自由行為理論模式及其對中國的借鑒
論文摘要：由于原因自由行為理論與”行為與責任同時存在原則“相沖突，關于原因自由行為的可罰性的爭論也一直存在。在德國刑法理論學界中，有兩種觀點進行著激烈的爭論：即例外模式和行為構成模式筆者將著重對這兩種模式的內容及利弊進行論述。從德國刑法原因自由行為的立法模式出發，并通過與其他大陸法系國家的立法模式進行比較，對找到適合中國理論發展的立法途徑具有借鑒意義。
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論文關鍵詞：原因自由行為 可罰性 立法模式
原因自由行為是大陸法系刑法中一個重要的理論問題，德國作為原因自由行為的發源地，其原因自由行為理論是十分具有研究價值的。德國刑法學者以其嚴謹、細密而又畝含邏輯之思考，匠心獨具的提出原因自由行為理論，成為當今刑法理論的一大奇葩。
一、原因自由行為的概念
所謂原因自由行為，有學哲認為是指行為人具備責任能力的狀態下決意的行為，或者在該狀態下能夠預見的、但在喪失行為能力或者責任能力之時才實現的行為；也仃的學者認為：”原因中的白由行為，可以理解為，指行為人在責任能力狀態下決意的行為，或者在這種狀態下至少能夠預見的行為，并且到了喪失行為能力或者喪失完全責任能力的時間才被實現的行為”；另有學者將其解釋為：”如果在無責任能力狀態下通過作為或者不作為造成不法后果，而該行為是由于在有責任能力狀態下實施的故意或者過失行為(作為或者作為)，那么就具備了責任能力。”筆者認為，綜合以上學者提出的概念，原自由行為的概念中包含以下幾點：(1)行為人在有責任能的狀態下對后來的行為所持的心態是故意或過失。(2)行為人在無責任能力或限制責任能力的狀態下實施了行為。(3)行為人在有責任能力狀態下實施的原因行為和因此造成的無責任能力或限制責任能力狀態下實施的結果行為之問具有果關系。但無論是哪一種概念，都無疑會與德同刑法理論中的”責任主義”原則發生沖突。而這一矛盾的突，一方面成為原因自由行為理論建構與完善的一大困擾，而另一方面，正是這一網擾促使學者們從諸多的方向對原因自由行為可罰性理論進行闡釋，從而促進了原因自由行為理論的發展。
二、德國刑法原因自由行為可罰性依據的理論模式
(一)例外模式
這一模式是由赫魯斯卡最先提出來的，根據這種模式，原因自由行為的刑事可罰性表現為一種由習慣法加以正當化的對第20條基本原則的例外。德國刑法典總則第20條規定：”行為人行為時，由于病理性精神障礙，深度的意識錯亂，智力低于或者其他嚴重的精神反常，不能預見其行為的違法性，或依其認識而行為的，不負刑事責任。”這一條即要求行為人”布實施構成行為時”必須是有罪責能力的。而例外模式的依據則是根據習慣法的作用，而成為責任能力規定的適用的例外情況。在德國，持此見解者不在少數，如權威的《德國刑法敦科書》指出：”行為人是否具有責任能力，依行為時的狀況來確定(第20條：’行為人在行為時’)。關于該問題，法律上雖然沒有規定，但作為習慣法上承認的例外，當屬原因自由行為(Actioliberaincausa)。”
依筆者看來，這模式是不可取的。先，例外模式突破了傳統的刑法理論要求”實行行為與責任能力同在”的原則，僅僅以”習慣法上承認的例外”作為論證原因自由行為可罰性的理由是站不住腳的。其次，《聯邦最高法院刑事判例集》第42卷第235頁，第241頁現在已經清楚地指出：”例外模式不應當與《德國刑法典》第20條明確的原文文本相一致的，根據該條規定，罪責能力必須在實施構成行為時存在。根據這個理由，原因自由行為也不能作為相符合原則(K0inzidenzprinzip)在法官法意義上的例外……或者作為習慣法……加以承認。”因此例外模式的局限性顯而易見，正如臺灣學者所指出，”此種例外無疑是一種憑空之虛擬(Fiktion)而已”。
(二)構成要件模式
這一學說試圖在現存的理論框架內尋找原因自由行為可罰性的根據，認為對于原因自由行為的處罰依據并非在于無責任能力狀態下的結果行為，而是在完全責任能力狀態下的原因行為。在如何對原因行為進行合理的解釋這方面存在三種觀點：
1．原因行為時責任說 此觀點認為具備了責任能力的原兇行為是追究責任的對象，原因行為與結果行為、結果之間，如果能夠認定因果關聯，對原因自由行為便可以追究刑事責任。從表面上看，這種觀點將責任能力的判斷時間提前，而將原因行為視為實行行為，可以解決原因自由行為可罰性與”責任主義”原則的沖突問題，但是，賦予原行為”實行性”的做法明顯缺乏理論依據。
2．間接正犯類似說 此觀點認為：”行為人像間接正犯那樣利用自己的無責任能力狀態中的行為惹起結果，因為承認原因設定行為之時，為實行的著手，所以實行行為與責仟能力同在的原則能夠充分成立。”首先，該觀點同上種觀點都將原因行為視為實行行為，將原因設定行為之時視為實行的著手，經過筆者面的論證得出該觀點不合理。其次，將間接正犯理論用來解釋原A由行為理論有其矛盾之處：后者主張行為人在限制能力狀態下可以成立原白由行為，而前者則不能以限制行為能力人為利用對象，因而問接正犯構成晚難以對原因中的自由行為做除當的解釋。
3．折衷說 該學說為德刑法理論的通說，主張對故意的原因自由行為借鑒間接正犯理論來解決其町罰性的問題，而對于過失的原因自由行為則追究原因行為時的責任，以來解決原因A由行為琿論與”責任主義”原則的沖突問題。如漢斯·海兇韭希·耶摩克、托馬斯·魏根特指出：”在承認故意的原自由行為時并不存在對責任原則的造反問題。之所以這樣認為，是因為行為人總是完全負責地將自己故意地造成的無責任能力狀態作為故意實施構成要件該當行為的手段”，而對于過失的原因自由行為，則認為：”如果行為人故意或者過失導斂自己無行為能力或者無責任能力(或限定責任能力)狀態，并且在此時能夠估計到，他存該整體下將實現某一特定的過失犯罪的構成要件，就能夠認定具備過失的原因自由行為。”而弗蘭茨·馮·李斯特博士則認為：”它(故意的原因自由行為)是可能的；如我們可以利用瘋子或者醉酒者作為實現我們目的的工具，因為在他們那里，可確定性雖然是不符合規律的，但并未被排除”，”在重要時刻(這里不是指結果發生之時，而是指具有因果關系鏈時)，已經具備了責任能力”。
筆者認為，折衷說主張將故意和過失的情況區別考慮是比較合理的，但是盔分別論述依據時還是沒有解決原因自由行為同責任主義的矛盾。如前面論者認為在承認故意的原因自由行為時并不存在對責任原則的違反問題，原因是行為人將自己故意造成的無責任能力狀態作為故意實施后面行為的手段。論述的依據僅僅停留在這一層面，而沒有深入探討原因行為同實行行為的關系，很難說該學說符合”實行行為與責任能力同在”的原則。
最近，根據不同的說明角度，一種“擴展性解決辦法”也提出來了，這種辦法雖然將自己置于一種無責仟能力狀態本身看成是預備的行為，但是，對后來在第20條狀態中實施的構成行為的歸責，卻是與這種先前行為相聯系的。因此，施特倫想要把第20條意義上的”構成行為”的概念，在一種功能性罪責歸咎的意義上，擴展到種本身僅僅是預備性的使自我成為無罪責能力的事情上去。這一觀點在日本刑法學界也得以發展。西原教授站在意思主義的立場上對”行為和責任同時存在”的原則做出了修正，認為包含對責任能力的判斷在內的責任評價指向作出違法行為的行為人的意思決定，對于行為應當作為一個意思的實現過程予以把握。如果一個意思決定貫穿丁個行為，而這個意思決定又是在具備責任能力的狀態下做出的，那么就應當認為，行為人作為責任能力人對行為全體負完全的責任。而原因自由行為，則可以認為是原因行為和結果行為是貫穿于‘個意思決定的行為。原凼行為只是預備行為，現文地惹起結果的行為(結果行為)才是實行行為。應當承認的并不是”責仟能力”和”實行行為”同時存在的原則，而是責任能力與行為同時在的原則。本學者對這一學說的闡釋可以幫助我們進一步理解這’學說的理論內涵。即該學說將原因行為視為預備行為，而將責任原則中的”實行行為”的擴大理解為行為，即包括原因行為和結果行為，從而認為原兇自由行為并沒有違背”責任原則”。
筆者認為，該學說將原因行為理解為預備行為是比較合理的，但是該原因行為應限了故意，而不包括過失。兇為犯罪的預備階段是行為人為著手實施犯罪而開始做的準備行為，行為人是有明確的犯罪預謀和意圖的，所以這一階段行為人的主觀心態只能故意，而不可能是過失。即這一理論僅僅適用丁原因自由行為中的故意行為，而不包括過失行為。并德國有部分學者并不贊同”將實行行為的概念擴展為行為”的做法。他們認為，當立法者”在實施構成行為時”要求行為人的罪責能力時，就不能在小法行為構成的意義才能理解這一點，在預備階段中還沒有實現其中的一部分……這僅僅是種術語行的花招，存實質并沒有對構成行為和罪責之問缺乏相符合性做出任何改變。
通過以上對德國原因自由行為理論的梳理與分析，不難發現理論困境就在責任主義所要求的實行行為與責任同時存在原則和罪刑法定主義所要求的構成要件的行為定型性原則之問的矛盾上述學說都沒有從根水解決這‘理論中的矛盾。
三、德國刑法原因自由行為立法模式對中國的借鑒意義
德刑法典總則并沒有原因臼}{行為的專門規定，只是在第20條和第21條設置廠精神病患者不負刑事責任和由于精神反常導斂限制責任能力而減輕其刑罰的規定。而在刑法分則中，則以專門的條文規定了醉酒等犯罪的刑事責任，理論上有學者稱之為酩酊罪。-一一般認為該罪是典型的原因自由行為理論的立法，該種立法模式被稱之為”分則型的立法模式”。
而德國之外其他的大陸法系國家，則普遍采用”總則式的立法模式”。如意大利、瑞士、日本等國家均采用總則式的立法模式，即在總則設置關于醉酒者仍具有完全刑事責任能力的立法規定，使其成為一般情況下刑事責任能力規定的例外。
我國刑法典對此只在第18條規定了醉酒的人犯罪，應當負刑事責任，而沒有考慮到其與其他刑法理論的銜接問題。
針對以上兩種立法模式，我國刑法學者有的贊同總則式立法模式，主張將吸毒、服用麻醉品等行為作為導致精神障礙的原因行為，建議將第十八條第四款修改為：”行為人故意或過失地陷入限制責任能力狀態或無責任能力狀態，并在此狀態下導致某一犯罪構成客觀方面出現的，應當負刑事責任。”還有學者主張刪去刑法第十八條第四款，設專條規定：”故意或者過失地使自己陷于限制刑事責任能力狀態或無刑事責任能力狀態，而實施危害行為的，應當負刑事責任，不得減輕或免除處罰。”另有學者主張借鑒德圖刑法的立法經驗采取分則式立法模式，如有學者建議在刑法分則中把原因自由行為規定為酩酊罪，置于危害公共安全罪’章中，具體內容是：”故意或過失自陷于無責任能力或限制責任能力狀態，實施法律規定的危害行為，致人重傷、死亡或者數額較大的公私財產損失的，處3年以下有期徒刑或拘役：情節特別惡劣的，處3年以上7年以下有期徒刑。”
筆者認為，單純采用總則式立法模式或者是分則式立法模式都是不科學的，在刑法總則中將原因白南行為法定化具有積極意義，但是其適用范圍有限。因為并非所有故意或者過失自陷于精神障礙狀態而實施危害行為的情況都可以適用原因自由行為。正如有學者所言：”原因自由行為可罰，在于行為人于原因設定階段有意要破壞法益，或至少可預見一定法益被破壞的可能性，所以才能住一定的法益遭受侵害時，把行為人的責任劃歸到原因設定時。如果行為人在先行行為時，既無犯罪的故意，也無犯罪的過失，即無主觀侵害性，則不能以原因自由行為解釋。
因此，原因自由行為的法理并不能完全掌握灑后及使用藥物之后麻醉狀態下所實施的違法行為。”也就是說，這種情況下，行為人雖然沒有對危害結果發生的預見或預見可能性，但是有自陷于心神喪失狀態的預見或預見可能性。由于行為人不具有對危害結果發生的罪過心理，即使行為人在精神障礙狀態中實施危害行為造成危害結果，也不構成原因自由行為。但是，在這種情況卜又需要追究行為人的酩酊責任。對于這種情況，單靠刑法的總則性規定是無法解決的。
分則式的立法模式主張在刑法分則中創設一個獨立的罪名一酩酊罪。在設立這一罪名時，筆者認為，應當灃意這一罪名并非是針對原因自由行為的立法，它所針對的對象應該僅僅是那些單靠總則性規定無法處理的特殊情況，從而起到兜底的作用。這些特殊情況包括行為人的行為不構成原因自由行為但需要追究其酩酊責任的情形，以及無法證明原因自由行為的行為人主觀罪過的情形。
綜上所述，筆者認為采用總則和分則相結合的立法模式較為合理，是符合罪刑法定和罪刑相適應原則的最仕選擇方案。
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