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醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成要件的具體判斷
依照《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定，構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備四個要件，即：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中的違法診療行為，患者受到損害，違法診療行為與患者損害之間具有因果關(guān)系，以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及醫(yī)務(wù)人員的過錯。這并不是一個新問題，但自《侵權(quán)責(zé)任法》通過實(shí)施之后，對此多有不同理解，需要統(tǒng)一認(rèn)識并統(tǒng)一司法適用尺度。本文對這四個要件進(jìn)行以下詳細(xì)解說，說明筆者的觀點(diǎn)。
一、醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員在診療活動中的違法診療行為
醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中的違法診療行為，簡稱違法診療行為，是構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任的首要要件。這是侵權(quán)責(zé)任違法行為要件在醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成要件中的具體表現(xiàn)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中的違法診療行為由以下兩個要素構(gòu)成。
�。ㄒ唬┽t(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中的診療行為
醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中的診療行為主要包括四個要素，一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，主要解決責(zé)任人的資格問題；二是醫(yī)務(wù)人員，主要解決行為人的資格問題；三是診療活動，主要解決的是醫(yī)療損害責(zé)任發(fā)生的環(huán)境；四是診療行為，是構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任的行為要件。
1．醫(yī)療機(jī)構(gòu)
按照1994年2月26日國務(wù)院《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是從事疾病診斷、治療活動的醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所（室）以及急救站等機(jī)構(gòu)。除此之外的機(jī)構(gòu)都不屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)。例如，執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師不得成立個體診所，設(shè)立個體診所行醫(yī)的，由于不是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，仍為非法行醫(yī)。[1]有人認(rèn)為，發(fā)生醫(yī)療損害責(zé)任之后，由于造成損害的醫(yī)生是在醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)修的不具有資質(zhì)的“醫(yī)生”、醫(yī)院聘用的不具有醫(yī)生資格的“醫(yī)生”，醫(yī)療機(jī)構(gòu)主張自己的醫(yī)生不合資質(zhì)而否認(rèn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任，是沒有道理的。理由是，醫(yī)療損害責(zé)任是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任，而不是醫(yī)生自己承擔(dān)的責(zé)任，因此，醫(yī)院聘用或者進(jìn)修的不具有醫(yī)生資質(zhì)的“醫(yī)生”，過錯在于醫(yī)療機(jī)構(gòu)，并不妨害醫(yī)療機(jī)構(gòu)依法承擔(dān)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。沒有合法資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生醫(yī)療損害責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款確定侵權(quán)責(zé)任，不適用醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定。對于取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)師在家中擅自診療病人造成人身損害事故的，由于醫(yī)療活動是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的活動，不是醫(yī)生個人的活動，因而也不認(rèn)為是醫(yī)療損害責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用一般侵權(quán)行為的規(guī)則處理。[2]相反，精神病醫(yī)院與一般的醫(yī)療機(jī)構(gòu)不同，對精神病患者負(fù)有更高的注意義務(wù)，甚至是監(jiān)護(hù)義務(wù)，造成精神病患者人身損害仍構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任，只不過對其要求更高，更為嚴(yán)格，承擔(dān)的責(zé)任更重罷了。
在醫(yī)療損害責(zé)任的責(zé)任主體方面，應(yīng)當(dāng)確定計劃生育部門是否屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)�！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》第60條第2款規(guī)定，縣級以上城市從事計劃生育技術(shù)服務(wù)的機(jī)構(gòu)依照《計劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例》（以下簡稱“《條例》”）的規(guī)定開展與計劃生育有關(guān)的臨床醫(yī)療服務(wù)，發(fā)生的計劃生育技術(shù)服務(wù)事故，依照《條例》的有關(guān)規(guī)定處理，構(gòu)成醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任。其中不屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的縣級以上城市從事計劃生育技術(shù)服務(wù)的機(jī)構(gòu)發(fā)生的計劃生育技術(shù)服務(wù)事故，由計劃生育行政部門行使依照《條例》有關(guān)規(guī)定由衛(wèi)生行政部門承擔(dān)的受理、交由負(fù)責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定和賠償調(diào)解的職能；對發(fā)生計劃生育技術(shù)服務(wù)事故的該機(jī)構(gòu)及其有關(guān)責(zé)任人員，依法進(jìn)行處理。這其實(shí)是將計劃生育部門比照醫(yī)療機(jī)構(gòu)對待。依照這一規(guī)定，縣級以上城市的計劃生育技術(shù)服務(wù)部門盡管不屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但其在提供計劃生育技術(shù)服務(wù)中造成技術(shù)事故的，應(yīng)當(dāng)按照醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定確定責(zé)任。
2．醫(yī)務(wù)人員
醫(yī)務(wù)人員包括醫(yī)師和其他醫(yī)務(wù)人員。按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第2條規(guī)定，醫(yī)師包括執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師，是指依法取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的專業(yè)醫(yī)務(wù)人員。尚未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在村醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)從事預(yù)防、保健和一般醫(yī)療服務(wù)的鄉(xiāng)村醫(yī)生，也視為醫(yī)務(wù)人員。按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第30條規(guī)定，執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師應(yīng)當(dāng)在執(zhí)業(yè)醫(yī)師的指導(dǎo)下，在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中按照其執(zhí)業(yè)類別執(zhí)業(yè)。執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師獨(dú)立從事臨床活動，也屬于醫(yī)務(wù)人員，發(fā)生醫(yī)療中的人身損害事故，構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任。[3]不具有醫(yī)務(wù)人員資格的，即使發(fā)生醫(yī)療損害，也不認(rèn)為是醫(yī)療損害責(zé)任。例如，非法行醫(yī)的醫(yī)生或者非醫(yī)生，都不適用醫(yī)療損害責(zé)任的法律規(guī)范，而應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定的侵權(quán)行為一般條款規(guī)定的規(guī)則。對于取得醫(yī)師資格但未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊的人員私自開展家庭接生造成孕婦及新生兒死亡的有關(guān)人員，盡管其具有醫(yī)師資格，但由于其未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊，因而仍然視為非法行醫(yī)，造成醫(yī)療損害的，也應(yīng)當(dāng)按照一般侵權(quán)行為處理。[4]對于未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專業(yè)畢業(yè)生（包括本科生、研究生、博士生以及畢業(yè)第1年的醫(yī)學(xué)生[5])，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況，違反規(guī)定擅自在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中獨(dú)立從事臨床工作的，也不認(rèn)為是醫(yī)務(wù)人員；[6]但在上級醫(yī)師的指導(dǎo)下從事相應(yīng)的醫(yī)療活動的，不屬于非法行醫(yī)，[7]可以構(gòu)成醫(yī)務(wù)人員，成為醫(yī)療損害責(zé)任的行為主體。
按照《護(hù)士管理辦法》規(guī)定，護(hù)士系指按照該辦法規(guī)定取得國家護(hù)士執(zhí)業(yè)證書并經(jīng)過注冊的護(hù)理專業(yè)技術(shù)人員。沒有經(jīng)過注冊登記的護(hù)理人員，不認(rèn)為是合法執(zhí)業(yè)的護(hù)士。只有合法執(zhí)業(yè)的護(hù)士在護(hù)理活動中造成患者人身損害的，才構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任，否則為非法行醫(yī)，按照一般侵權(quán)行為規(guī)則處理。
醫(yī)務(wù)人員并非只包括醫(yī)師和護(hù)士，還有與診療活動有關(guān)的相關(guān)活動的工作人員，例如救護(hù)車的調(diào)度、駕駛、跟班救護(hù)人員等。
3.診療活動
對診療活動應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解，并不是只有醫(yī)療才是診療活動，例如，在醫(yī)院進(jìn)行的身體檢查，在醫(yī)院進(jìn)行的醫(yī)療器械的植入，對患者的觀察、診斷、治療、護(hù)理、康復(fù)等，也都是診療活動，不能認(rèn)為身體檢查、身體康復(fù)等并不進(jìn)行治療而不是診療活動。醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行的影像、病理、超聲、心電圖等診斷性的侵活動也是診療活動。同樣是美容活動，醫(yī)療美容是運(yùn)用手術(shù)、藥物、醫(yī)療器械以及其他具有創(chuàng)傷性的侵或者侵入性的侵的醫(yī)學(xué)技術(shù)方法，對人的容貌和人體各部位形態(tài)進(jìn)行的修復(fù)與再塑，[8]因此屬于診療活動；沒有通過這樣的手段進(jìn)行的美容，例如進(jìn)行面部護(hù)理、一般的保健按摩等，不認(rèn)為是診療活動。深圳市某美容醫(yī)院為客戶進(jìn)行顳骨墊高的美容手術(shù)，結(jié)果侵入的組織積淀在面頰底部形成兩塊凸起，成了“李玉和臉”，[9]構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任。因此，診療活動是一個較為寬泛的概念，并非僅指狹義醫(yī)療這一項(xiàng)活動。
4.診療行為
有人認(rèn)為，診療行為是指臨床醫(yī)務(wù)人員為了診斷、治療疾病，或者對患者的健康狀況進(jìn)行評價，使病人盡快康復(fù)和延長其壽命而進(jìn)行的臨床實(shí)踐活動。[10]這個界定大體正確，不過需要一點(diǎn)修改。筆者認(rèn)為，診療行為是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員通過各種檢查，使用藥物、器械及手術(shù)等方法，對疾病做出判斷和消除疾病，緩解病情，減輕痛苦，改善功能，延長生命，幫助患者恢復(fù)健康的臨床醫(yī)學(xué)實(shí)踐行為。簡言之，診療行為就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中的臨床實(shí)踐行為。
診療活動的基本特征是：第一，診療行為是以治療、矯正或預(yù)防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的的行為，直接表現(xiàn)為使患者盡快恢復(fù)健康，延長壽命；第二，診療行為是借助于醫(yī)學(xué)的方法和手段的行為，包括檢查、藥品、器械、手術(shù)等方法進(jìn)行判斷和治療；第三，診療行為是醫(yī)療機(jī)構(gòu)組織，由醫(yī)務(wù)人員實(shí)施的行為。診療行為究竟是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為還是醫(yī)務(wù)人員的行為，存在爭論，筆者認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是診療行為的組織者，而醫(yī)務(wù)人員是診療行為的實(shí)施者，二者都是診療行為的主體。
醫(yī)療機(jī)構(gòu)組織醫(yī)務(wù)人員在診療活動中實(shí)施的臨床實(shí)踐行為，就是構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任的行為要件。
（二）醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的診療行為須有違法性的侵
1．構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任是否須有違法性的侵要件
《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定侵權(quán)責(zé)任一般條款中沒有規(guī)定違法性的侵要件，第54條規(guī)定中也沒有明確須具備違法性的侵要件。對此，學(xué)者的理解有所不同。王利明教授堅持其一貫立場，否認(rèn)醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成的違法性的侵要件，[11]在其學(xué)生撰寫的著作中，也不強(qiáng)調(diào)醫(yī)療損害責(zé)任的違法性的侵要件。[12]張新寶教授主張診療行為應(yīng)當(dāng)具有違法性的侵，他認(rèn)為診療行為一詞并不當(dāng)然具有違法性的侵，具有違法性的侵的診療行為包括：誤診、貽誤治療、不當(dāng)處方、不當(dāng)手術(shù)和處置、手術(shù)或處置導(dǎo)致病人不應(yīng)有的傷害以及使用不合格的材料導(dǎo)致病人的傷害或其他損失。[13]
筆者不贊同王利明教授的意見，贊同張新寶教授的主張，但張新寶教授的這種說法還不夠準(zhǔn)確，因?yàn)闆]有說清楚違法性的侵的要義。
2.什么是診療行為的違法性的侵
對診療行為的違法性的侵如何理解，有的學(xué)者認(rèn)為就是違反醫(yī)療規(guī)章制度的行為。[14]《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》對診療行為的違法性的侵作出了詳細(xì)解釋，規(guī)定為“違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范”。按照一般理解，醫(yī)療侵權(quán)中診療行為的違法性的侵包括三層含義：第一，是指診療行為違反醫(yī)療部門規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范，如果嚴(yán)格依照部門規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范從事診療行為，不會造成醫(yī)療侵權(quán)；即使造成患者某種損害，也是醫(yī)療意外，不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)。第二，是指診療行為違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律和行政法規(guī)。第三，是指診療行為違反了國家關(guān)于保護(hù)民事主體合法權(quán)益不受侵害的法律規(guī)定�！睹穹ㄍ▌t》明文規(guī)定，公民的民事權(quán)益受法律保護(hù)，不受任何非法侵害。違法診療行為造成患者民事權(quán)益的損害，就違反了國家的法律，具有違法性的侵。這種理解并不準(zhǔn)確。原因在于，違反醫(yī)療部門規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律和行政法規(guī)，并不是違法性的侵的表現(xiàn)，而是對醫(yī)療過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三個含義是對的，診療行為的違法性的侵包括診療行為違反了國家關(guān)于保護(hù)民事主體民事權(quán)益不受侵害的法律規(guī)定。
侵權(quán)行為的違法性的侵，是指行為在客觀上與法律規(guī)定相悖，主要表現(xiàn)為違反法定義務(wù)、違反保護(hù)他人的法律和故意違背善良風(fēng)俗致人以損害。[15]作為醫(yī)療損害責(zé)任的診療行為違法性的侵，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療行為中違反了對患者的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、自我決定權(quán)以及隱私權(quán)、所有權(quán)等民事權(quán)利不得侵害的法定義務(wù)構(gòu)成的形式違法。
醫(yī)療損害責(zé)任的違法性的侵主要是違反法定義務(wù)。這個法定義務(wù)不是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對患者的注意義務(wù)，因?yàn)槟鞘菢?gòu)成過錯要件的注意義務(wù)。違法性的侵的法定義務(wù)是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員作為患者享有的絕對權(quán)的義務(wù)主體，對患者享有的權(quán)利的不可侵義務(wù)的違反。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員作為民事主體，在患者做為人格權(quán)的權(quán)利主體時，自己作為義務(wù)主體對患者權(quán)利負(fù)有不可侵義務(wù)，即不得侵害患者的權(quán)利。違反了這個不作為義務(wù)，就具有違法性的侵。
3.診療行為違法性的侵的范圍
醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對患者的民事權(quán)益負(fù)有不可侵義務(wù)，其民事權(quán)利的范圍，主要是身體權(quán)、健康權(quán)和生命權(quán)，以及自我決定權(quán)、隱私權(quán)、身份權(quán)、所有權(quán)等。例如，對生命權(quán)，由于誤診而延誤治療造成患者死亡的后果，就是違反了對生命權(quán)的不可侵義務(wù)，具有違法性的侵；《侵權(quán)責(zé)任法》第56條規(guī)定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對生命垂�；颊叩木o急救治義務(wù)，怠于施救，致使垂�；颊咚劳�，也違反了對生命權(quán)的不可侵義務(wù)，這種不作為行為具有違法性的侵。對健康權(quán)，由于延誤治療而造成患者的健康嚴(yán)重受損，違反了對健康權(quán)的不可侵義務(wù)。對身體權(quán)，在非教學(xué)醫(yī)院，經(jīng)治醫(yī)生組織見習(xí)醫(yī)生進(jìn)行觀摩，未經(jīng)本人同意，違反了對身體權(quán)的不可侵義務(wù)。同樣，未經(jīng)本人同意，泄露患者的隱私或者公開患者的病歷資料，均為違反隱私權(quán)的不可侵義務(wù)，構(gòu)成違法性的侵。婦產(chǎn)醫(yī)院對于患者的身份權(quán)也負(fù)有不可侵義務(wù)。產(chǎn)婦生產(chǎn)之后，醫(yī)院由于管理失當(dāng)，將產(chǎn)婦生的孩子發(fā)錯，違反了對親權(quán)的不可侵義務(wù)，具有違法性的侵。這些權(quán)利都是患者的絕對權(quán)，任何民事主體包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)都負(fù)有不可侵義務(wù)。
醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員診療行為的違法性的侵是否也存在違反所有權(quán)的不可侵義務(wù)，一般認(rèn)為不大可能。其實(shí)不然，不過這種情況較少�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第63條規(guī)定的不必要檢查的基礎(chǔ)，就是保護(hù)患者的所有權(quán)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對患者的所有權(quán)也負(fù)有不可侵義務(wù)，醫(yī)務(wù)人員違反診療規(guī)范實(shí)施不必要檢查，致使患者不應(yīng)當(dāng)支出的財產(chǎn)而大量支出，就是違反了對患者所有權(quán)的不可侵義務(wù)，具有違法性的侵。至于侵害人格權(quán)而使患者的財產(chǎn)受到的損害，并不是對所有權(quán)的侵害，也不是違反了對患者所有權(quán)的不可侵義務(wù)，而是侵害人格權(quán)所造成的財產(chǎn)損失后果。過度醫(yī)療行為同樣如此。
事實(shí)上，醫(yī)療損害行為的違法性的侵主要表現(xiàn)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的違約行為上，這種違約行為不僅違反了雙方當(dāng)事人訂立的醫(yī)療服務(wù)合同的約定，并且違反了醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方作為民事主體的對他人生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等民事權(quán)利不得侵害的法定義務(wù)，造成了他人的損害。這是因?yàn)椋卺t(yī)療侵權(quán)發(fā)生之前，雙方當(dāng)事人之間存在兩種法律關(guān)系，一種是醫(yī)療服務(wù)合同法律關(guān)系，這是相對性的侵的法律關(guān)系；一種是雙方作為平等的民事主體，存在的健康權(quán)和生命權(quán)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，患者作為民事主體，享有身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)等權(quán)利，醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為一個民事主體，負(fù)有不得侵害的絕對義務(wù)。這后一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系是絕對性的侵的法律關(guān)系。醫(yī)療侵權(quán)發(fā)生之后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)既違反了合同的相對義務(wù)，也違反了身體權(quán)、健康權(quán)和生命權(quán)等權(quán)利的絕對義務(wù)，具有了違法性的侵。前者為違約責(zé)任，后者為侵害了固有利益的侵權(quán)責(zé)任，這兩種責(zé)任發(fā)生競合。正是這種競合的關(guān)系，才為醫(yī)療損害作為侵權(quán)責(zé)任糾紛處理提供了基礎(chǔ)。醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成中的違約行為與侵害患者固有利益的違法性的侵的一致性的侵，構(gòu)成了醫(yī)療損害責(zé)任違法行為要件的基本特點(diǎn)。
（三）診療行為的作為和不作為
作為的違法診療行為是醫(yī)療損害行為的主要行為方式。醫(yī)務(wù)人員違反不可侵義務(wù)而侵害患者的人格權(quán)、身份權(quán)、所有權(quán)等權(quán)利，是作為的侵權(quán)行為。
不作為的違法行為亦可構(gòu)成醫(yī)療損害侵權(quán)的行為方式。確定不作為違法行為的前提，是行為人負(fù)有特定的作為義務(wù)，這種特定的作為義務(wù)不是一般的道德義務(wù)，而是法律所要求的具體義務(wù)。特定的法定作為義務(wù)的來源為來自法律的直接規(guī)定、來自業(yè)務(wù)上或職務(wù)上的要求和來自行為人先前的行為。醫(yī)療損害責(zé)任的不作為行為，主要是應(yīng)當(dāng)救治而未予救治、應(yīng)告知而未告知、應(yīng)保密而未保密等。例如《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定的告知義務(wù)、第56條規(guī)定的緊急救治義務(wù)，其作為義務(wù)的來源是法律規(guī)定。
二、患者受到損害
（一）患者受到損害的一般界定
醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成中的患者受到損害要件，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中，造成患者的人身損害事實(shí)和財產(chǎn)損害事實(shí)以及精神損害事實(shí)。有的學(xué)者認(rèn)為這個損害事實(shí)還包括患者近親屬的財產(chǎn)的損害，[16]這種情況只有在受害患者死亡的情形下才存在。
醫(yī)療損害責(zé)任的患者受到損害要件，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的診療行為致使患者的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他利益受到侵害，造成患者人格利益和財產(chǎn)利益減少或者滅失的客觀事實(shí)。
（二）患者受到損害的要素
醫(yī)療損害責(zé)任的患者受到損害的要件是由權(quán)利被侵害和利益受損失這兩個要素構(gòu)成的�；颊叩臋�(quán)利侵害和利益損失結(jié)合在一起，構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任的損害事實(shí)要件。這一客觀要件的存在，是醫(yī)療損害責(zé)任法律關(guān)系賴以產(chǎn)生的根據(jù)。醫(yī)療損害責(zé)任只有在違法診療行為侵害了權(quán)利并且造成相應(yīng)利益損害的條件下才能發(fā)生，如果僅有違法診療行為而無權(quán)利侵害和利益損失的損害事實(shí)，不發(fā)生醫(yī)療損害責(zé)任。
1．權(quán)利受到侵害
患者受損害中的權(quán)利受侵害，表現(xiàn)在人格權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)受到侵害的客觀事實(shí)。
醫(yī)療損害責(zé)任侵害的人格權(quán)，主要是生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、自我決定權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)等；侵害的身份權(quán)主要是親權(quán)；侵害的財產(chǎn)權(quán)主要是所有權(quán)。這些權(quán)利受到侵害，就使患者的人格權(quán)、身份權(quán)和所有權(quán)造成不完整的后果。
有的學(xué)者主張患者損害不包括財產(chǎn)損失，僅限于生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)的損害，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員借診療活動之機(jī)侵害了患者的財產(chǎn)權(quán)益，不屬于醫(yī)療損害責(zé)任，例如通過過度檢查以牟取非法利益；[17]有的主張應(yīng)當(dāng)包括財產(chǎn)損失，[18]醫(yī)療損害既包括財產(chǎn)損害，也包括精神損害。[19]筆者認(rèn)為，在醫(yī)療損害責(zé)任中，所有權(quán)并不是所有的醫(yī)療損害責(zé)任的侵害客體，但在少數(shù)醫(yī)療損害責(zé)任中，例如過度檢查的損害責(zé)任，則為醫(yī)療損害行為的客體。
2.利益受到損失
醫(yī)療損害責(zé)任的患者受損害的利益損失，包括人格利益、身份利益和財產(chǎn)利益。人格利益損失主要表現(xiàn)如下。一是生命利益、健康利益、身體利益的損失，造成患者的死亡、殘疾、其他損傷，以及非法接觸患者身體等。身體權(quán)是維護(hù)身體組成部分完整性的侵的權(quán)利，包括實(shí)質(zhì)的完整性的侵和形式的完整性的侵。醫(yī)務(wù)人員或者與醫(yī)務(wù)人員有關(guān)的人員未經(jīng)患者同意，非法接觸患者身體，構(gòu)成對身體權(quán)的侵害。二是親權(quán)利益的損失，親權(quán)是未成年子女與其父母之間的身份權(quán)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)由于疏忽將產(chǎn)婦所生的孩子抱錯，就使嬰兒與其父母脫離了親權(quán)照護(hù)，親權(quán)利益受到損失。三是財產(chǎn)利益受到損失。財產(chǎn)利益損失包括兩個方面：首先是人格利益損害、親權(quán)利益損害所導(dǎo)致的財產(chǎn)利益的損失，例如醫(yī)藥費(fèi)的損失、護(hù)理費(fèi)的損失，以及尋親所支出費(fèi)用的損失等；其次是侵害財產(chǎn)權(quán)造成的患者財產(chǎn)利益的減少，例如不必要檢查或過度醫(yī)療造成患者的財產(chǎn)利益減少。
醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成的患者受損害要件是否包含精神損害，多數(shù)學(xué)者持肯定態(tài)度。例如認(rèn)為，在醫(yī)療損害中，人身傷害還包括了精神損害，即因醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯導(dǎo)致人身傷害之后，相應(yīng)地產(chǎn)生精神痛苦、肉體痛苦等。同時，在侵害患者隱私權(quán)的情況下，主要產(chǎn)生精神損害的后果。[20]對于被侵權(quán)人的重大精神損害或者因侵權(quán)人的故意、嚴(yán)重疏忽所引起的精神損害，應(yīng)當(dāng)列入損害后果，并給予民法上的救濟(jì)。[21]這些意見都是正確的。
確定患者的精神損害，首先，醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成的患者受損害要件中包含的精神損害，包括兩個方面：一是侵害物質(zhì)型人格權(quán)造成的精神痛苦的精神損害，二是侵害隱私權(quán)等精神型人格權(quán)造成的精神利益的損害；其次，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定要求，造成的精神損害應(yīng)當(dāng)達(dá)到嚴(yán)重的程度，或者醫(yī)務(wù)人員具有故意或者重大過失。
（三）患者受損害的類型
患者受損害包括三種類型：一是患者的人身損害事實(shí)，二是患者的精神損害事實(shí)，三是患者的財產(chǎn)損害事實(shí)。
1．患者的人身損害事實(shí)
患者的人身損害事實(shí)，醫(yī)療損害行為侵害的是患者生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)，造成了物質(zhì)型人格利益的損害和財產(chǎn)利益的損害。
患者的人身損害首先表現(xiàn)為患者的身體、健康損傷和生命的喪失。當(dāng)違法診療行為作用于受害患者的物質(zhì)型人格權(quán)時，受害患者所享有的作為物質(zhì)型人格權(quán)客體的人體利益受到損害，造成傷害或死亡。人身利益是人之所以為人的物質(zhì)條件，維持生命，維護(hù)人體組織完整和人體的器官正常機(jī)能，是享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)。這種利益的損害破壞了人體組織和器官的完整性的侵及正常機(jī)能，甚至造成生命的喪失，因而在外在形態(tài)上是有形的。
患者的人身損害其次表現(xiàn)為患者為醫(yī)治傷害、喪葬死者所支出的費(fèi)用，這種財產(chǎn)上的損失也表現(xiàn)為有形損害。此外，人體傷害、死亡還可能造成其他財產(chǎn)上的損失，如傷殘誤工的工資損失，護(hù)理傷殘的誤工損失，喪失勞動能力或死亡所造成其扶養(yǎng)人的扶養(yǎng)費(fèi)損失等，這些損害也是有形損害。
2.患者的精神損害事實(shí)
違法診療行為侵害了患者的精神型人格權(quán)、身份權(quán)以及物質(zhì)型人格權(quán)，都可能造成患者的精神損害�！ ∵`法診療行為侵害患者精神型人格權(quán)所造成的人格利益損害，是精神損害。精神性的侵人格權(quán)的客體均為無形的人格利益，在客觀上沒有實(shí)在的外在表象。例如，隱私權(quán)的客體是與公共利益、群體利益無關(guān)的私人信息、私人活動和私人空間。醫(yī)療違法行為侵害這些精神型人格權(quán)，造成無形的人格利益損害，其損害的形態(tài)就是精神利益損害。
醫(yī)療損害違法行為侵害患者身份權(quán)，造成身份利益的損害，是侵害身份權(quán)所造成的損害事實(shí)。違法診療行為侵害了新生兒和其父母的親權(quán)關(guān)系，侵害了親權(quán)，造成了身份利益的損害，造成受害人的精神痛苦。
違法診療行為侵害物質(zhì)型人格權(quán)造成受害患者的精神痛苦，也屬于精神損害事實(shí)。
患者的精神利益損害表現(xiàn)為三種形態(tài)：一是財產(chǎn)利益的損失，包括人格權(quán)本身包含的財產(chǎn)利益的損失和為恢復(fù)受到侵害的人格而支出的必要費(fèi)用；二是人格的精神利益遭受的損失，即隱私被泄露、自由被限制等；三是受害人的精神創(chuàng)傷和精神痛苦。
3．患者的財產(chǎn)損害事實(shí)
違法診療行為侵害所有權(quán)的基本表現(xiàn)形式，是不必要檢查或者過度醫(yī)療等造成的患者的財產(chǎn)損失。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員惡意進(jìn)行不必要檢查或者過度醫(yī)療，造成患者支出了不必要的費(fèi)用，侵害的就是患者的所有權(quán)，使其現(xiàn)有的財產(chǎn)利益減少。
違法診療行為侵害患者的人格權(quán)、身份權(quán)，造成了財產(chǎn)利益的損失，不屬于嚴(yán)格的財產(chǎn)損害事實(shí)，而屬于侵害人格權(quán)、身份權(quán)造成的財產(chǎn)利益損害后果，計算方法并不相同。
三、診療行為與患者損害之間的因果關(guān)系
�。ㄒ唬┽t(yī)療損害責(zé)任因果關(guān)系要件的概念和意義
醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成的因果關(guān)系要件，指的是違法診療行為作為原因，患者所受損害事實(shí)作為結(jié)果，在它們之間存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客觀聯(lián)系。
構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任，違法診療行為與患者損害后果之間必須具有因果關(guān)系�，F(xiàn)代侵權(quán)法的基本原則是責(zé)任自負(fù)，要求每個人對自己的行為負(fù)責(zé)。因果關(guān)系是任何一種法律責(zé)任的構(gòu)成要件，它要求行為人的不法行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，唯有此，行為人才對損害結(jié)果負(fù)責(zé)。在醫(yī)療損害責(zé)任中，違法診療行為與患者所受損害后果之間必須具因果關(guān)系，醫(yī)療機(jī)構(gòu)只在有因果關(guān)系存在的情況下，才就醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過失診療行為負(fù)損害賠償責(zé)任。
�。ǘ┐_定醫(yī)療損害責(zé)任因果關(guān)系要件的規(guī)則
1．直接原因規(guī)則
違法診療行為與患者損害結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系的，無需再適用其他因果關(guān)系理論判斷，直接確認(rèn)其具有因果關(guān)系。
對于雖然有其他條件介入，但是違法診療行為作為原因行為，與損害結(jié)果之間自然連續(xù)、沒有被外來事件打斷，盡管也有其他條件的介入，但可以確定這些條件并不影響違法診療行為作為直接原因的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定違法診療行為與患者損害之間具有因果關(guān)系。
2.相當(dāng)因果關(guān)系規(guī)則
在違法診療行為與患者損害結(jié)果之間有其他介入的條件，無法確定直接原因的，應(yīng)當(dāng)適用相當(dāng)因果關(guān)系理論判斷。確認(rèn)違法診療行為是患者損害結(jié)果發(fā)生的適當(dāng)條件的，認(rèn)定違法診療行為與患者損害結(jié)果之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，否則為沒有因果關(guān)系。
適用相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說判斷醫(yī)療損害責(zé)任因果關(guān)系，關(guān)鍵在于掌握違法診療行為是發(fā)生患者損害事實(shí)的適當(dāng)條件。適當(dāng)條件是發(fā)生該種損害結(jié)果的不可缺條件，它不僅是在特定情形下偶然的引起損害，而且是一般發(fā)生同種結(jié)果的有利條件。判斷相當(dāng)因果關(guān)系，要依行為時的一般社會經(jīng)驗(yàn)和智識水平作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為該行為有引起該損害結(jié)果的可能性的侵，而在實(shí)際上該行為又確實(shí)引起了該損害結(jié)果，則該行為與該結(jié)果之間為有因果關(guān)系。公式是：
“大前提：依據(jù)一般的社會智識經(jīng)驗(yàn)，該種違法診療行為能夠引起患者的該種損害結(jié)果；
小前提：在現(xiàn)實(shí)中，該種違法診療行為確實(shí)引起了患者的該種損害結(jié)果；
結(jié)論：那么，該種違法診療行為是該種患者損害事實(shí)發(fā)生的適當(dāng)條件，因而二者之間具有相當(dāng)因果關(guān)系。”
3．推定因果關(guān)系規(guī)則
醫(yī)療損害責(zé)任的特殊性的侵之一，就是醫(yī)療資訊在爭議雙方之間處于完全不對等的狀況，醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于強(qiáng)勢一方，而患者處于弱勢一方。在這種場合確定因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任緩和規(guī)則，有條件地適用因果關(guān)系推定規(guī)則。蓋然性的侵因果關(guān)系說、疫學(xué)因果關(guān)系說都是推定因果關(guān)系的學(xué)說和規(guī)則，其基本要點(diǎn)是保護(hù)弱者，在受害人處于弱勢，沒有辦法完全證明因果關(guān)系要件時，只要受害人舉證證明達(dá)到一定程度，就推定行為與損害之間存在因果關(guān)系，然后由被告負(fù)責(zé)舉證，證明自己行為與損害發(fā)生之間沒有因果關(guān)系。
蓋然性的侵因果關(guān)系說也叫做推定因果關(guān)系說，是在原告和被告之間分配舉證責(zé)任的理論。即由原告證明侵權(quán)行為與損害后果之間存在某種程度的因果關(guān)聯(lián)的可能性的侵，原告就盡到了舉證責(zé)任，然后由被告舉反證，以證明其行為與原告損害之間無因果關(guān)系，不能反證或者反證不成立，即可判斷因果關(guān)系成立。日本學(xué)者將這種學(xué)說稱之為“優(yōu)勢證據(jù)”，在民事案件中心證的判斷只要達(dá)到因果關(guān)系存在的蓋然性的侵大于因果關(guān)系不存在的蓋然性的侵這一程度，便可認(rèn)定因果關(guān)系的存在。[22]
疫學(xué)因果關(guān)系說是用醫(yī)學(xué)中流行病學(xué)原理來認(rèn)定因果關(guān)系的理論，要點(diǎn)是，某種因素在某種疾病發(fā)生的一段時間存在著，如果發(fā)病前不存在該因素，則排除因果關(guān)系存在的可能；該因素發(fā)揮作用的程度越高，相應(yīng)地患該病的罹患率就越高，換言之，該因素作用提高，患者就增多或病情加重；該因素作用降低，患者隨之減少或降低；該因素的作用能無矛盾地得到生物學(xué)的說明。這種理論改變了以往就訴訟中具體個體對因果關(guān)系證明的方法，而轉(zhuǎn)以民眾的罹患率為參照系，即只要原告證明被告的行為與罹患率之間的隨動關(guān)系，即為完成了證明責(zé)任。
在確定醫(yī)療損害責(zé)任因果關(guān)系要件時，可以應(yīng)用以上兩種規(guī)則，判斷違法診療行為與患者損害后果之間的推定因果關(guān)系。
醫(yī)療損害責(zé)任的因果關(guān)系推定方法如下。
第一，分清違法診療行為與患者損害事實(shí)的時間順序。作為原因的違法診療行為必定在前，作為結(jié)果的患者損害事實(shí)必須在后。違背這一時間順序性的侵特征的，為無因果關(guān)系。
第二，證明違法診療行為與患者損害之間存在客觀的、合乎規(guī)律的可能性的侵。在案件中，如果在違法診療行為與患者損害之間存在蓋然性的侵，或者根據(jù)疫學(xué)因果關(guān)系進(jìn)行分析具有可能性的侵，則應(yīng)解釋為法律上存在因果關(guān)系。蓋然性的侵或者可能性的侵因果聯(lián)系的證明責(zé)任由受害人舉證。法官根據(jù)所積累的情況證明，如果可以作出與有關(guān)科學(xué)無矛盾的說明，即應(yīng)當(dāng)解釋為法律上的因果關(guān)系得到了證明。
實(shí)行因果關(guān)系推定，就意味著受害人在因果關(guān)系的要件上不必舉證證明到高度蓋然性的侵的程度，只需證明到蓋然性的侵或者可能性的侵時，即由法官實(shí)行推定。受害患者只要證明自己受到損害，該損害與違法診療行為之間的因果關(guān)系有較大的可能性的侵，就可以實(shí)行因果關(guān)系推定，受害患者不必證明診療行為與患者損害后果之間有高度蓋然性的侵。
實(shí)行因果關(guān)系推定，就意味著受害患者在因果關(guān)系的要件上減少了負(fù)擔(dān)。受害人只要證明自己在醫(yī)院就醫(yī)期間受到損害，并且醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為與其損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的可能性的侵（即蓋然性的侵），就可以向法院起訴，不必證明醫(yī)院的診療行為與損害后果之間因果關(guān)系的高度蓋然性的侵，更不是必然性的侵。
第三，實(shí)行因果關(guān)系推定，要給醫(yī)療機(jī)構(gòu)以舉證機(jī)會，使其能夠舉出證據(jù)證明自己的診療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系，以保護(hù)自己不受推定的限制。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)無因果關(guān)系的證明成立，則推翻因果關(guān)系推定，不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任；醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能證明或者證明不足的，因果關(guān)系推定成立，成立因果關(guān)系要件。
�。ㄈ┕餐蛑性蛄︶t(yī)療損害責(zé)任的作用
在醫(yī)療損害責(zé)任的因果關(guān)系構(gòu)成多因一果的情況下，多種原因?qū)τ诨颊邠p害的發(fā)生為共同原因。共同原因中的各個原因?qū)τ趽p害事實(shí)的發(fā)生發(fā)揮不同作用，因而應(yīng)當(dāng)適用原因力規(guī)則。
原因力，是在構(gòu)成損害結(jié)果的共同原因中，各個原因?qū)τ趽p害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大所發(fā)揮的作用力。單一原因?qū)τ诮Y(jié)果的發(fā)生，原因力為100％,因而考察原因力不具有實(shí)際意義，只有在共同原因的情形下，考察原因力才有現(xiàn)實(shí)意義。
原因力的大小決定于各個共同原因的性的侵質(zhì)、原因事實(shí)與損害結(jié)果的距離，以及原因事實(shí)的強(qiáng)度。直接原因的原因力優(yōu)于間接原因；原因事實(shí)距損害結(jié)果近的原因力優(yōu)于原因事實(shí)距損害結(jié)果遠(yuǎn)的原因力；原因事實(shí)強(qiáng)度大的原因優(yōu)于原因事實(shí)強(qiáng)度小的原因。根據(jù)這樣一些因素，可以判定共同原因中各個原因?qū)τ趽p害事實(shí)發(fā)生的具體原因力的大小。違法診療行為如果是患者損害結(jié)果發(fā)生的共同原因中的一個，就應(yīng)當(dāng)適用原因力規(guī)則，確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的違法診療行為對于患者損害結(jié)果發(fā)生的原因力大小，準(zhǔn)確確定賠償責(zé)任。[23]
四、醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯 （一）醫(yī)療過錯的概念和類型
構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員必須具備醫(yī)療過錯要件。這是法律對醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施違法診療行為主觀心態(tài)的譴責(zé)，正因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員具有醫(yī)療過錯，法律才對醫(yī)療機(jī)構(gòu)科以侵權(quán)責(zé)任，以示譴責(zé)。如果在診療行為造成患者損害中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員沒有過失，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就不承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任。在訴訟中，醫(yī)療過錯如何證明，以及何方承擔(dān)舉證責(zé)任，在理論上和實(shí)踐中分歧意見較大，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深入研究。
醫(yī)療損害責(zé)任中的主觀過錯要件表現(xiàn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理中的故意或者過失。醫(yī)療過錯主要是過失，這是因?yàn)獒t(yī)學(xué)倫理道德要求醫(yī)師“視病如親”，“永不存損害妄為之念”。[24]中國早在《周禮·天官》中就有對醫(yī)療過錯的說明：“歲終，則稽其醫(yī)事，以判月食，十生為上，十失一次之，十失二次之，十失三次之，十失四為下�！�
如何界定醫(yī)療過錯的概念，可以參考美國法的做法。美國法對醫(yī)療過錯使用medical malpractice,《元照英美法詞典》定義為：專業(yè)人員失職行為，通常指醫(yī)生、律師、會計師等專業(yè)人員的失職或不端行為。專業(yè)人員未能按該行業(yè)一般人員在當(dāng)時情況下通常應(yīng)提供的技能、知識或應(yīng)給予的誠信、合理的服務(wù)，致使接受服務(wù)者或有理由依賴其服務(wù)的人遭受傷害、損失的，均屬失職行為。包括各種職業(yè)上的違法、不道德、不端行為，和對受托事項(xiàng)不合理地缺乏技能或誠信服務(wù)。[25]這是一個英美法式的概念界定，不大符合我國侵權(quán)法的概念界定方法，但可以借鑒其內(nèi)容。在日本，醫(yī)療過錯也叫做診療過誤，是指醫(yī)生在對患者實(shí)施診療行為時違反業(yè)務(wù)上必要的注意義務(wù)，從而引起對患者的生命、身體的侵害，導(dǎo)致人身傷亡后果的情形。[26]在我國，有人認(rèn)為，醫(yī)療過錯是指醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生嚴(yán)重不良后果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的心理態(tài)度。[27]或者認(rèn)為是指醫(yī)護(hù)人員在醫(yī)療過程中違反業(yè)務(wù)上的必要注意義務(wù)，從而引起對患者生命、身體傷害的情形。[28]或者認(rèn)為醫(yī)療過錯是指醫(yī)務(wù)人員主觀上缺乏職業(yè)所必要的理智、謙和、謹(jǐn)慎。[29]
我認(rèn)為，醫(yī)療過錯是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療活動中，醫(yī)務(wù)人員未能按照當(dāng)時的醫(yī)療水平通常應(yīng)當(dāng)提供的醫(yī)療服務(wù)，或者按照醫(yī)療良知、醫(yī)療倫理，以及醫(yī)政管理規(guī)范和管理職責(zé)，應(yīng)當(dāng)給予的誠信、合理的醫(yī)療服務(wù)，沒有盡到高度注意義務(wù)主觀心理狀態(tài)，以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在的對醫(yī)務(wù)人員疏于選任、管理、教育的主觀心理狀態(tài)。對此，《侵權(quán)責(zé)任法》第57條作了明確規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”其中關(guān)于“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”的規(guī)定，就是對醫(yī)療過錯的明確規(guī)定。
醫(yī)療過錯具有以下法律特點(diǎn)。
第一，醫(yī)療過錯的主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員。醫(yī)療損害責(zé)任的基本特點(diǎn)是替代責(zé)任，因此，醫(yī)療過錯也存在替代責(zé)任的特征，即醫(yī)療過錯既表現(xiàn)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)身上，也表現(xiàn)在醫(yī)務(wù)人員身上。事實(shí)上，只要醫(yī)務(wù)人員構(gòu)成醫(yī)療過錯，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就存在選任、管理和教育的過失。醫(yī)療過錯體現(xiàn)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員這兩個不同主體的主觀狀態(tài)中。
第二，醫(yī)療過錯是主觀要件而不是客觀要件。醫(yī)療過錯是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的主觀要件，因此，它必定是一個主觀概念而不是客觀要件。醫(yī)療過錯就是醫(yī)療損害責(zé)任的主體即醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在主觀上的心理狀態(tài)，而不是客觀行為。[30]
第三，醫(yī)療過錯的認(rèn)定通常采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。盡管醫(yī)療過錯是主觀概念，但由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)有高度注意義務(wù)，因此，認(rèn)定醫(yī)療過錯通常不是依主觀標(biāo)準(zhǔn)，而是依客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。通常是以醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)等對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)注意義務(wù)的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，或者以醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)盡的告知、保密等法定義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，或者依照管理規(guī)范和管理職責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)，只要醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員未履行或者違反這些義務(wù)，就被認(rèn)為是有過失。同時，醫(yī)療過錯的判定與醫(yī)療道德有一定關(guān)系。法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范以及常規(guī)缺乏具體規(guī)定時，一般要借助于醫(yī)療道德對醫(yī)務(wù)人員的行為進(jìn)行約束，因此，恪守醫(yī)療服務(wù)職業(yè)道德就成為醫(yī)務(wù)人員的行為準(zhǔn)則，一些醫(yī)療道德規(guī)范上升為醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)，成為判斷醫(yī)療過錯的標(biāo)準(zhǔn)。[31]盡管如此，仍不排除在認(rèn)定醫(yī)療過錯上的主觀標(biāo)準(zhǔn)的適用。例如，手術(shù)器具、物品遺留于患者體內(nèi)，足以證明醫(yī)務(wù)人員具有過失，以及醫(yī)務(wù)人員故意侵權(quán)，均為主觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定醫(yī)療過錯。
第四，醫(yī)療過錯分為醫(yī)療技術(shù)過錯、醫(yī)療倫理過錯和醫(yī)療管理過錯，分別采取不同標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中承擔(dān)高度注意義務(wù)。通常認(rèn)為，高度注意義務(wù)是比善良管理人的注意[32]更高的注意義務(wù)。確定這一注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，就是當(dāng)時的醫(yī)療水平。在日本法，確定醫(yī)療技術(shù)過錯不采用醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)而采醫(yī)療水準(zhǔn)。醫(yī)療水準(zhǔn)是指關(guān)于已由臨床醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)加以解明之諸問題，基于醫(yī)療實(shí)踐之普遍化，經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)研究的不斷積累，且有專家以其實(shí)際適用的水準(zhǔn)加以確定者。亦即現(xiàn)在業(yè)已一般普遍化的醫(yī)療而得為實(shí)施的目標(biāo)，在臨床尚可為論斷醫(yī)療機(jī)關(guān)或醫(yī)師責(zé)任基礎(chǔ)的水準(zhǔn)。[33]界定醫(yī)療水平可以參照這樣的定義。確定醫(yī)療過錯，應(yīng)以實(shí)施診療行為當(dāng)時的醫(yī)療水平為標(biāo)準(zhǔn)，同時適當(dāng)參考地區(qū)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)和醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)，確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意義務(wù)，違反之，即為存在醫(yī)療過錯。在醫(yī)療倫理損害責(zé)任，醫(yī)療過錯則是違反告知、保密以及其他注意義務(wù)，其標(biāo)準(zhǔn)是醫(yī)療良知和醫(yī)療倫理，而不是技術(shù)規(guī)范。在醫(yī)療管理損害責(zé)任，醫(yī)療過錯是違反管理規(guī)范和管理職責(zé)的不注意心理狀態(tài)。
�。ǘ┽t(yī)療損害責(zé)任的過錯包括故意和過失
醫(yī)療損害責(zé)任的過錯主要表現(xiàn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中的過失，但也包括故意。
1．醫(yī)療損害中的故意
醫(yī)療損害責(zé)任中的故意，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員已經(jīng)預(yù)見違法診療行為的結(jié)果，仍然希望它發(fā)生或者聽任它發(fā)生。故意泄露患者隱私，故意實(shí)施不必要檢查，故意實(shí)行過度醫(yī)療，都是故意的侵權(quán)行為。
醫(yī)務(wù)人員具有侵害患者生命權(quán)、健康權(quán)故意，在診療行為中故意致害患者的，構(gòu)成傷害罪或者殺人罪，對其個人不能以醫(yī)療損害責(zé)任對待，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任。這種情況并不多見。例如，1980年代，上海市某外科醫(yī)生協(xié)助在外地居住的女朋友調(diào)入上海后，該女即與該醫(yī)生解除了婚約，因而對該女的欺詐行為十分生氣。后來，該女患闌尾炎住院治療，該醫(yī)生在為她作手術(shù)中，趁機(jī)切除她的雙側(cè)輸卵管，使該女失去生殖機(jī)能。該醫(yī)生不但犯了傷害罪，而且也構(gòu)成了侵害健康權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。對于造成的患者損害后果，醫(yī)院存在過失，即疏于選任、管理、教育的過失，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，否則對患者是不公平的。
2．醫(yī)療損害中的過失
醫(yī)療過錯主要表現(xiàn)在負(fù)有診療護(hù)理職責(zé)的醫(yī)務(wù)人員的主觀狀態(tài)中。醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為責(zé)任人，也應(yīng)具有過失，但這種過失是監(jiān)督、管理不周的過失，通常采推定形式。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不具有過失就不構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任。醫(yī)療過失的形式既可以是疏忽，也可以是懈怠，都是對患者應(yīng)盡注意義務(wù)的違反。
醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員負(fù)有的注意義務(wù)，都必須是善良管理人的注意義務(wù)甚至是高于該注意義務(wù)的高度注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，違反者即為有過失。醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)盡到的義務(wù)諸如告知義務(wù)、救助義務(wù)、與當(dāng)時的診療水平相應(yīng)的診療義務(wù)、為患者保密義務(wù)、填寫和保管病歷資料義務(wù)，等等。這些義務(wù)都屬于高度注意義務(wù)，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施診療行為時極盡謹(jǐn)慎、勤勉義務(wù)，盡力避免損害發(fā)生。違反這一注意義務(wù)就構(gòu)成過失。是否盡到了善良管理人的注意義務(wù)即是否有過失，應(yīng)當(dāng)依客觀標(biāo)準(zhǔn)判斷。這個客觀標(biāo)準(zhǔn)，就是醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范，特別是醫(yī)療衛(wèi)生管理的部門規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范，是判斷醫(yī)療過錯的基本依據(jù)。只要違反了這些規(guī)章和規(guī)范的規(guī)定，就認(rèn)為其有過失。
�。ㄈ┽t(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯和醫(yī)務(wù)人員的過錯
《侵權(quán)責(zé)任法》第54條對過錯的表述是“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的”。這個規(guī)定，究竟是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯，還是醫(yī)務(wù)人員的過錯，抑或醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員均須有過錯，不無疑問。有的認(rèn)為，醫(yī)療損害責(zé)任的過錯是指醫(yī)務(wù)人員在診療活動中所具有的故意或者過失，不考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯；[34]有的認(rèn)為，醫(yī)務(wù)人員的過錯應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯；[35]有的認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員均有過錯。[36]
將醫(yī)療損害責(zé)任的過錯解釋為醫(yī)務(wù)人員的過錯，醫(yī)療機(jī)構(gòu)無須具備過錯要件，顯然不符合《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的要求。將醫(yī)務(wù)人員的過錯直接解釋為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯，也并不適當(dāng)。我認(rèn)為，在通常情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員均須具有過錯，才能構(gòu)成為醫(yī)療損害責(zé)任。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯，一般表現(xiàn)為對醫(yī)務(wù)人員的選任、管理、監(jiān)督的不周，當(dāng)然也有故意，如醫(yī)院鼓勵或者放任醫(yī)生進(jìn)行過度醫(yī)療和過度檢查。醫(yī)務(wù)人員的過錯，既表現(xiàn)為過失，也可能表現(xiàn)為故意。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)著重于認(rèn)定醫(yī)務(wù)人員的過錯，醫(yī)務(wù)人員具有故意或者過失的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)即具有選任、管理、監(jiān)督的過失，如果主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)有其他過錯的，應(yīng)當(dāng)予以證明。
�。ㄋ模┻^錯程度及意義
過錯有輕重之分。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯程度不同，會對承擔(dān)賠償責(zé)任有一定的影響。
故意為最重的過錯，應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任最重。在故意中，直接故意和間接故意的過錯程度也有所不同，直接故意重于間接故意。
重大過失次之。因重大過失所為的行為，為較重的過錯，應(yīng)分擔(dān)的責(zé)任輕于故意，重于過失。確定重大過失的標(biāo)準(zhǔn)，亦應(yīng)以當(dāng)法律要求負(fù)有較高的注意標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不但沒有遵守較高的注意標(biāo)準(zhǔn)，而且連較低的注意標(biāo)準(zhǔn)也未盡到，即為重大過失。例如，醫(yī)務(wù)人員將手術(shù)器械遺忘在剖腹手術(shù)患者的腹腔內(nèi)，連普通人的注意義務(wù)也未盡到，為重大過失。
過失再次之。學(xué)理上將過失分為主觀過失和客觀過失。違反善良管理人的注意義務(wù)和違反與處理自己的事務(wù)為同一注意義務(wù)，均構(gòu)成過失，屬于中等程度的過失，輕于重大過失，重于一般過失。
一般過失為最輕的過失。確定一般過失的標(biāo)準(zhǔn)，是負(fù)有較高注意義務(wù)的行為人雖然未盡此義務(wù)，但未違反普通人應(yīng)盡的注意義務(wù)。這就是一般過失。
在醫(yī)療損害責(zé)任中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯程度輕重，具有以下意義。第一，具有過錯即構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任，但某些情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員具有故意或者重大過失可能要承擔(dān)更重的責(zé)任。例如，故意造成患者損害，可能要承擔(dān)較高的精神損害賠償責(zé)任。第二，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的違法診療行為與其他行為結(jié)合構(gòu)成共同侵權(quán)時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯程度的不同，再加上原因力大小的因素，綜合評斷共同責(zé)任的分擔(dān)，能夠達(dá)到公平、合理、準(zhǔn)確的價值評斷標(biāo)準(zhǔn)的要求。第三，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯是造成損害的原因，但受害患者及其家屬的行為也構(gòu)成損害原因的，不論是否構(gòu)成過失相抵，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯程度，確定適當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任。
注釋:
[1]參見衛(wèi)生部2001年9月24日《關(guān)于執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師能否設(shè)置個體診所問題的批復(fù)》。
[2]參見衛(wèi)生部2005年11月7日《關(guān)于取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的醫(yī)師在家中擅自診療病人造成死亡適用法律有關(guān)問題的批復(fù)》。
[3]參見衛(wèi)生部2006年12月26日《關(guān)于執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師獨(dú)立從事診療活動發(fā)生醫(yī)療事故爭議有關(guān)問題的批復(fù)》中的規(guī)定。
[4]參見衛(wèi)生部2006年12月18日《關(guān)于未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊醫(yī)師私自開展家庭接生造成人員死亡有關(guān)法律適用和案件移送問題的批復(fù)》中的內(nèi)容。
[5]參見衛(wèi)生部2004年6月3日《關(guān)于取得醫(yī)師資格但未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊的人員開展醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動有關(guān)問題的批復(fù)》第3條的規(guī)定。
[6]參見衛(wèi)生部2005年9月5日《關(guān)于醫(yī)學(xué)生畢業(yè)后暫未取得醫(yī)師資格從事診療活動有關(guān)問題的批復(fù)》。
[7]參見衛(wèi)生部辦公廳2002年5月29日《關(guān)于正規(guī)醫(yī)學(xué)專業(yè)學(xué)歷畢業(yè)生試用期間的醫(yī)療活動是否屬于非法行醫(yī)的批復(fù)》。
[8]衛(wèi)生部《醫(yī)療美容服務(wù)管理辦法》第2條規(guī)定。
[9]這兩個受害人找過我咨詢，面部形象損害嚴(yán)重，這種說法并不夸張。
[10]楊志寅等：“論規(guī)范化診療行為模式的建立”，載《中國行為醫(yī)學(xué)科學(xué)》2004年第13卷第6期。
[11]王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第387頁以下。
[12]周友軍：《侵權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第251頁以下；程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第436頁以下。
[13]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年第2版，第233頁。
[14]劉振聲主編：《醫(yī)療侵權(quán)糾紛的防范與處理》，人民衛(wèi)生出版社1988年版，第148頁。
[15]楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第110頁。
[16]同注[13]。
[17]程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第437頁。
[18]蔣柏生：《醫(yī)療事故法律責(zé)任研究》，南京大學(xué)出版社2005年版，第109頁。
[19]周友軍：《侵權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第255頁。
[20]同注[11]，第388頁。
[21]同注[13]，第233頁。
[22][日]加藤一郎：《公害法的生成與發(fā)展》，巖波書店1968年版，第29頁。
[23]楊立新：《醫(yī)療損害責(zé)任研究》，法律出版社2009年版，第176-196頁。
[24]張新寶：“大陸醫(yī)療損害賠償案件的過失認(rèn)定”，載朱柏松等：《醫(yī)療過錯舉證責(zé)任之比較》，臺北元照出版公司2008年版，第79頁
[25]韓波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第888頁。
[26]喬世明：《醫(yī)療過錯認(rèn)定與處理》，清華大學(xué)出版社2003年版，第1頁。
[27]梁華仁：《醫(yī)療事故的認(rèn)定與法律處理》，法律出版社1998年版，第64-65頁。
[28]王敬義：“醫(yī)療過錯責(zé)任研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第673頁。
[29]宋曉婷：“醫(yī)療過錯行為論”，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》2001年第8卷第4期。
[30]我們不接受法國法的客觀過錯概念，認(rèn)為過失仍然是主觀概念，是行為人的主觀心理狀態(tài)。
[31]同注[24]，第80頁。
[32]善良管理人的注意也叫做善良家父的注意，采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，其標(biāo)準(zhǔn)高于與處理自己的事務(wù)為同一的注意，更高于普通人的注意。
[33][日]新美育文：“醫(yī)師的過失—醫(yī)療水準(zhǔn)論為中心”，載《法律論集》第71卷第4、5合并號，轉(zhuǎn)引自朱柏松等：《醫(yī)療過錯舉證責(zé)任之比較》，臺北元照出版公司2008年版，第23頁。
[34]同注[19]，第257、251頁。
[35]同注[11]，第390頁 。
[36]張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年第2版，第234頁；程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第438頁。
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