被告無責任。[42]

　　最后，在法官綜合現有的案件情況和法律規定，并借助上述政策判斷因素仍舊無法確定結果上的過失是否成立時，則應當推定被告在結果上的過失成立;被告認為此推定不成立的，應當承擔舉證責任。確立此種不利于被告的推定和舉證規則的依據主要在于兩個方面：其一，行為上有過失的被告相對于受侵害之原告在倫理上處于劣勢;其二，與過失行為存在事實因果關系的損害通常都在行為人可預見性的范圍內，所以行為上的過失一旦被認定，結果上的過失大多成立。

　　五、結語

　　綜合上文的分析，過失判斷的一般邏輯過程可以被劃分為行為上的過失與結果上的過失兩個階段。對于行為上的過失，我們首先可以借助法定或約定的具體行為規范來判斷，違反上述規范即推定行為上的過失成立;在缺乏上述規范的場合，則必須借助于行為人對行為所固有之危險的預見、預防能力并輔之以公共政策判斷因素來確定。在行為上的過失證成之后，尚須進行結果上的過失判斷，除非受害人主張之損害在“行為所固有之危險”的范圍內;如果行為人對損害結果有“具體預見能力”，則結果上的過失當然成立;反之，如果行為人對損害結果只有“概括預見能力”，則尚須結合政策判斷和推定規則來確定是否成立結果上的過失。

　　注釋:

　　[1]各國侵權法主要在三種不同的意義上使用“過失”概念：其一，作為侵權行為的主觀構成要件;其二，作為一種獨立的侵權行為類型;其三，作為一種歸責原則。

　　[2]參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第241頁;張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版，第433～438頁;王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第203～204頁;楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2012年版，第94頁。

　　[3]同上注，王利明、周友軍、高圣平書，第211頁;同上注，楊立新書，第95頁;同上注，張新寶書，第438頁。

　　[4]D. 9,2，31:“culpam autem esse,quod cum a diligente provideri poterit, non esset provisum(過失就是一個謹慎的人能夠預見(預防)卻沒有預見(預防))，”拉丁語“providere”同時具有思想上的“預見”和行動上的“預防”兩層含義。參見[意大利]桑德羅·斯奇巴尼選編：《民法大全選譯：債，私犯之債，阿奎利亞法》，米健譯，中國政法大學出版社1992年版，第35頁;[意大利]桑德羅·斯奇巴尼：《羅馬法的體系與契約外責任諸問題—從<阿奎利亞法>到<學說匯纂>第9編》，薛軍譯，《桑德羅·斯奇巴尼教授文集》，中國政法大學出版社2010年版，第291頁。

　　[5]參見[美]約翰遜：《美國侵權法》，趙秀文等譯，中國人民大學出版社2004年版，第135頁。

　　[6]這在英美法上表現為過失的“兩步認定法”或“三步認定法”。參見胡雪梅：《英國侵權法》，中國政法大學出版社2008年版，第60～62頁。

　　[7]同前注[5]。

　　[8]參見[德]梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第247頁。

　　[9]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第117頁以下。

　　[10]參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第323頁。

　　[11]參見劉文杰：《過錯概念的內涵》，《中外法學》2009年第5期。

　　[12]同前注[10]，蘇永欽書，第317頁、第323頁。

　　[13]同前注[8]，梅迪庫斯書，第247頁;[德]馬格努斯：《德國侵權法中的因果關系》，周瓊譯，載[荷]施皮爾主編：《侵權法的統一：因果關系》，易繼明等譯，法律出版社2009年版，第86頁;See U. Magnus, G. Seher,Fault Under German Law, in P. Widmer(Ed.),Unification of Tort Law:Fault, Kluwer Law International, 2005, p. 104，[15]-[17].

　　[14]同前注[9]，史尚寬書，第118頁;同前注[11]，劉文杰文。

　　[15]參見[美]詹姆斯·戈德雷：《私法的基礎：財產、侵權、合同和不當得利》，張家勇譯，法律出版社2007年版，第302頁。

　　[16][德]耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第675～676頁。梅迪庫斯也認為“刑法中過失必須包括后果”，同前注[8]，梅迪庫斯書，第439頁。

　　[17]該理論對我國刑法學的影響可參見張明楷：《刑法學》，法律出版社1997年版，第204頁。該理論對我國民法學的影響可參見本文開始部分以及前注[3]中各學者的相關論述。

　　[18]See Suzanne Galand-Carval ,Fault Under French Law，in P. Widmer(Ed.)，Unification of Tort Law: Fault, Kluwer Law International,2005,p.104,p.91,[9],p.94,[19];同前注[6]，胡雪梅書，第63頁; See Schwartz, Green, Fault Under US Law, in P. Widmer(Ed.),Unificationof Tort Law: Fault, Kluwer Law International, 2005, p. 104,p.305，[11].

　　[19]王千維：《民事損害賠償責任成立要件上之因果關系、違法性與過失之內涵及其相互間之關系》，《中原財經法學》2002年6月(第8期)。

　　[20]同前注[6]，胡雪梅書，第150～151頁;同前注[5]，約翰遜書，第122～123頁。

　　[21]See F. H. Lawson, B. S. Markesinis,Tortious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and the Civil Law,Cambridge University Press, 1982, p. 122.

　　[22]奧地利著名學者庫奇奧(H. Koziol，又譯“考茨歐”)認為，“相當性理論最初表現為一個因果關系理論，而其本質是一個建立在價值評判基礎上的歸責理論”，而“法律上的因果關系”的概念也容易導致不必要的混亂，“因此應當在條件說和若無法則(but for)的意義上使用因果聯系概念，而在價值評判限制損害所引發的責任時，采用歸責限制或者責任界定的概念而非法律因果關系的概念。”(參見[奧]海爾穆特·庫奇奧：《損害賠償法的重新構建：歐洲經驗與歐洲趨勢》，朱巖譯，《法學家》2009年第3期。)根據瑞士著名學者威德梅爾(Wdmer)的介紹，瑞士聯邦法院也持類似立場：“相當性并不是一個因果關系問題，而是基于價值判斷的歸責問題。”(參見[瑞士]威德梅爾：《瑞士法中的因果關系》，載同前注[13]，施皮爾主編書，第150頁。)

　　[23]該版重述的評注者明確指出，“近因或法律上的因果關系在表述其所要涵蓋的觀念時是一種非常差的術語”，并反復強調應當“將因果關系與責任范圍分解開來”，將因果關系限制于“事實上的因果關系”范疇，甚至“熱切地期望”在今后第四版的侵權法重述中不再出現近因或法律上的因果關系這樣的術語See REST 3d TORTS-PEH 6 SP NT; REST 3d TORTS-PEH§29. Commentg.

　　[24]同前注[2]，王澤鑒書，第204～205頁。

　　[25]特定過失(colpa specifica)和一般過失(colpa generica)的區分參見Andrea Polimeni, Il Danno alla Persona nell Architettura della Responsabilita Civile:Nesso di Causalia ed Elemento soggettivo,in Giuseppe Cassano,ⅡDanno alla Persona (Trattato Teorico-Pratico),Padova:CEDAM,2006,pp. 48-49;類似的理論區分參見Herman Cousy and Dimitri Droshout,Fault Under Belgian Law, in P. Widmer(Ed.),Unificationof Tort Law : Fault, Kluwer Law International, 2005, p. 32，[10].

　　[26]從這一意義上講，推定過失責任并不限于法律有明確規定的場合，“推定”技術的運用在過失判斷中是普遍存在的。

　　[27]同前注[8]，梅迪庫斯書，第241頁。

　　[28]在英美法學上，“具體預見能力”通常被稱為“實際的可預見性”、“高度可預見”，而“概括預見能力”則通常被稱為“理論的可預見性”、“可能可預見”(參見[英]哈特、奧諾爾：《法律中的因果關系》，張紹謙、孫戰國譯，中國政法大學出版社2005年版，第237～238頁、第250頁;同前注[6]，胡雪梅書，第63頁)根據有關學者的研究，在英美侵權法的實踐中，對危險性或可預見性的評估主要依據損害的承受者(即損害對象)和損害的種類，而損害的嚴重程度和損害的發生方式并不重要(參見馮玨：《英美侵權法中的因果關系》，中國社會科學出版社2009年版，第282頁)。這與上文觀點基本一致。

　　[29]同前注[2]，王澤鑒書，第198頁。

　　[30]作為因果關系問題予以探討是以德國為代表的大陸法系的一般做法，《歐洲侵權法原則》第3：201條也采這一做法(參見歐洲侵權法小組編著：《歐洲侵權法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第6頁)。而作為過失問題予以探討在英美法學的相關著作中則多有體現，See Markesinis and Deakin, Tort Law, Oxford:Clarendon Press, 1999, p.80;同前注[6]，胡雪梅書，第92頁以下。

　　[31]同上注，歐洲侵權法小組編著書，第101頁。

　　[32]同前注[5]，約翰遜書，第125～126頁。

　　[33]同前注[30]，歐洲侵權法小組編著書，第4頁。

　　[34]同前注[2]，王澤鑒書，第200頁。

　　[35]同前注[8]，梅迪庫斯書，第442頁。

　　[36]同前注[30]，歐洲侵權法小組編著書，第101頁。

　　[37]同前注[2]，王澤鑒書，第207、213頁;同前注[5]，約翰遜書，第134頁。

　　[38]同上注，王澤鑒書，第207頁;同上注約翰遜書，第132頁。

　　[39]See J. Spier, The Limits of Expanding Liability, Kluwer Law International, 1998, p. 12;同前注[30]，歐洲侵權法小組編著書，第101頁。

　　[40]同上注，歐洲侵權法小組編著書，第99頁。

　　[41]See REST 2d TORTS,§435B“Unintended Consequences of Intentional Invasions”.

　　[42]同前注[5]，約翰遜書，第124頁。

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