緊急避險的法哲學思考

緊急避險的法哲學思考

    論文關鍵詞:功利主義;倫理思想;刑法謙抑;人性基礎

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　　論文摘要:本文以功利主義原則為理論起點，從法哲學的角度時緊急進險行為進行了闡釋，認為緊急避險是一種利益選擇的結果，體現了立法者的價值取向。緊急避險的理論基礎在于倫理思想、刑法謙抑主義和人性基礎。

    在生活中，往往會出現兩個合法利益發生沖突，為保全其一而不得不全部或部分地犧牲另一利益的緊急情況，法律上稱之為緊急避險。基于特定的價值取向，許多國家在民法、刑法中對緊急避險進行了相應的規范，如《德國民法典》第228條、904條，《德國刑法典》第34條、35條，《日本民法》第720條第2款，《日本刑法》第57條第1項，《意大利民法典》第2045條，《意大利刑法典》第233條等，我國民法通則第129條、最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第156條、刑法第21條，就是關于緊急避險的規定。

    一、緊急避險的本質、構成條件

    緊急避險屬于刑法上的行為正當化事由之一。正當化事由是指客觀上造成一定損害結果，形式上似乎符合犯罪的構成要件，但實質上行為人沒有罪過，不具備社會危害性與刑事違法性，依法不成立犯罪的事由。各國刑法理論對正當化事由的稱謂不同，大陸法系刑法理淪稱之為違法阻卻事由，英美法系稱之為合法抗辯，前蘇聯和我國刑法稱之為排除犯罪性的行為。有的學者明確把緊急避險歸屬于客觀危害的阻卻事由之一。

    我國刑法第21條第1款規定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。”我國刑法中的緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在發生的危險，不得已采取的損害較小合法利益來保護較大的合法利益的行為。

    (一)緊急避險的本質

    各國的法律都肯定了緊急避險的價值，但對于緊急避險的性質則見仁見智。概括起來，國外理論界主要有以下幾種學說:

    1.大陸法系國家關于緊急避險性質的學說

    阻卻違法說。此說認為緊急避險不構成的根據在于緊急避險行為阻卻了違法性。關于緊急避險之所以阻卻違法性的原因，主要有放任說、合一說、優越利益說或法益權衡說等理論之爭。

    阻卻責任說。此說認為緊急避險是阻卻責任的事由。該說包括無責任能力說(自由意思喪失說)和無期待可能性說。

    二分說。此說認為既不能把緊急避險一概視為了阻卻責任的事由，也不能一概視為阻卻違法性的事由。

    阻卻可罰的違法性說。此說認為緊急避險阻卻可罰的違法性，或者說阻卻刑事違法性。

    2.英美法系國家關于緊急避險性質的學說

    必要行為說。此說認為人在自己的法益遇到危難的緊急時刻，既然有作為行為的必要，法律就不應當干涉，即羅馬法中的“必要則無法律”。

    減小損害說。此說認為緊急避險造成的損害小于所避免的損害，這是緊急避險可以成為辯護理由的根據。

    兩害擇一說。此說認為人在遇到緊急危險的情況下，有權選擇損害較小的有利于社會的行為。

    我國刑法理論通說認為緊急避險的本質在于，當兩個合法權益相沖突，又只能保全其中之一的緊急狀態下，法律允許為了保全較大的權益而犧牲較小的權益。雖然造成了較小的權益的損害，但從整體上說，它是有益于社會統治秩序的行為，不僅不應承擔刑事責任，而且應當受到鼓勵和支持。也就是說，緊急避險的正當性在于法律的規定，本人認為通說有一定的道理，但緊急避險的正當性應該還有其道德倫理上的支持。
   (二)緊急避險的成立條件

    由于緊急避險以損害一個合法權益的方式來保全另一個合法權益，如果不對緊急避險規定嚴格的條件限制，緊急避險就可能成為惡的借口。因此，法律對實施緊急避險的條件進行了嚴格的規定，以保證緊急避險實施的正當性和有效性。

    1.起因條件。緊急避險的起因條件是某種合法權益在客觀上處在現實的危險狀態之中。緊急避險中的危險是指國家、公共利益、公民的人身、財產和其他權利在客觀上所面臨的實際危險，即法律所保護的利益可能立即遭受損害和危害的一種事實狀態。這種事實狀態迫在眉睫足以造成嚴重危害，并且這種事實狀態不是主觀想象出來的，也不是未來要發生的，而是一種現實狀態、客觀上實際存在。危險必須實際存在，合法權益才會受到實際的威脅，采取避險措施才會成為客觀需要。這種危險既可以是人為制造的危險，也可以是自然力量或者動物侵襲所造成的危險。

    2.時間條件。緊急避險的時間條件是指對國家、公共利益和其他合法權益遭受損害的危險正在發生之時。危險正在發生，是指合法權益面臨的危險迫在眉睫或者已經開始尚未結束。緊急避險的開始時間，是指由于某一危害事實的發生，合法權益即將或者已經受到損害的時間，如果這時不實施緊急避險，合法權益就必然遭受損害或造成更大的損害。這種危險既不是已經過去的危險，也不是未來的危險，而是當下就存在的危險。

    3.限制條件。緊急避險的限制條件包括方法上的限制和主體上的限制兩個方面。方法上的限制，是指緊急避險行為必須是在不得已的緊急情況下即沒有其他方法可以避免危險時，才允許實施緊急避險行為。所謂不得已，就是指在當時緊急情況下，除了以損害另一較小的合法權益的方法來保全較大的合法權益之外，別無他法。主體上的限制是指在避免本人危險時，職務上、業務負有特定責任的人不能成為緊急避險的主體。所謂在職務上、業務上負有特定的責任，是指某些人依法承擔的職務或所從事的業務活動本身，就要求他們與一定的危險進行斗爭。法律不允許職務上、業務上負有特定責任的人對個人面臨的危險實行緊急避險，一方面是因為負有特定責任的人的工作具有排險性質，涉及國家和人民重大利益，如果允許他們避險，這與工作性質的排除性質背道而馳;另一方面，因為負有特定責任的人一般經過專門培訓，具有與職責有關的專門知識和技能，一般可以在不損害自己的條件下排除危險。如果允許他們避險，則會給社會帶來重大損失。特殊的職業者在特殊的法律關系中，可期待其忍受危險，即經受緊急避險的法律義務。

    4.主觀條件。緊急避險的主觀條件即行為人必須有正當的避險意圖，它決定著緊急避險的無罪過性，是避險行為正當性的重要依據。正當避險意圖，是指避險人對正在發生的危險有明確的認識，并希望以避險手段保護較大合法權益的心理狀態。避險意圖包括避險認識和避險目的兩部分內容。避險認識是指對正在發生的危險的認識。不但認識到正在發生的危險的真實存在，而且認識到這種危險指向的是較大的合法權益，還要認識到這種危險只能以緊急避險的方法即以損害另一較小的合法權益的方法來排除。另外，避險人對自己避險行為的手段、強度、可能造成的后果等亦有大體性認識。避險目的是指行為人實施避險行為所希望達到的結果，即只能是為了避險國家、公共利益、本人或他人的人身、財產或其他權利遭受正在發生的危險這一正當目的，才能實施緊急避險行為。

    5.對象條件。緊急避險針對的對象是第三者的合法權益。緊急避險行為所指向的對象是第三者的合法權益，就是為了保全一個較大的合法權益，而將其面臨的危險轉嫁給另一較小的合法權益。但不是說第三者的所有合法權益都能成為避險行為的對象，避險行為損害的第三者的合法權益必須小于或輕于被保全的合法權益，并且它的損失確實可以換來較大合法權益的安全。否則，就違背了法律規定緊急避險制度的初衷。

    6.限度條件。緊急避險的限度條件，是指緊急避險不能超過必要的限度，造成不必要的損害。刑法沒有規定緊急避險的必要限度，但一般認為緊急避險造成的損害必須小于所避免的損害。至于如何衡量兩個合法權益的大小與輕重，應當具體情況具體分析，沒有一個截然的標準。同種類的權益大小一般容易比較，對于不同種類的法益，一般認為國家利益、重大的公共利益大于個人利益;全局性的利益大于局部性的利益;人身權利大于財產權利;在人身權利中，生命權高于健康權，健康權高于人身自由權，人身自由權高于名替權。
   二、緊急避險的理論基礎

    (一)倫理思想

    法律規定緊急避險這一制度，主要是因為在某種緊急狀態下，兩個合法權益不可能同時并存，此時要求公民忍受危難也不符合現實。而社會各個成員都有一定的犧牲自己少許利益來拯救陷于危難中的其他社會成員的道德義務。因此，為保全自己或者他人的更大的合法權益，不得不損害較小合法權益的緊急避險行為，體現了法律的公共利益性。筆者認為，立法者基于保護最大多數人的最大幸福的價值取向，設立緊急避險制度，是法律功利性的體現。功利主義保護最大多數人的最大幸福的原理，是緊急避險制度設立的一個基點。法律對緊急避險的規定期待著這樣一種結果，即緊急避險行為的后果是盡可能地維護社會總體上的利益，盡可能保全最大的幸福。該規定考慮的并不是對具體某個人的權益的取舍，而是著眼于社會總體的利益的最大限度維護。從結果上講，緊急避險是有益于社會的行為，雖然損害了某些合法權益，但保全了更多的、更大的合法權益。從社會利益的全局來考慮，這是一種有效率的行為。

    緊急避險的行為雖說是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險而采取的行為，但客觀上還是以損害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利為代價。但人們接受了緊急避險中的這種損害，認為這種損害是為了保全更大的利益是必須要付的代價，不但合法而且合理。那么人們為什么能夠從情感上接受這種合法的損害呢?有學者認為緊急避險的正當性，不是來自于道德評價，而是基于緊急狀態下行為特殊性的一種法律評價。應當僅限于法的角度考察緊急避險的法理依據，排除從道德的角度進行。筆者認為，緊急避險觀念之所以能夠為人們從情感上廣泛認可，其原因并不僅僅因為這是一個法律的規定，而是有著深刻的倫理評價作為其理論支持的。應該從法律和道德的雙重角度考察緊急避險的法理依據。

    依照邊沁的功利主義原則，緊急避險行為能夠為增進最大多數人的最大幸福作出貢獻是一種美德。人們在談到美德時，往往認為美德和利益是對立的，在利益的場合不存在美德，實際上這是一種誤解。“我們應該指出:存在著不同層次的利益，以及在某些情況下不同的利益是不能相容的。美德是為了一個較大的利益犧牲一個較小的利益，為了一個持久的利益犧牲一個暫時的利益，為了一個確定的利益犧牲一個可疑的利益。任何一個不是從這一概念出發的美德觀念，其概念是混亂的，其動機是任意的。”美德和利益密切相關，在緊急避險的緊急狀態下，為了避免較大的利益的危險就是一種美德。如果美德的內容沒有利益的內涵，那么美德是空洞的。但此利益并非指哪一個人的利益，而是指最大多數人的最大幸福這個總體上的利益。表述功利主義最經典的詞語就是:最大多數人的最大幸福。

    最大多數人的最大幸福是人類行動的正確適當的目的，而且是唯一正確適當并普遍期望的目的，是所有情況下人類行動、特別是行使政府權力的官員放下執法的唯一正確適當的目的。功利是指可以給利益相關者帶來利益或減少痛苦的一種傾向，如果利益有關者是指具體的哪一個人，那就是增進個人利益、幸福的傾向，如果利益有關者是共同體，那就是增進共同體的利益與幸福。法律作為一種普適的行為規范，不是針對某個人規定的行為規范。在法律的領域內，功利主義原則就是指增進全體社會成員總體的利益和幸福這樣一種行為原則。緊急避險允許以損害較小的合法權益為代價，可以盡可能地減少社會總體利益的損失，這是功利主義原則在法律中的一個運用。也可以說，緊急避險制度是對功利主義原則的一個具體闡釋。

    緊急避險制度能夠盡可能地增加社會整體的幸福，毫無疑問具有道德上的正當性。根據功利主義，當社會總體利益中兩個利益發生沖突，不能同時兼顧時，自然要求保全較大的利益，這樣才能保證最大多數人的最大幸福受到最小的損害。有學者認為，緊急避險之所以不負刑事責任，主要是因為它是在處于緊急危險的狀態下，不得已采取的以損害較小的合法權益來保全較大的合法權益的行為。因此，緊急避險是一種阻卻客觀危害的行為。筆者認為，緊急避險行為之所以阻卻客觀危害，從功利主義的角度來看，正是因為緊急避險行為在結果上盡可能少地減少了社會總體利益，即具有盡可能防止最大多數人的最大幸福受到損害的性質。
   任何立法都有一個明確的目的，或者說應該有一個明確的目的，這個明確的目的不是權力和平等，也不是光榮和榮譽等等，而應當是最大多數人的最大幸福，是公共的幸福利益。立法者應以公共利益為目標，最大范圍的功利應成為他一切思考的基礎。當兩個利益相沖突時，法律要求行為人舍小利益以保大利益，舍輕利益以保重利益，以保障最大多數人的幸福的最大值。這正是緊急避險制度存在的倫理道德基礎，法律規定緊急避險制度深層次的原因正在于此。

    (二)刑法謙抑主義

    除了倫理上的基礎，緊急避險制度還有法律上的依據，其法律依據就在于刑法謙抑主義。所謂刑法謙抑主義，又稱刑法的經濟性或者節儉性，是指立法者應當力求以最小的支出—少用或者不用刑罰(用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益—有效地預防和抗制犯罪。緊急避險規定在刑法總則中，體現了刑法的謙抑性，我們可以反過來借此考量緊急避險的價值。刑罰的界限應該是內縮的，刑罰是國家為達到其保護法益與維護法律秩序的最后手段，能夠不使用刑罰而以其他手段能夠達到目的時，就應當放棄刑罰的手段。

    生活中的許多侵權行為都具有一定程度的社會危害性，但刑罰處罰的范圍是具有嚴重的社會危害性的行為。刑法的謙抑性內涵把刑罰處罰的范圍限制在迫不得已的范圍內，只處罰那些具有嚴重社會危害性的行為。刑法規定的刑罰是和所保護的權益的重要性相對應的。嚴重的社會危害性主要是根據社會價值標準作出判斷，動用刑罰措施進行保護的權益應該是非常重要的權益。如果該權益可以用別的手段來保護，就應該避免刑罰手段。刑法把緊急避險行為排除在犯罪的范圍外，最低限度地表明緊急避險行為不具有嚴重的社會危害性。實際上，緊急避險被排除在犯罪之外的最重要原因在于緊急避險在本質上是對社會有益的行為，如果不進行緊急避險，社會總的利益就會損失得更多。緊急避險的實施，目的是減少社會總體法益的損失。

    再者，刑罰懲罰的是在客觀上嚴重損害社會利益且在主觀上有罪過的行為。從犯罪構成的主觀要件來分析緊急避險行為，行為人在緊急避險狀態下，預見到并希望由于對第三者的利益的損害會產生一定后果，但不能認為行為人主觀上有罪過。在緊急避險中，雖然避險行為也損害了一定的合法權益，但行為人的目的是為了保全較大的合法權益，不存在刑法上規定的主觀罪過。就損害較小的合法權益這一行為來說，行為人主觀上必須明知會損害較小的合法權益并且仍然實施避險行為，但是緊急避險行為應該從整體上來看，而不能斷章取義。作為犯罪的故意，不但要求行為人預見并希望某種危害結果的到來，而且也要求行為人意識到自己的行為有社會危害性，但在緊急避險狀態下，行為人雖意識到自己的行為將對第三者利益發生損害的結果，但他更主要的是意識到自己的行為是為了保護社會更重要的利益。緊急避險行為從整體上看，結果是有益于社會的，這樣就不存在嚴重的社會危害性，沒有嚴重的社會危害性，自然就談不上主觀罪過的問題。

    不管從客觀上看還是從主觀上看，緊急避險制度都體現了刑法的謙抑性思想。正因為這兩方面的原因，使刑法把緊急避險行為排除在犯罪行為之外，這樣法律就從另外一個方面認可、支持了緊急避險行為。

    (三)人性基礎

    緊急避險制度的設立有其人性基礎，人之所以不同于動物一個重要原因是人是有理性的，作為理性的原則要求人們不要犧牲較大的價值來迎合較小的價值，而是要犧牲較小的價值來保全較大的價值。緊急避險存在的必要條件之一是有利益沖突存在，法律設置緊急避險制度的目的是為了盡可能保全社會總體的利益，當兩個利益不能同時保全時，就要求行為人對相互沖突的兩個利益進行利弊、輕重的衡量，認識到一個利益大于另一個利益，從而采取法律上的緊急避險行為。

    法律對緊急避險的規定，無疑涉及到人的主觀性的認識，假定了行為人有判斷利益輕重大小的知識。更進一步講，緊急避險的規定，不但假設了作為個體的人有衡量利益的認識能力，并且能夠按照自己的認識去行動的意志能力。實際上.同時還假設了行為人和其他人對利益輕重大小的認識是基本一致的，也就是說，對于什么是更重要的利益有大致的普通的標準。

    功利主義包含著價值衡量與取舍，必須以“人是有理性的”為理論起點。從理性的角度出發，考慮一個行為是否是道德的，必須與行為可能產生的后果聯系起來。緊急避險之所以正當，從根本上說是因為實施緊急避險行為的后果是對社會有益的，這種行為不可能是不道德的。鼓勵緊急避險行為的實施，是基于相信人有理性，相信人的認識能力。需要說明的是理性人并不排斥人性惡。在功利主義看來，一切行為都應當以最大多數人的最大幸福為目的，每個國家政府都應將繁榮和強大作為其政策和目標。公共幸福作為唯一具有內在價值的目的，應當被所有政府及政府制定的法律所遵循。緊急避險制度也是國家基于人性的考慮.為維護最大多數人的最大幸福的目標而采取的一種法律手段。

    刑法以國家強制力為依托，不僅僅是犯罪與刑罰的規定，同時還提倡、傳播著一定的價值原則和要求。緊急避險的法律制度同時具有法律的和倫理的品格，有著人性的基礎，體現了國家以公共幸福為最終目的。有利于鼓勵公民在必要的情況下，盡一切可能減少公共幸福的損失。
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