司法實踐中股權轉讓的問題

關于司法實踐中股權轉讓的問題

　　導語：股權自由轉讓制度，是現代公司制度最為成功的表現之一。隨著中國市場經濟體制的建立，國有企業改革及公司法的實施，股權轉讓成為企業募集資本、產權流動重組、資源優化配置的重要形式，由此引發的糾紛在公司訴訟中最為常見，其中股權轉讓合同的效力是該類案件審理的難點所在。

　　一、違反法定程序訂立的股權轉讓合同的效力問題

　　(一)違反公司法規定程序訂立的股權轉讓合同的效力問題

　　公司實踐中，有的股東在未經其他股東過半數同意或未讓其它股東行使優先購買權的情況下，即與股東之外的第三人簽訂股權轉讓合同，且有的受讓人在合同訂立后即進入公司行使股權。對此，股權轉讓合同是否生效，股權轉讓合同效力與其它股東過半數同意或放棄優先購買權的關系如何，目前爭議較大。存在無效說、可撤銷說、附生效條件說、效力待定說等不同觀點。

　　筆者認為，根據合同法規定，股權轉讓合同作為合同的一種類型，除法律規定和當事人約定生效條件外，一般情況下自雙方協商一致即成立并生效。公司法規定的股東的“同意”條款和優先購買權條款屬于限制性規定，不屬于絕對的強制性規定，故對股權轉讓合同效力的影響應作具體分析。公司其他股東同意轉讓并放棄優先購買權時，股權轉讓合同當然生效。公司其他股東不同意轉讓或行使優先購買權時，股權轉讓合同不能都認定為無效。當事人可依合同約定解除合同。股權轉讓合同效力與股權實際轉讓相對分離，公司或其他股東可以通過不予辦理股權登記阻遏合同的履行。實踐中存在公司登記不健全的情況以及受讓人實際控制公司而自行辦理登記手續等情形。受讓人已經實際進入公司并行使股權的，應該慎重對待，可視為公司及其他股東知道并同意股權轉讓并放棄優先購買權，公司及其他股東以未經股東同意和要求行使優先購買權而請求法院撤銷或確認合同無效的，不予支持。股權轉讓未經公司登記，也存在有的股東確實不知道受讓人實際行使股東權的特殊情形。股權轉讓須經公司其他股東過半數同意或行使優先購買權系法律規定，不存在轉讓人和受讓人不知道的善意情況。當然，違反公司法規定的程序轉讓股權，損害了公司的人合性和信賴關系，也損害了其他股東的同意權和優先購買權。因此，未經公司其他股東過半數同意或未讓其他股東行使優先購買權而訂立的股權轉讓合同為效力待定合同。

　　(二)違反主管部門批準程序訂立的國有企業股權轉讓合同的效力問題

　　國有企業股權轉讓的批準程序，主要包括兩種情形：第一種情形是國有資產管理部門轉讓企業國有產權致使國家不再擁有控股地位的，應當報同級人民政府批準;第二種情形是國有企業的重要子企業的產權轉讓事項，應當報同級國有資產監督管理機構會簽財政部門后批準。其中，涉及政府社會公共管理審批事項的，需預先報經政府有關部門審批。雖然《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第33條第1款第2項中作出沒有履行批準程序擅自轉讓企業國有產權的，可以請求法院確認轉讓行為無效的規定，但法院不應依此認定合同無效，而應當理解為國有股權轉讓合同欠缺形式要件，根據《合同法》第44條第2款及其司法解釋的規定，認定合同未生效。至于違反內部決策程序或者超越權限、擅自轉讓國有股權的情形，雖然《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第33條規定可以請求法院確認無效。但由于這些“內部決策程序”和“權限”規定具有內部性，從保護交易安全以及轉讓信賴利益角度考慮，不宜作為認定合同無效的依據。而應根據《合同法》第50條的規定處理。

　　(三)違反主管部門批準程序的外資企業股權轉讓合同的效力問題

　　《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》均規定這些企業的股權轉讓須經有關部門批準。對于未經批準的合同效力怎么認定則沒有明確。實踐中不無爭議。主要有兩種觀點：一種觀點認為應認定股權轉讓無效。例如最高法院在(1999)經終第469號案判決中就體現這一觀點，其判詞中這樣表述：“廣銀公司與裕正公司之間存在轉讓股份法律關系。但股權轉讓未能得到相關部門的批準，因此，本案所涉股份轉讓法律關系應認定無效”。該觀點的主要依據是《中外合資經營企業法實施條例》第20條第4款，該款規定未經批準的股權轉讓合同無效。另一種觀點認為股權轉讓合同未生效。即認為合同已經成立，但由于當事人沒有辦理相應的審批手續，故認定股權轉讓合同未生效。該觀點的主要依據是《合同法》及其司法解釋規定�！逗贤�法》第44條規定：“依法成立的合同，自成立時起生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續生效的，依其規定”，《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(一)》第9條規定對該規定作出解釋，該條規定，對于法律、行政法規規定應當辦理批準手續的合同，當事人在一審法庭辯論終結前仍未辦理的，法院應認定為未生效。

　　筆者認為，以上兩種觀點雖然都有一定的法律依據，但第二種觀點的法律依據更加充分，更符合鼓勵交易的價值取向。《中外合資經營企業法實施條例》屬行政法規，而《合同法》是全國人大通過的法律，其立法層次高于前者，二者沖突時應適用《合同法》。最高人民法院對《合同法》所作的司法解釋對法院的裁判具有優先適用的效力。因此，司法實踐對未批準的這類股權轉讓合同的效力。

　　二、附生效條件股權轉讓合同的效力問題

　　一般情況下，沒有違反法律強制性規定的股權轉讓合同自成立時生效。公司實踐中當事人約定股權轉讓合同的生效條件，主要有三種情況，一是附加形式條件，以合同履行某種形式作為合同生效的要件，如約定合同須經過公證、加蓋公章等;第二種是批準條件，如經過股東會批準或國有股權轉讓中經主管部門批準等;第三種是以某一合同義務的履行作為合同生效的要件，如受讓人支付轉讓款、轉讓人交付公司帳薄和文件資料或公章、轉讓人辦理公司變更登記等作為合同生效條件。但有些當事人在條件尚未成就合同尚未發生效力時就實際履行或部分履行了合同，如受讓人支付轉讓款或實際行使了股權，轉讓人交付了公司資料等，轉讓合同雙方發生糾紛時引發合同的效力爭議。

　　筆者認為，對當事人訂立的附條件的股權轉讓合同的生效問題，應堅持當事人意思自治原則，在不違反法律、行政法規的強制性規定的情形下，根據合同法的相關規定確定合同的效力。合同所附條件未成就，合同不生效，對當事人不具有約束力。但當實際履行情況發生時，則應維護公司交易安全和秩序，貫徹誠實信用原則并運用適當的法律解釋和合同解釋方法認定合同效力。

　　對于合同附加的形式要件條件。我們認為，當事人如果在履行形式之前，開始實際履行的，應根據履行意思表示優于締約意思表示原則，認定為當事人以實際行為修改合同生效條件，如無證據證明“實際行為”不是當事人的真實意思表示，應認定有效，當事人不得事后反悔。我國合同法第36條規定“法律、行政法規規定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”，《合同法》第37條規定“采用合同書訂立合同，在簽字獲蓋章前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”，依法成立的合同，自成立時生效。附生效條件股權轉讓合同經由實際履行行為修改獲廢除，股權轉讓合同自成立時生效。

　　對于合同附加的以股東會或有關國有資產管理部門批準作為合同生效要件的，我們認為，由于該條件本為法律或行政法規所要求，法定條件能由當事人約定設立或排除，不能將其作為合同所附生效條件，不能簡單以當事人實際履行作為變更該條件的理由，認定合同生效。但如果合同當事人故意制造人為障礙使合同生效條件沒有成就的，當事人只能追究責任方的締約過失責任。

　　以合同某一義務的履行作為合同生效條件的，如該條件沒有違反法律規定的，應認定有效。以合同義務作為合同生效的條件，實際上是當事人賦予履行該義務一方當事人決定合同生效的權利。但如該條件對當事人實現合同目的影響不大，如前面所述賬本、公章的移交等，而當事人已經履行了合同主要義務的，應根據誠實信用原則，視為條件已成就，認定合同生效。由當事人依照合同追究違約方責任。

　　三、公司章程限制股權轉讓的效力問題

　　股東可以通過公司章程對股權轉讓進行限制。一般情況下新《公司法》關于股權轉讓的規定為授權性規定，對有限責任公司而言，股東可以通過公司章程進行修改或補充。公司章程限制股權轉讓符合新《公司法》保護股權自由轉讓和公司人合信賴關系及其它股東利益的立法目的，與法律規定并不相悖，因此，股東可以通過章程對股權轉讓進行限制。

　　我國新《公司法》明確規定公司章程可對股權轉讓另行作出規定，實際上賦予股東通過公司章程對股權轉讓進行限制的權利。但新《公司法》未就公司章程對股權轉讓的限制與法定限制不一致或相沖突的情形下如何協調和處理，當事人違反公司章程限制的股權轉讓合同的效力如何認定的問題作進一步規定。公司章程可以限制的范圍很廣，但限制必須符合立法目的和法律強制性規定，公司章程限制不得過于嚴格，不能造成股權轉讓極度困難或根本不可能，更不得禁止股權轉讓。公司章程雖未直接規定禁止股權轉讓，但通過其它條件和程序的設置，使股權轉讓不能實現，這屬于變相禁止股權轉讓自由，應認定無效。公司章程可以作出嚴于新《公司法》限制條件的規定，但不能寬于或低于新《公司法》設定的條件，新《公司法》設定的限制性規定是一種基本要求或最低條件，公司章程限制嚴于新《公司法》規定，依公司章程的轉讓也即滿足了新《公司法》規定的條件。允許公司章程制訂較新《公司法》嚴格的股權轉讓限制條件，可以更符合公司實際，更有效保護公司利益和股東利益，而不損害社會公共利益。低于法定限制的公司章程規定不利于公司人合性的維持，也不利于公司和其他股東利益的保障，特別是弱勢股東利益的保護。因此，公司章程限制股權轉讓的條件，不得低于新《公司法》法定條件，低于法定條件限制的公司章程規定條款不能確認為有效。此外，公司章程的限制必須公示才能對抗第三人。

　　股權轉讓既要符合新《公司法》規定又要符合公司章程限制性規定，方發生效力。違反公司章程限制，相對于公司而言不發生法律效力，公司得以股權轉讓違反公司章程規定進行對抗，可拒絕股權登記要求并拒絕受讓人行使股權。但對于轉讓協議雙方，不能以違反公司章程規定為由主張協議無效，違反公司章程規定的股權轉讓協議在雙方當事人之間可以有效，受讓人可根據合同的責任條款追究轉讓方的違約責任。

　　四、瑕疵股權的轉讓問題

　　瑕疵股權主要是公司設立時股東未出資、出資不實以及公司設立后股東抽逃資金等形成的出資瑕疵股權。出資瑕疵股權轉讓涉及股權轉讓合同的效力、瑕疵股權責任承擔認定等問題，股權受讓方往往以欺詐或顯失公平為由，主張股權轉讓協議無效，或請求撤銷轉讓協議、拒絕支付股權轉讓款或請求調整股權轉讓價款。此外，訴訟中也存在公司、其他股東或債權人起訴股權轉讓雙方，要求雙方補足出資、消除股權瑕疵的糾紛。

　　筆者認為，股東未出資或出資不實等情形不影響股權的設立和享有，瑕疵股權仍具有可轉讓性，瑕疵股權轉讓并不當然無效。公司具有外觀性和公示性等商事特征，股權以通過公司登記等外觀形式表現出來，具有公示和公信效力，瑕疵出資的股東享有股權，同時考慮到公司既有法律關系的穩定以及股權連續轉讓情況下對善意第三人利益的保護，瑕疵股權的轉讓不應被法律所完全禁止并一律作無效處理。

　　瑕疵股權轉讓不是必然產生無效的法律后果，也并不意味著股權轉讓當然具有法律效力。瑕疵股權轉讓，一般分為受讓人知道或應當知道股權存在瑕疵和受讓人不知道股權瑕疵兩種情形。對于第一種情形，受讓人知道股權存在瑕疵仍接受轉讓，對轉讓合同雙方而言，受讓人不能以股權瑕疵為由請求撤銷轉讓協議，受讓人應自行承擔相應的法律后果，并與轉讓人共同對公司債權人承擔出資瑕疵責任。對于第二種情形，受讓人可以轉讓人有欺詐行為或合同顯失公平為由，請求法院撤銷股權轉讓協議。在股權轉讓協議被撤銷前，受讓人仍應與轉讓人共同承擔出資瑕疵責任。

　　瑕疵股權轉讓后，瑕疵股權轉讓產生的損害賠償責任并不能因此消滅。瑕疵股權應當得到補正，不實出資應當補足。在股權已經轉讓的情況下，應當由轉讓人抑或受讓人承擔補足出資責任，轉讓人與受讓人對未支付的出資承擔連帶責任有其法理依據，股權轉讓僅發生在轉讓人和受讓人之間，對于公司而言，轉讓是否存在善意、轉讓的協議內容或履行等情況的掌握和了解，對于公司而言成本過大且不必要，如果轉讓人與受讓人之間存在轉讓惡意，逃廢出資責任，公司無力查曉和制止。由轉讓人和受讓人承擔共同責任，可以將查知股權的真實狀況責任局限于轉讓合同雙方，符合權利義務均衡原則和合同相對性原則，受讓人在承擔責任后可根據合同繼續追究轉讓方責任，對于受讓人并無不公平之處。

　　五、名義出資股權的轉讓問題

　　公司實踐中名義出資情形很多。公司實際出資人借用他人名義出資設立公司或者認購公司股權，并在公司章程、股東名冊、工商登記等公司文件上以他人名義記載股東資格，由此所產生的股權轉讓糾紛，主要包括兩類：一是名義出資人向第三人轉讓股權而實際出資人不同意轉讓而產生糾紛，即名義出資人轉讓股權糾紛;二是實際出資人向第三人轉讓股權而名義出資人不同意轉讓而產生糾紛，即實際出資人轉讓股權糾紛。解決這些糾紛首先面臨的問題是如何認定股東資格并確認誰享有股權。

　　(一)股東資格的認定

　　名義出資人或者實際出資人，誰具有股東資格，誰就有權轉讓股權。長期以來，學界和實務界存在兩種不同的觀點。“實質說”認為，出資為取得股東資格的對價，實際出資人具有與公司建立股東關系的真實意思表示，實際出資人應確認為公司股東;“形式說”認為，名義出資人已經公司章程記載和公司登記，符合法律規范意義的形式特征，名義出資人應確認為公司股東。上述兩種觀點實際上反映了實質正義與程序正義的價值沖突。“實質說”片面強調了實質正義價值，主張“誰投資誰收益”，實際出資人當然應為公司股東;“形式說”則片面強調了程序正義價值，主張“誰登記誰收益”，名義出資人當然應為公司股東。我們認為，“實質說”僅強調股東資格的出資僅考慮到維護投資安全而忽視了交易安全的維護，“形式說”則僅強調維護交易安全而忽視投資安全。對于股東資格的確認，應當著眼于適度平衡投資安全與交易安全的社會需要，尋求務實和靈活的解決方式，公正合理地處理實際出資人的股東資格問題。

　　一是要考慮名義出資目的。對于出于規避法律的目的出資，可根據違法性質和情節，原則上對實際出資人在糾紛中主張確認股東資格和行使股權的主張不予支持，也可基于維持交易事實關系的考慮，責令限期改正，重新安排出資關系。對于其它合法目的的名義出資，則尊重當事人意思自治，根據具體情形予以認定。

　　二是要考慮名義出資人與實際出資人的約定。如果實際出資人與名義出資人約定，出資系向名義出資人的借款或墊付款，則實際出資人與名義出資人之間形成了債權關系，名義出資人以借款或墊付款向公司出資，取得真實股東身份。如無協議約定或協議約定無效，也無其它實際股東行使股權的表征證明，則不應認定實際出資人的股東資格。如果協議約定了雙方之間股權信托或者委托關系，則應視具體情形而確定股東資格。

　　(二)股權轉讓合同效力的認定

　　筆者認為，對于“出資與不出名”的實際出資人或者“出名不出資”名義出資人對外所簽訂的股權轉讓合同，要注意維護股權登記的公示效力，注意維護交易安全，可以類推適用“動產善意取得”規則，認定其效力。

　　名義出資人擅自簽訂股權轉讓合同，第三人為善意的，原則上應確認有效。由于公司章程、股權名冊等股東資格書面證據對外公示，第三人有理由相信記名股東即為出資股東，不知道也不應當知道記名股東非實際出資人的，構成善意無過失。因此，名義出資人即使被認定為不具股東資格，第三人仍可即時取得名義出資人轉讓的股權，股權轉讓合同應被確認有效。至于不具有股東資格的名義出資人擅自轉讓股權給實際出資人造成損失的，具有股東資格的實際出資人可以請求名義出資人承擔賠償責任。當然，如果具有股東資格的實際出資人有相反證據證明第三人簽訂股權轉讓合同時知道或者應當知道名義出資人不是實際出資人的，第三人存在惡意，股權轉讓合同應確認無效。第三人因此受到損失的，可以請求名義出資人承擔過錯賠償責任。

　　實際出資人簽訂股權轉讓合同引發的糾紛，法院應追加名義出資人參加訴訟，首先對股權的歸屬進行確認。如股權歸于實際出資人，股權轉讓沒有違反法律規定，則認定股權轉讓合同有效。如股權歸于名義出資人，則應適用《合同法》第五十一條關于無權處分的規定進行處理。第三人依據實際出資人提供的實際出資證據，信賴其具有股權身份并與其簽訂股權轉讓合同。因實際出資證據(如劃款憑證)未經公示，不具有對抗經過公示的公司章程、股東名冊的效力，第三人本身存在締約過錯，其與實際出資人簽訂的股權轉讓合同應被確認無效后，第三人因此受到損失的，可以請求實際出資人承擔過錯賠償責任。

　　六、股權的優先購買權問題

　　我國公司法第72條規定了股東優先購買權，股東向股東以外的人轉讓股權，經其它股東同意的，在同等條件下，其它股東有優先購買權。第73條規定法院強制執行股權時其它股東在同等條件下的優先購買權。公司實踐中，股東行使優先購買權主要存在三個方面的問題：

　　(一)如何認定“同等條件”的問題

　　關于同等條件，存在絕對同等說和相對同等說兩種觀點，絕對同等說操作直觀、容易，但過于嚴苛，不利于保護優先購買權，也可能對轉讓造成困難。相對同等說符合實際，但可操作性差，標準不易把握，也對轉讓不利。

　　筆者認為，應當根據實際情況，具體問題具體分析。股權轉讓的條件一般包括轉讓價格、支付方式、履行期限和其它約定條件，其中轉讓價格是最重要的條件。一般股權轉讓中，應當以轉讓價格為主要標準或單獨標準，同等條件應體現價格相同，其它條件如支付方式、履行期限不能作為獨立條件加以比較和認定，支付方式和履行期限在合理限度內的差異應當允許，可視為條件相等。對于影響轉讓價格的其它條件，如一些優惠條件或利益交換，包括代償債務、提供貸款保證、股權交換等，則應考慮其它因素的價值，綜合評定其它因素價值，最終確定轉讓的真實價格。如果當事人協商確定同等條件，應無不可。

　　(二)優先購買權能否部分行使的問題

　　公司實踐中，有的股東出于控股或者無力購買全部轉讓股權等方面的原因，僅主張行使部分的優先購買權，在同等條件下購買轉讓股權的一部分，而轉讓方和受讓方則認為優先購買權不能部分行使，要求優先購買權人要么放棄部分優先購買權，要么優先購買全部股權。由此產生糾紛。

　　筆者認為，部分優先購買權原則上不應得到支持，但轉讓人和受讓人均同意其他股東部分行使購買權的，屬當事人意思自治，自應允許，法律不應干預。公司法規定同等條件是一種法定條件，其中價格和數量均為重要條件，數量條件在行使優先購買權的情形下具有重要意義。公司法規定優先購買權的目的主要在于維護公司人合性和原有股東既得利益，維護老股東的控制權，不能理解為維護行使優先購買權的個別股東的控制權。股權可部分轉讓，但不意味優先購買權的部分行使，優先購買權行使的前提是在同等條件下，與股權轉讓意義不同。優先購買權順位在先，也只能在同等條件的前提下，并不絕對高于非股東的利益。優先購買權對轉讓股東的轉讓行為進行限制，但不能損害轉讓股東相對自由的轉讓權利，更不能損害受讓方的合法權益，對于部分優先購買權的行使，僅有一方同意則可能損害另一方利益，因此，應當在轉讓方和受讓方均同意的情況下方可允許優先購買權的部分行使。

　　(三)法院強制執行股權優先購買權的問題

　　我國公司法對于法院強制執行股權時其他股東如何行使優先購買權未作詳細規定。股東行使優先購買權的前提是在同等條件下，法院只有在采取拍賣、變賣和其它方式后方可確定轉讓價格等同等條件。其他股東此后方可行使優先購買權。但此時其它股東行使優先購買權，有可能損害經拍賣、變賣或以其它方式得到股權的第三人的合法利益，因此，法院在執行股權時，應當告知股權存在優先購買權的狀況，由欲買受股權的人自行決定是否仍進行競買或購買。即使買受人不知道或不應當知道而參與競買或購買強制執行股權，也不能對抗公司法賦予的其他股東優先購買權。同時，法院應通知其他股東出席拍賣現場，在拍賣落槌后，其他股東即決定是否行使優先購買權，以便及時確定股權受讓人，提高效率和減少成本。其他股東在執行程序中競買或購買股權，不應視為行使或放棄行使優先購買權。在一名或者多名股東行使優先購買權時，其他股東仍有權行使優先購買權。此時，可根據公司法關于兩個以上股東主張行使優先購買權的規定，由其協商確定各自的購買比例，協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。

　　七、股權轉讓登記的效力問題

　　股權轉讓應以一定的方式公示出來，便于各方當事人及第三人知道并行使權利和履行義務，同時也防止權利被剝奪或限制等不測之害，維護交易安全。當然，僅有股權轉讓協議不能直接導致股權變動。股份有限公司記名股票和有限責任公司股權，應當在轉讓后由公司進行股東名冊的變更登記，有限責任公司股權轉讓還要進行工商變更登記。

　　關于公司登記機關對股權轉讓變更登記的效力，我國公司法采用公司登記的對抗性效力。股權轉讓是轉讓人和受讓人之間合意的結果，當事人之間通過協議確立了股權轉讓的權利和義務，即便需要經過公司股東會同意，也是股東和公司之間的關系，股東資格也是公司予以確認的。股權轉讓變更登記并非行政授權行為，股權亦非行政授予。公司登記部門對于股權轉讓具有消極登記義務，僅對股權轉讓行為進行形式審查，如審查是否有股權轉讓協議、是否經股東會決議同意等，對形式上合法的行為必須予以登記，不得將自己的意志強加于當事人之間，登記機關既沒有權利對申請登記的實質權利義務內容進行調查，也無權對當事人之間的法律關系進行變更。

　　關于股東名冊變更登記效力，我國公司法并未明確有限責任公司股東名冊的效力。目前主要存在兩種觀點。一種觀點認為，有限責任股東名冊登記屬于設權性登記，或稱生效性登記，即登記具有創設權利和法律關系的效力。登記的性質決定了相關權利何時產生。只有在公司同意或認可并進行股東名冊變更登記后，新老股東的交替才在法律上真正完成。另一種觀點認為，股東名冊屬于宣示性登記，或稱對抗性登記。股東名冊本身并不創設權利，不具有授予股東權利的功能，也不能確定股權的真實性，只具有確認和證明以及公示的效力。其效力主要包括推定力和免責力。凡在股東名冊上登記的股東，公司將其推定為真實股東，股東可憑記載向公司主張股東權利。即便股東名冊記載的股東并非真正的股東，公司可憑股東名冊免除責任。

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