論合同生效要件之證明責任分配
關(guān)鍵詞: 合同特別生效要件 合同一般生效要件 效力阻卻要件 證明責任分配 解釋論
內(nèi)容提要: ，合同履行請求權(quán)至少應(yīng)包括合同生效要件。其中，合同的特別生效要件由原告承擔證明責任，學(xué)說及實踐中已無異議；合同的“一般生效要件”，并無“符合”與否的問題，而只有“違反”如何的問題。私法自治原則要求，證明責任分配在參與民法外部體系的構(gòu)建時，將合同效力要件規(guī)定為“效力阻卻要件”，交由被告承擔證明責任，所以，應(yīng)對《證據(jù)規(guī)定》第5條規(guī)定之“生效要件”作目的性限縮。此種以證明責任為解釋目標的進路，表明證明責任分配也是法規(guī)范之關(guān)聯(lián)脈絡(luò)的一種，解釋論亦應(yīng)以證明責任分配為解釋目標。
一、問題的提出
依王澤鑒所言，合同履行請求權(quán)之要件，至少應(yīng)包括如下兩項：(一)合同成立；(二)合同生效。[1]42實務(wù)中，若案件事實充分各項構(gòu)成要件，則應(yīng)賦予其法效果。但訴訟中，主張該項請求權(quán)者，應(yīng)否證明生效要件之存在？這關(guān)涉證明責任的分配。因為，在司法三段論的邏輯演繹中，證明責任問題存在于法官演繹推理的小前提之中，其適用于對擬判決案件事實的真實性審核。[2]8
就此，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第5條第1款前句（該條款規(guī)定：在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。）規(guī)定，主張履行請求權(quán)者(原告)（當然，證明責任的分配與當事人的訴訟地位(原告或被告)無關(guān)。但主張履行請求權(quán)者，除消極確認之訴(有時還包括消極形成之訴)外，均為原告。并且，“在司法實踐和學(xué)術(shù)研究中，人們頻繁使用‘原告的證明責任’或者‘被告的證明責任’術(shù)語，這是可以諒解的”。(參見本文參考文獻[4]，第260頁。)所以，本文為求表述簡便，徑以原告代稱主張履行請求權(quán)者。另外，基于合同關(guān)系而提起訴訟者，不僅限于履行請求權(quán)，尚包括其他請求權(quán)。但請求履行是所有這些基于合同關(guān)系之訴求的典型內(nèi)容，因而，本文僅以履行請求權(quán)為例，論述合同生效要件之證明責任分配。），應(yīng)承擔合同生效要件的證明責任。但李浩撰文指出，原告不承擔雙方都具有行為能力的證明責任。[3]565如果對該文結(jié)論稍作推論，應(yīng)可得出原告對意思表示真實、內(nèi)容合法也不承擔證明責任。因而，依李浩之論，原告不承擔“生效要件”之證明責任（值得注意的是，李浩立論前提為“成立、有效、生效”之“三分說”，關(guān)于此點，詳見下文。）。那么，《證據(jù)規(guī)定》第5條的規(guī)定是否妥當？
現(xiàn)代證明責任理論認為，證明責任是實體法中的一種風險分配形式，證明責任的分配概由實體法規(guī)定。[4]29既然如此，我們可基于解釋論的立場，探究《合同法》關(guān)于合同效力要件的證明責任分配，并以之檢討《證據(jù)規(guī)定》第5條的妥當性，為其尋求解釋論上的適用方案。學(xué)者多以為，合同效力要件有別于肩負私法自治重任的成立要件，它體現(xiàn)國家管制的意旨，[5]169那么，效力要件之證明責任分配，在法技術(shù)構(gòu)成上應(yīng)如何調(diào)和國家管制與私法自治之間的失衡問題？由此，本文的寫作即是以此為個例，分析實體法中的證明責任規(guī)則，探討民法解釋論的實踐價值。
二、合同特別生效要件之證明責任分配
證明責任的基本功能在于，將訴訟中各個案件事實真?zhèn)尾幻鲗?dǎo)致的敗訴風險分配給雙方當事人，并以此保證法院裁判義務(wù)在事實真?zhèn)尾幻鲿r，仍能實現(xiàn)。[4]33學(xué)說上多認為，《證據(jù)規(guī)定》第2條確立的證明責任分配原則與“規(guī)范說”相一致（對此種共識，可參見翁曉斌：《論我國民事訴訟證明責任分配的一般原則》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第4期，第74頁；張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第253頁。）。規(guī)范說認為，此種敗訴風險分配，根源于實體法的具體規(guī)定。而實體法上的具體規(guī)定，具言之，指的是實體法規(guī)范之間的相互對立或排斥的關(guān)系。但這并不是指規(guī)范之間相互矛盾，而是法規(guī)范中，既有權(quán)利據(jù)以產(chǎn)生之基礎(chǔ)規(guī)范，又有阻止權(quán)利產(chǎn)生或使已產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅的相對規(guī)范。[2]105基礎(chǔ)規(guī)范，也稱權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范。相對規(guī)范可分為權(quán)利阻礙規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范，前者是指阻礙某種權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)范，后者是指使已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅的規(guī)范�；谶@三種類型的規(guī)范，“規(guī)范說”提出證明責任分配原則為，“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法規(guī)范(=法律效力對自己有利的法規(guī)范)的條件”。[2]104也就是，主張權(quán)利者，僅需證明權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范之要件事實；抗辯之被告，則應(yīng)承擔權(quán)利阻礙規(guī)范或權(quán)利消滅規(guī)范之要件事實的證明責任。
就合同履行請求權(quán)而言，所謂權(quán)利消滅規(guī)范，主要指的是《合同法》第91條之規(guī)定。該條規(guī)定，合同權(quán)利終止的原因（該條款規(guī)定：主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔舉證責任。）包括：債務(wù)已經(jīng)按照約定履行、合同解除、債務(wù)相互抵消、債務(wù)人依法將標的物提存、債權(quán)人免除債務(wù)、債權(quán)債務(wù)同歸于一人、法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形�！蹲C據(jù)規(guī)定》第5條第1款后句及第2款對此有規(guī)定，被告應(yīng)對這些要件事實承擔證明責任。
合同生效要件，不屬于權(quán)利消滅規(guī)范之要件，至為明顯。依《證據(jù)規(guī)定》第5條第1款前句，主張履行請求權(quán)者，須證明合同生效要件，即《證據(jù)規(guī)定》將合同生效要件認作權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范之要件。那么，該條規(guī)定之“生效要件”具體為何？
李浩認為“具有行為能力”屬于有效要件，不屬于《證據(jù)規(guī)定》第5條之生效要件，其所謂生效要件僅指附條件合同之停止條件、附期限合同之始期以及特殊合同的批準、登記手續(xù)。[3]556由此，我們可以認為，李浩此論(生效與有效不同)源自學(xué)說上“成立、有效、生效”之“三分說”。但令人疑惑的是，論者還將有效要件進一步區(qū)分為一般有效要件與特別有效要件，并且其所謂特別有效要件指涉的也是停止條件、始期以及批準、登記手續(xù)。[3]554－555依其理路，特別有效要件與生效要件是同義語。那么，有效要件與生效要件豈不是沒有區(qū)別？李浩前后所論，豈不矛盾？或許，為避免在概念上纏夾不清，論者退而認為，“從民事訴訟的角度，還是能夠把‘生效’和‘有效’作適當區(qū)分的”。[3]556但證明責任屬實體法內(nèi)容，無由從訴訟的角度探究實體法之制度構(gòu)成�；蛟S，論者所言證明責任指的是訴訟中的主觀證明責任？但主觀證明責任的標的及范圍，與實體法上的客觀證明責任相一致并由后者決定（此處所指主觀證明責任僅限于主觀抽象的證明責任，因為主觀具體的證明責任“取決于法官的證明評價，而不是依賴于證明責任規(guī)范”。(本文參考文獻[4]，第43頁。)所以，對這種非規(guī)范性的主觀具體證明責任的探討，毋庸諱言，在此處是多余的。）。也就是說，已由實體法規(guī)定之生效要件或(和？)有效要件的(客觀)證明責任分配，決定訴訟中主觀證明責任分配。就此點，根本不可能從訴訟角度(主觀證明責任)區(qū)分實體法中的生效與有效。論者所言，倒果為因，立論前提難以成立，不足采信。由此，其結(jié)論也有“毒樹之果”的嫌疑。
就該問題，本文徑依通說之觀點，采“成立、生效”之“二分說”（關(guān)于成立要件與生效要件，多放在法律行為章節(jié)中討論，對此問題可參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第133頁以下；梁慧星：《民法總論》(第三版)，法律出版社2007年出版，第168頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第324以下頁；王澤鑒：《民法總則》(增訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第251頁以下。），生效與有效并無實質(zhì)區(qū)別，合同有效要件僅是生效要件的另一稱謂而已。[6]390此種“舉重若輕”的簡單處理，原因在于，本文采解釋論立場探究合同效力要件之證明責任，其論證自當以實在法規(guī)定為基點，此外，還受制于由制度化推動的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)。[7]20此種教義學(xué)，表現(xiàn)為各個理論通說。雖然以教義學(xué)切斷論證之無限遞歸，無疑也屬于“明希豪森困境”[8]39之一種，但本文認為以通說為起點的法律論證，更有利于接續(xù)法學(xué)知識傳統(tǒng)，而免于自說自話或概念語詞的無謂論爭。依通說，合同生效要件可分為一般生效要件與特別生效要件。《證據(jù)規(guī)定》第5條所稱“生效要件”，涵括二者，還是僅指其一，不得而知。對此二者，以下分述之。
根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同之特別生效要件，包括附條件合同之停止條件(《合同法》第45條)、附期限合同之始期(《合同法》第46條)、特殊合同的批準、登記手續(xù)(《合同法》第44條第2款)。依“規(guī)范說”的規(guī)范分類方式，該三條從積極方面（基于此種特性，陳自強將之稱作積極的有效要件，參見本文參考文獻[9]，第351頁。）(自……時生效)規(guī)定合同權(quán)利應(yīng)該產(chǎn)生的條件，均應(yīng)屬于權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范。因而，此三項特別生效要件，屬于權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件，應(yīng)由原告承擔證明責任。
值得注意的是，《合同法》規(guī)定之特別生效要件的證明責任分配，也遵從了通說之觀點，即特別生效要件原則上與合同成立要件相同，應(yīng)由主張履行請求權(quán)之原告承擔證明責任。[9]352如對于附條件合同，原告應(yīng)就停止條件的成就承擔證明責任，被告應(yīng)證明解除條件的成就，學(xué)說上已無異議（但須注意的是條件成就之證明責任，與條件約定與否之證明責任不同。對后者，不論其為停止條件或解除條件都由被告承擔證明責任。對此，可參見本文參考文獻[2]，第285頁；駱永家：《民事舉證責任論》(第5版)，臺灣商務(wù)印書館1987年版，第174頁。）。[10]373另外，對于附期限合同，因為“條件在內(nèi)容上通常也是附有期限的法律行為，在停止條件上乃附有始期之行為”。（然而在“期限”所探求的是“何時到來”，而在條件所探求的則為“是否到來”的問題。參見本文參考文獻[10]，第367頁。）因此，始期屆至與停止條件成就之證明責任分配，適用的規(guī)則一致，仍應(yīng)由原告證明。再如，合同批準、登記手續(xù)之證明責任分配，則應(yīng)類推要式合同對“合同形式”之證明責任。所謂合同形式，乃是合同意思得以示之于外的方式，[11]3對合同合意的證明，即包含著對合同形式的證明。所以，合同批準、登記手續(xù)之具備，也應(yīng)由原告承擔證明責任。
三、合同一般生效要件之證明責任分配：以證明
責任為法解釋目標
(一)效力阻卻要件與一般生效要件之扦格
與特別生效要件不同的是，《合同法》并未從積極方面規(guī)定一般生效要件，而是從消極方面(無效、可變更可撤銷、效力待定)列舉規(guī)定“欠缺一般生效要件”的三種情形，分別為合同無效(第52條)、可變更可撤銷(第54條)、效力待定(第47、48、49、50、51條)。依“規(guī)范說”的分類方式，它們均屬于權(quán)利阻礙規(guī)范。本文將其要件，稱作“效力阻卻要件”（蘇永欽根據(jù)法律對特別生效要件與一般生效要件的規(guī)定模式，分別將之稱為積極的生效要件與消極的生效要件。參見本文參考文獻[18]，第25頁。），[9]351它包括三類，即合同無效要件、合同可撤銷可變更要件、合同效力待定要件。對此，均應(yīng)由被告負證明責任。如主張合同無效的被告，應(yīng)證明《合同法》第52條所列事項：1.一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會公共利益；5.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
然而，學(xué)界多認為，《合同法》第44條所稱“依法成立的合同”之“依法”，其所指乃《民法通則》第55條，并將后者規(guī)定之民事法律行為的一般生效要件套用于合同一般生效要件。[12]228通過“依法”轉(zhuǎn)介的合同一般生效要件，是履行請求權(quán)之積極要件，屬于權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件之一，應(yīng)由原告對之承擔證明責任。
問題在于，如果實在法既規(guī)定合同一般生效要件，又規(guī)定效力阻卻要件，則由此導(dǎo)致的證明責任分配將又回到“誰主張，誰舉證”的老路。即主張履行請求權(quán)者，須證明合同之一般生效要件(如不存在欺詐；《民法通則》第55條)，而抗辯之被告須證明效力阻卻要件(如存在欺詐；《合同法》第52條或第53條)。因此，為使證明責任分配得以明確，法規(guī)范僅可在積極之“一般生效要件”與消極之“效力阻卻要件”中取其一。
(二)權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范與權(quán)利阻礙規(guī)范之區(qū)分可能性：“一般與例外”的法政策
對于上述問題，實在法究竟應(yīng)如何抉擇？該問題涉及權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范與權(quán)利阻礙規(guī)范之區(qū)分。不過，此區(qū)分在實體法上的可行性，是“規(guī)范說”經(jīng)常遭受責難的軟肋。對民法教義學(xué)(狹義之民法學(xué))（拉倫茨認為狹義的法學(xué)與法教義學(xué)是同義語，參見本文參考文獻[16]，第72頁。）而言，將法規(guī)范區(qū)分為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范和權(quán)利阻礙規(guī)范，實屬陌生。這是因為，在實體法上，“某個事實應(yīng)當被看作創(chuàng)設(shè)權(quán)利的事實或相反應(yīng)被看作阻卻權(quán)利的事實在結(jié)果上是無所謂的”。[13]270比如，意大利民法典注釋書，以合同意思瑕疵之不存在(mancanza di un viziodella volontà)為例評注第2697條(舉證責任)時，同樣認為將“意思瑕疵之不存在”作為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件事實(elemento cotitutivo)與將“意思瑕疵之存在”作為權(quán)利阻礙規(guī)范的要件事實(elemento impedi-tivo)，在實體法上差別甚微。[14]92也就是說，法院最后支持以履行請求權(quán)為內(nèi)容的訴求，我們既可認為該合同具備一般生效要件，也可認為該合同不存在效力阻卻要件，二者所要表達的意思，并無差別。所以，將一般生效要件作為權(quán)利阻礙規(guī)范的要件，與將效力阻卻要件作為權(quán)利阻礙規(guī)范的要件，對《合同法》關(guān)于合同效力制度的設(shè)計，并無影響。
但這種規(guī)范類型的劃分對實體法的(看似？)無關(guān)緊要性，針對的僅是法效果。就產(chǎn)生法效果之構(gòu)成要件而言，其在訴訟中是否為案件事實所充分之證據(jù)審核過程，則攸關(guān)兩造承擔證明責任的范圍。如我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定之善意，屬于權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件事實，應(yīng)由主張善意取得者承擔證明責任；《德國民法典》第932條規(guī)定之“非善意”，屬于權(quán)利阻礙規(guī)范的要件事實，應(yīng)由反對適用善意取得者承擔證明責任。[15]56－57雖然權(quán)利阻礙規(guī)范之要件，通常亦可將其“反面規(guī)定”(如非善意之于善意)作為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件，但在這種取舍之間，其意義指向是法定之兩造的證明責任分配。所以，“權(quán)利妨礙的事實的概念價值是足夠大的，即使它只對證明責任的分配具有我們賦予它的意義”。[2]140
有些規(guī)范，直接就表明其屬于權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范還是權(quán)利阻礙規(guī)范。另一些規(guī)范，則須通過解釋，才能被查明是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范或權(quán)利阻礙規(guī)范。[2]135依“規(guī)范說”，該項解釋主要基于所謂“一般與例外”（值得注意的是，此處及下文所指的一般和例外，指的僅是實定法秩序形成的規(guī)則。參見本文參考文獻[2]，第131頁。）的法政策。因為法秩序的形成，基于一般情況之通常規(guī)定與限制通常規(guī)定之例外規(guī)定的共同協(xié)力。根據(jù)此項法政策，權(quán)利形成規(guī)范與“一般情況”相連，它規(guī)定在一定前提條件(權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的構(gòu)成要件)下，特定權(quán)利或法律關(guān)系應(yīng)當產(chǎn)生。而權(quán)利阻礙規(guī)范則與“例外情況”相連，它表明若存在一個或數(shù)個要素(權(quán)利阻礙規(guī)范的構(gòu)成要件)，則該權(quán)利或法律關(guān)系例外地不產(chǎn)生。[2]129
(三)履行請求權(quán)產(chǎn)生之“一般情況”：證明責任分配對私法自治原則的具體化
根據(jù)法秩序中的“一般與例外”的法政策，法律規(guī)整或數(shù)個法律規(guī)整，均是以法律關(guān)系的“一般情況”作為法律規(guī)制的出發(fā)點，再以規(guī)定“例外情況”的權(quán)利阻礙規(guī)范作為限制。那么，何為履行請求權(quán)產(chǎn)生之“一般情況”？何為履行請求權(quán)不產(chǎn)生之“例外情況”？基于此一問題，判斷合同一般生效要件是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件，還是以效力阻卻要件作為權(quán)利阻礙規(guī)范的要件，端視合同履行請求權(quán)產(chǎn)生之“一般情況”是否應(yīng)具備一般生效要件。下文將以《合同法》文本中的證明責任分配規(guī)則為解釋目標，闡明本已嵌入之證明責任意涵。
根據(jù)《合同法》第8條之規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。”也即，合同成立一般即可產(chǎn)生相應(yīng)的法效果，便有履行請求權(quán)的存在。因為立法者認為，合同成立時就已符合各一般生效要件(《合同法》第44條第1款)，此即羅森貝克所謂的“一般情況”�；蛘哒f，此種規(guī)定系基于社會經(jīng)驗事實所作之立法政策上的推論，而非基于相反的推論，即成立之合同，多屬效力欠缺者。此種立法上的考慮，還將在每項支持履行請求權(quán)的判決中得到體現(xiàn)。也就是說，即使《合同法》并無積極的一般生效要件，當判決支持合同請求權(quán)時，法官一定對一般生效要件作了積極的虛擬（此積極的虛擬，通過“操作規(guī)則”達成。普維庭在批評羅森貝克“不適用規(guī)范說”的基礎(chǔ)上，認為應(yīng)以“操作規(guī)則”解決事實爭議不明時的法律適用問題。參見本文參考文獻[4]，第231頁。）。
基于這種“一般情況”，(履行請求權(quán))權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件僅包括成立要件，并無一般生效要件，主張履行請求權(quán)之原告，僅須證明合同成立要件便可(如果合同有附款或須批準登記，也應(yīng)證明)。同時，立法者將效力阻卻要件，作為權(quán)利不產(chǎn)生的“例外情況”，并以之為權(quán)利阻礙規(guī)范的要件，交由抗辯之被告承擔證明責任。
此種將“依法成立的合同自成立時生效”(《合同法》第44條第1款)作為“一般情況”之立法技術(shù)，其立法理由應(yīng)植根于合同自由原則。該原則作為“法條形式的原則”，以私法自治這一“開放式原則”為基礎(chǔ)。[16]353私法自治，作為一種受憲法保護的自由權(quán)，[11]30為保證行為之自由，準許各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系，[17]142私法之功能并非指導(dǎo)或干預(yù)主體之行為，而僅是賦予主體之行為以某種法律效力。[18]21因此，基于私法自治，法律對當事人自治形成的合同，應(yīng)作“有效性推斷”（也有稱作“有效推定”者(參見朱慶育：《意思表示解釋理論———精神科學(xué)視域中的私法推理理論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第93頁；洪學(xué)軍：《民事行為有效推定規(guī)則的構(gòu)造及其運用》，《法律科學(xué)》2006年第4期，第76頁)。值得注意的是，在證明責任法上，推定有其特定含義，它是從法律規(guī)定之“前提事實”所作的邏輯推論。而此處對合同效力的推斷，并無所謂法律明定之“前提事實”。因此，為全文概念之周延計，本文以“有效推斷”稱之，這不同于此處兩個引文所指的“有效推定”。）。當然，私法自治亦有其自身“游戲規(guī)則”，其表現(xiàn)之一便是意思表示不得違反法律的強行性或禁止性規(guī)定等效力要件。
此點在證明責任分配中的邏輯貫徹就是，主張履行請求權(quán)者，僅需證明合同成立要件，此時若抗辯之被告未能證明效力阻卻要件的存在，則合同在立法之“有效性推斷”下，便發(fā)生當事人通過意思表示所追求的法效果。也就是合同效力要件，在私法自治的要求下，并無“符合”與否的問題，而只有“違反”如何的問題。所以，不是將一般生效要件作為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件，而是將效力阻卻要件的存在，作為履行請求權(quán)不產(chǎn)生的“例外情況”，此乃私法自治的具體要求。若非如此，則將打亂民法內(nèi)部體系的統(tǒng)一，致使實體法上的同一行為在證明責任分配與該行為的要件構(gòu)成體現(xiàn)之意思自主上，存有評價上的沖突。換言之，從整個私法以私法自治作為出發(fā)點的角度觀察，證明責任制度實際上也參與民法外部體系的構(gòu)建。合理的證明責任分配規(guī)則，自當符合私法自治的要求。
作為題外話但又值得說明的是，《合同法》為調(diào)和主體意思自治與國家管制之緊張關(guān)系，通過對合同成立要件與“生效要件”(實則為效力阻卻要件)設(shè)計不同的證明責任分配制度，告訴我們區(qū)分合同(甚至可抽象至民事法律行為)成立要件與生效要件之意義，應(yīng)主要是二者在證明責任分擔上的不同，而非如拉倫茨所言僅具法學(xué)認識之意義。[19]429所謂成立要件與生效要件之區(qū)分，之所以能夠體現(xiàn)私法自治與國家管制的分野，乃是通過對成立要件與生效要件規(guī)定不同的證明責任分配達成的。
至此，問題仍舊是應(yīng)如何理解《合同法》第44條之“依法”以及其所轉(zhuǎn)介之《民法通則》第55條規(guī)定的一般生效要件？依本文所信，《合同法》第44條規(guī)定之“依法”，并非隱射《民法通則》第55條規(guī)定之一般生效要件，而是指有關(guān)合同訂立之形式要求(《合同法》第10、11條)、“要約、承諾”規(guī)則或其他訂立合同的方式(《合同法》第13條以下)（也有將之稱為合同訂立的義務(wù)性規(guī)定(參見洪學(xué)軍：《民事行為有效推定規(guī)則的構(gòu)造及其運用》，《法律科學(xué)》2006年第4期，第78頁)。但本文以為，稱義務(wù)性規(guī)定，令人費解，合同的形式要求以及要約、承諾規(guī)則，均是合同成立的必備條件，前者是合意的外部表現(xiàn)形式，而后者則是判斷是否存在合意的規(guī)準。）。此等合同形式、訂立的規(guī)則或方式，均屬于合同成立的范疇，應(yīng)由主張履行請求權(quán)之原告承擔證明責任，自不待言。并且，《民法通則》第55條規(guī)定之一般生效要件，“屬于抽象性、原則性規(guī)定，其主要功能不是作為裁判規(guī)則的功能，而是作為指導(dǎo)性規(guī)則的功能，目的在于告誡民事主體在實施民事行為時應(yīng)注意的問題”。[20]156而客觀證明責任，與當事人在訴訟中的活動毫無關(guān)系，其針對的是真?zhèn)尾幻�，并以此保證法官裁判義務(wù)的實現(xiàn)，[4]26其規(guī)范屬性應(yīng)為裁判規(guī)則。所以，將《民法通則》第55條這種行為規(guī)范引入證明責任的探討，顯然不合時宜———導(dǎo)致一般生效要件在證明責任安排上的混亂，已如前述。
在排除《民法通則》第55條對合同效力要件之證明責任安排上的攪擾后，還須注意《合同法》第9條。該條規(guī)定：“當事人訂立合同，應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。”此處從正面將“具有行為能力”規(guī)定為一般生效要件，似乎違反了本文如上關(guān)于效力要件的證明責任分析，即行為能力要件，應(yīng)僅作為效力阻卻要件(能力欠缺者訂立之合同，無效或效力待定)。不過，此條規(guī)定之“具有行為能力”，處在《合同法》第二章“合同的訂立”中，而非規(guī)定于《合同法》第三章“合同的效力”中。依體系解釋而言，該條并非是一項體現(xiàn)國家管制之效力要件的規(guī)定，而是如《民法通則》第55條一樣，是立法者倡導(dǎo)的一種行為規(guī)范，僅具指導(dǎo)意義，非屬裁判規(guī)則之列。所以，就合同效力要件之證明責任分配的探討而言，也可忽略此條的干擾（不同的觀點，可參見本文參考文獻[3]，第554頁。）。
因此，《合同法》并未將“合同一般生效要件”(權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件)作為規(guī)范對象，而僅規(guī)定了“效力阻卻要件”三種類型(權(quán)利阻礙規(guī)范的要件)。[2]285雖然本文未逐一“陳列”外邦立法例以獲取某種普適性知識，卻不忘申明《合同法》在效力要件上的證明責任安排，有其比較法根基，即多數(shù)立法例均以效力阻卻要件為規(guī)范對象（立法例中僅《法國民法典》從積極方面規(guī)定了契約的有效要件，此與其立法背景有關(guān)。對此可參見洪學(xué)軍：《民事行為有效推定規(guī)則的構(gòu)造及其運用》，《法律科學(xué)》2006年第4期，第79頁。）。當然，在法國法系，合同要件還包括“原因”，如《意大利民法典》第1343－1345條的規(guī)定。在證明責任分配上也采用羅森貝克的“規(guī)范說”的前提下，[14]85意大利最新學(xué)說匯纂認為，原因要件也應(yīng)作為合同效力阻卻要件之一類，由被告承擔證明責任。[21]292
四、《證據(jù)規(guī)定》第5條之適用：對隱藏漏洞的補充
依上文的分析，由于一般生效要件并非(履行請求權(quán))權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件，原告對此不承擔證明責任，所以，就生效要件而言，原告應(yīng)證明者，僅限于特別生效要件。但根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第5條，主張履行請求權(quán)的原告，應(yīng)承擔合同生效要件的證明責任。該條所稱之“生效要件”，若純就文義解釋，其所指，應(yīng)既包括一般生效要件又包括特別生效要件，斷無可能將之限縮解釋（為獲得更“忠于法律”之印象，司法裁判或?qū)W術(shù)研究上，多將目的性限縮仍自稱為限縮解釋。參見本文參考文獻[16]，第267頁。本文所論，顯已超越文義，非限縮解釋的范圍，而需以目的性限縮的方式為漏洞補充。）為“特別生效要件”。
因此，《證據(jù)規(guī)定》第5條未考慮到一般生效要件在證明責任分配上的特殊性，將之與特別生效要件作同一規(guī)定，出現(xiàn)所謂“隱藏的漏洞”（值得注意的是，《證據(jù)規(guī)定》第5條第1款的問題還在于，該條款后句規(guī)定主張撤銷者，須證明撤銷事由，也就是應(yīng)證明者為效力阻卻要件。所以，就此點而言，該條款前后句自相矛盾。）。[16]254之所以稱為“隱藏的漏洞”，在于《證據(jù)規(guī)定》第5條并不欠缺對一般生效要件可資適用的規(guī)則，惟依規(guī)范目的，該條并不適用于一般生效要件的證明責任分配。隱藏漏洞的產(chǎn)生，原因在于規(guī)整出現(xiàn)目的限縮式價值判斷矛盾，[23]318－319即《證據(jù)規(guī)定》第5條之規(guī)定過于籠統(tǒng)，其適用范圍過寬，依規(guī)范目的應(yīng)限縮其適用范圍而未限縮，則產(chǎn)生此價值判斷矛盾。
對于隱藏漏洞的填補，一般借用目的性限縮方法。與類推適用相反，目的性限縮的正義命令是，不同事件應(yīng)作不同處理。[16]268既然一般生效要件之證明責任分配不同于特別生效要件的證明責任分配，則應(yīng)依目的性限縮方法創(chuàng)設(shè)一限制性規(guī)定，將《證據(jù)規(guī)定》第5條所稱“生效要件”限定為“特別生效要件”。
通過目的性限縮方法創(chuàng)制的限制性規(guī)定，便可填補《證據(jù)規(guī)定》第5條存在之隱藏漏洞。但被該限制性規(guī)定排除適用《證據(jù)規(guī)定》第5條之一般生效要件的證明責任分配———至少在《證據(jù)規(guī)定》上———便缺少可供適用的規(guī)則，這是否又構(gòu)成另一法律漏洞？
既然《證據(jù)規(guī)定》第2條已肯定“規(guī)范說”關(guān)于證明責任分配的一般原則，并且前文依據(jù)此原則，就可依解釋得出《合同法》關(guān)于“一般生效要件”的證明責任安排，即“一般生效要件”并非《合同法》的規(guī)范對象，需要證明的是一般生效要件的對立面———效力阻卻要件。所以，縱使《證據(jù)規(guī)定》第5條第1款前句未規(guī)定“一般生效要件”之證明責任分配，仍無漏洞可言。甚至，沒有《證據(jù)規(guī)定》第5條之規(guī)定，亦可通過對《合同法》相關(guān)條文的解釋，得出合同糾紛案件中二者之證明責任分配。
五、余論：民法解釋論之發(fā)展向度
雖然《證據(jù)規(guī)定》第2條依循“規(guī)范說”確立了我國證明責任分配的基本規(guī)則，但異議者從未停止對權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范與權(quán)利阻礙規(guī)范之區(qū)分的批評，認為其在實體法上無以區(qū)分或難以區(qū)分。但恰如“規(guī)范說”的創(chuàng)始人羅森貝克所言，惟有在對實體法的理解中，我們才能辨明某一規(guī)范是屬于權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范還是權(quán)利阻礙規(guī)范。
所以，與其對實在法之批評姿態(tài)的“坐而論道”，不如詳究其適用之途。如本文所論，針對履行請求權(quán)，其權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范之要件僅包括合同成立(有時還包括特別生效要件)。而《合同法》規(guī)定之效力阻卻要件，則為權(quán)利阻礙規(guī)范之要件。在這種基于《合同法》文本并以證明責任為目標的法解釋后，便可得出二者各自的證明責任負擔。由此也表明，中國民法學(xué)在立法論大旗下，大致建立起完備的私法體系，但立法的建構(gòu)理性畢竟有限，學(xué)界遂不斷有學(xué)者提出中國民法知識形態(tài)應(yīng)轉(zhuǎn)向解釋論的路徑。[24]不同于立法論之政策性論證，民法解釋論以實在法為依托，研究法適用中的具體問題，其最重要的任務(wù)乃是闡明個別法規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)。因為法律文本中，法規(guī)范并非彼此無關(guān)地平行并存，而是以各種意義脈絡(luò)相互關(guān)聯(lián)。[16]317對“規(guī)范說”而言，證明責任的分配也是法規(guī)范之關(guān)聯(lián)脈絡(luò)的一種。因此，民法教義學(xué)似不應(yīng)忽視已嵌入實體法之證明責任內(nèi)容，解釋論亦應(yīng)以證明責任分配為解釋目標。
解釋論亦不排除價值判斷，毋寧是與立法論一樣也包含價值判斷，只是此兩種價值判斷迥然有別。[25]340就本文所論合同生效要件而言，它通過合同(法律行為)這一規(guī)定功能的概念[16]355，指向私法之基本原則———私法自治，再以其證明責任分配具體化該原則。所以在價值判斷上，合同效力要件之證明責任分配與整體之私法精神相一致。在這種解釋論進路上，我們不僅要求法教義學(xué)為裁判提供可堪適用的法規(guī)范(請求權(quán)基礎(chǔ)檢索的技術(shù))，[26]168還苛求教義學(xué)語句為二者指明證明責任負擔。就此，借用實體法中的證明責任規(guī)則，我們還可改造民法實例研習(xí)之“請求權(quán)方法”，[1]42將該方法中請求權(quán)基礎(chǔ)和“抗辯基礎(chǔ)”（既然在“請求權(quán)方法”中，請求權(quán)與抗辯之關(guān)系是該方法之基本思維模式(參見本文參考文獻[1]，第175頁)，則與請求權(quán)基礎(chǔ)相對者，自然便是“抗辯基礎(chǔ)”。因此，本文生造“抗辯基礎(chǔ)”一詞，意在表明此處所稱“抗辯”非所謂訴訟上的抗辯，它指涉著“規(guī)范說”中的相對規(guī)范(權(quán)利阻礙規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范)。），與“規(guī)范說”之規(guī)范分類方式———基礎(chǔ)規(guī)范和相對規(guī)范予以對接。如此，基于“請求權(quán)方法”之實例研習(xí)，方可透視裁判之全過程。
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