勞動外包認定為事實勞動關系
出于降低用工成本等原因，一些企業選擇從其他單位外包或派遣勞動者。就勞動外包和勞務派遣認定中的法律風險，馬律師講了勞務派遣新政策實施后的第一例將勞動外包認定為勞務派遣進而認定為非法解除事實勞動關系的案例。
2010年，a公司和b公司簽訂了一份駕駛勞動合同，b公司指派甲為a公司提供具體服務，a公司每月支付服務費3000元并承擔稅費。一年以后，雙方續簽駕駛服務合同，期限仍為一年，服務費調整為3300元，其他內容不變。甲在擔任公司總經理駕駛員期間，每天日記錄，每周形成周記錄，記錄出發結束時間、公里小時數等相關信息，經由總經理簽字，遞交公司人力部門核算。甲平時按a公司要求進行出車服務，a公司計算其服務費稅費，將款直接打入甲的賬戶，收到款后甲將8%的稅和200元管理費交給b公司，b公司再開具發票給a公司。一年后a公司以服務到期為由要求和甲終止服務合同，甲提出仲裁申請，認為其和a公司之間形成了事實勞動關系，要求a公司支付沒有簽訂勞動合同的雙倍工資和違法解除勞動合同賠償金。
案件經過了仲裁、一審、二審。一審法院認定b公司沒有和甲簽訂勞動合同，僅僅是將甲派到a公司提供駕駛服務，開具發票收取管理費，沒有向a公司提供任何其他服務，不能證明其對甲進行日常管理，b公司向a公司提供的僅是甲的勞務服務。三者之間通過服務合同建立了名為服務外包實為派遣的關系。此外，b公司沒有勞務派遣行政許可，沒有資格進行勞務派遣，認定為非法勞務派遣，無效。a公司和甲之間基于事實上的傭工關系，認定為事實勞動關系。二審也作出同樣認定，維持了一審判決。
區分勞動外包和勞務派遣
對于上述案件，馬律師表示，關鍵點就在于勞動外包和勞務派遣的認定。對于如何認定外包還是派遣，馬律師提出了以下五點：
1、勞動過程的管理。用工單位必須對勞動者進行間接管理而非直接管理，對勞動者的任命、安排必須通過外包公司進行，而不能直接對勞動者進行指令;用工單位的規章制度不能直接適用于外包的勞動者，應將要求通過外包公司下達或直接約定在外包合同中。
2、合同的標定。用工單位要明確合同中雙方權利義務真正的對象是誰。外包包的是業務不是具體的人，而勞動派遣的對象則是人。如果在合同約定中針對的是人，那么很容易被認定為派遣，而非外包。
3、結算單位。有些外包協議按人數計算報酬，但真正的外包協議應按照業務，以另外的計量單位來計算整個的外包費是多少，而非人數。
4、對外名義。勞務派遣的勞動者在用工單位進行工作時可以以用工單位的名義進行對外稱呼，外包勞動者必須以外包公司的名義進行稱呼。
5、工作場所、生產資料、工資的報銷和發放。
最后，馬律師提醒各位HR，區分勞務派遣和業務外包，關鍵在于合同簽署上是簽署的事還是人以及對勞動者是直接管理還是間接管理。在進行勞務派遣業務前，必須審核派遣公司是否具備行政許可資格，資格通過后方可進一步合作。