醫療損害責任構成要件的具體判斷
依照《侵權責任法》第54條規定，構成醫療損害責任應當具備四個要件，即：醫療機構及其醫務人員在診療活動中的違法診療行為，患者受到損害，違法診療行為與患者損害之間具有因果關系，以及醫療機構以及醫務人員的過錯。這并不是一個新問題，但自《侵權責任法》通過實施之后，對此多有不同理解，需要統一認識并統一司法適用尺度。本文對這四個要件進行以下詳細解說，說明筆者的觀點。
一、醫療機構和醫務人員在診療活動中的違法診療行為
醫療機構及其醫務人員在診療活動中的違法診療行為，簡稱違法診療行為，是構成醫療損害責任的首要要件。這是侵權責任違法行為要件在醫療損害責任構成要件中的具體表現。醫療機構及其醫務人員在診療活動中的違法診療行為由以下兩個要素構成。
（一）醫療機構及其醫務人員在診療活動中的診療行為
醫療機構及其醫務人員在診療活動中的診療行為主要包括四個要素，一是醫療機構，主要解決責任人的資格問題；二是醫務人員，主要解決行為人的資格問題；三是診療活動，主要解決的是醫療損害責任發生的環境；四是診療行為，是構成醫療損害責任的行為要件。
1．醫療機構
按照1994年2月26日國務院《醫療機構管理條例》第2條規定，醫療機構是從事疾病診斷、治療活動的醫院、衛生院、療養院、門診部、診所、衛生所（室）以及急救站等機構。除此之外的機構都不屬于醫療機構。例如，執業助理醫師不得成立個體診所，設立個體診所行醫的，由于不是醫療機構，仍為非法行醫。[1]有人認為，發生醫療損害責任之后，由于造成損害的醫生是在醫療機構進修的不具有資質的“醫生”、醫院聘用的不具有醫生資格的“醫生”，醫療機構主張自己的醫生不合資質而否認醫療機構的侵權責任，是沒有道理的。理由是，醫療損害責任是醫療機構的責任，而不是醫生自己承擔的責任，因此，醫院聘用或者進修的不具有醫生資質的“醫生”，過錯在于醫療機構，并不妨害醫療機構依法承擔自己應當承擔的侵權責任。沒有合法資質的醫療機構發生醫療損害責任，應當適用《侵權責任法》的一般條款確定侵權責任，不適用醫療損害責任的規定。對于取得醫師執業證書的醫師在家中擅自診療病人造成人身損害事故的，由于醫療活動是醫療機構的活動，不是醫生個人的活動，因而也不認為是醫療損害責任，應當適用一般侵權行為的規則處理。[2]相反，精神病醫院與一般的醫療機構不同，對精神病患者負有更高的注意義務，甚至是監護義務，造成精神病患者人身損害仍構成醫療損害責任，只不過對其要求更高，更為嚴格，承擔的責任更重罷了。
在醫療損害責任的責任主體方面，應當確定計劃生育部門是否屬于醫療機構�！夺t療事故處理條例》第60條第2款規定，縣級以上城市從事計劃生育技術服務的機構依照《計劃生育技術服務管理條例》（以下簡稱“《條例》”）的規定開展與計劃生育有關的臨床醫療服務，發生的計劃生育技術服務事故，依照《條例》的有關規定處理，構成醫療技術損害責任。其中不屬于醫療機構的縣級以上城市從事計劃生育技術服務的機構發生的計劃生育技術服務事故，由計劃生育行政部門行使依照《條例》有關規定由衛生行政部門承擔的受理、交由負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定和賠償調解的職能；對發生計劃生育技術服務事故的該機構及其有關責任人員，依法進行處理。這其實是將計劃生育部門比照醫療機構對待。依照這一規定，縣級以上城市的計劃生育技術服務部門盡管不屬于醫療機構，但其在提供計劃生育技術服務中造成技術事故的，應當按照醫療損害責任的規定確定責任。
2．醫務人員
醫務人員包括醫師和其他醫務人員。按照《執業醫師法》第2條規定，醫師包括執業醫師和執業助理醫師，是指依法取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格，經注冊在醫療、預防、保健機構中執業的專業醫務人員。尚未取得執業醫師或者執業助理醫師資格，經注冊在村醫療衛生機構從事預防、保健和一般醫療服務的鄉村醫生，也視為醫務人員。按照《執業醫師法》第30條規定，執業助理醫師應當在執業醫師的指導下，在醫療、預防、保健機構中按照其執業類別執業。執業助理醫師獨立從事臨床活動，也屬于醫務人員，發生醫療中的人身損害事故，構成醫療損害責任。[3]不具有醫務人員資格的，即使發生醫療損害，也不認為是醫療損害責任。例如，非法行醫的醫生或者非醫生，都不適用醫療損害責任的法律規范，而應當適用《侵權責任法》第6條第1款規定的侵權行為一般條款規定的規則。對于取得醫師資格但未經執業注冊的人員私自開展家庭接生造成孕婦及新生兒死亡的有關人員，盡管其具有醫師資格，但由于其未經執業注冊，因而仍然視為非法行醫，造成醫療損害的，也應當按照一般侵權行為處理。[4]對于未取得醫師資格的醫學專業畢業生（包括本科生、研究生、博士生以及畢業第1年的醫學生[5])，應當區分情況，違反規定擅自在醫療機構中獨立從事臨床工作的，也不認為是醫務人員；[6]但在上級醫師的指導下從事相應的醫療活動的，不屬于非法行醫，[7]可以構成醫務人員，成為醫療損害責任的行為主體。
按照《護士管理辦法》規定，護士系指按照該辦法規定取得國家護士執業證書并經過注冊的護理專業技術人員。沒有經過注冊登記的護理人員，不認為是合法執業的護士。只有合法執業的護士在護理活動中造成患者人身損害的，才構成醫療損害責任，否則為非法行醫，按照一般侵權行為規則處理。
醫務人員并非只包括醫師和護士，還有與診療活動有關的相關活動的工作人員，例如救護車的調度、駕駛、跟班救護人員等。
3.診療活動
對診療活動應當準確理解，并不是只有醫療才是診療活動，例如，在醫院進行的身體檢查，在醫院進行的醫療器械的植入，對患者的觀察、診斷、治療、護理、康復等，也都是診療活動，不能認為身體檢查、身體康復等并不進行治療而不是診療活動。醫療機構進行的影像、病理、超聲、心電圖等診斷性的侵活動也是診療活動。同樣是美容活動，醫療美容是運用手術、藥物、醫療器械以及其他具有創傷性的侵或者侵入性的侵的醫學技術方法，對人的容貌和人體各部位形態進行的修復與再塑，[8]因此屬于診療活動；沒有通過這樣的手段進行的美容，例如進行面部護理、一般的保健按摩等，不認為是診療活動。深圳市某美容醫院為客戶進行顳骨墊高的美容手術，結果侵入的組織積淀在面頰底部形成兩塊凸起，成了“李玉和臉”，[9]構成醫療損害責任。因此，診療活動是一個較為寬泛的概念，并非僅指狹義醫療這一項活動。
4.診療行為
有人認為，診療行為是指臨床醫務人員為了診斷、治療疾病，或者對患者的健康狀況進行評價，使病人盡快康復和延長其壽命而進行的臨床實踐活動。[10]這個界定大體正確，不過需要一點修改。筆者認為，診療行為是指醫療機構及其醫務人員通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病做出判斷和消除疾病，緩解病情，減輕痛苦，改善功能，延長生命，幫助患者恢復健康的臨床醫學實踐行為。簡言之，診療行為就是醫療機構及其醫務人員在診療活動中的臨床實踐行為。
診療活動的基本特征是：第一，診療行為是以治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的的行為，直接表現為使患者盡快恢復健康，延長壽命；第二，診療行為是借助于醫學的方法和手段的行為，包括檢查、藥品、器械、手術等方法進行判斷和治療；第三，診療行為是醫療機構組織，由醫務人員實施的行為。診療行為究竟是醫療機構的行為還是醫務人員的行為，存在爭論，筆者認為，醫療機構是診療行為的組織者，而醫務人員是診療行為的實施者，二者都是診療行為的主體。
醫療機構組織醫務人員在診療活動中實施的臨床實踐行為，就是構成醫療損害責任的行為要件。
�。ǘ┽t療機構及其醫務人員的診療行為須有違法性的侵
1．構成醫療損害責任是否須有違法性的侵要件
《侵權責任法》第6條第1款規定侵權責任一般條款中沒有規定違法性的侵要件，第54條規定中也沒有明確須具備違法性的侵要件。對此，學者的理解有所不同。王利明教授堅持其一貫立場，否認醫療損害責任構成的違法性的侵要件，[11]在其學生撰寫的著作中，也不強調醫療損害責任的違法性的侵要件。[12]張新寶教授主張診療行為應當具有違法性的侵，他認為診療行為一詞并不當然具有違法性的侵，具有違法性的侵的診療行為包括：誤診、貽誤治療、不當處方、不當手術和處置、手術或處置導致病人不應有的傷害以及使用不合格的材料導致病人的傷害或其他損失。[13]
筆者不贊同王利明教授的意見，贊同張新寶教授的主張，但張新寶教授的這種說法還不夠準確，因為沒有說清楚違法性的侵的要義。
2.什么是診療行為的違法性的侵
對診療行為的違法性的侵如何理解，有的學者認為就是違反醫療規章制度的行為。[14]《醫療事故處理條例》對診療行為的違法性的侵作出了詳細解釋，規定為“違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范”。按照一般理解，醫療侵權中診療行為的違法性的侵包括三層含義：第一，是指診療行為違反醫療部門規章、診療護理規范，如果嚴格依照部門規章、診療護理規范從事診療行為，不會造成醫療侵權；即使造成患者某種損害，也是醫療意外，不構成醫療侵權。第二，是指診療行為違反了醫療衛生管理法律和行政法規。第三，是指診療行為違反了國家關于保護民事主體合法權益不受侵害的法律規定。《民法通則》明文規定，公民的民事權益受法律保護，不受任何非法侵害。違法診療行為造成患者民事權益的損害，就違反了國家的法律，具有違法性的侵。這種理解并不準確。原因在于，違反醫療部門規章、診療護理規范，違反醫療衛生管理法律和行政法規，并不是違法性的侵的表現，而是對醫療過錯的判斷標準。第三個含義是對的，診療行為的違法性的侵包括診療行為違反了國家關于保護民事主體民事權益不受侵害的法律規定。
侵權行為的違法性的侵，是指行為在客觀上與法律規定相悖，主要表現為違反法定義務、違反保護他人的法律和故意違背善良風俗致人以損害。[15]作為醫療損害責任的診療行為違法性的侵，是指醫療機構及其醫務人員在診療行為中違反了對患者的生命權、健康權、身體權、自我決定權以及隱私權、所有權等民事權利不得侵害的法定義務構成的形式違法。
醫療損害責任的違法性的侵主要是違反法定義務。這個法定義務不是醫療機構及其醫務人員對患者的注意義務，因為那是構成過錯要件的注意義務。違法性的侵的法定義務是醫療機構及其醫務人員作為患者享有的絕對權的義務主體，對患者享有的權利的不可侵義務的違反。醫療機構及其醫務人員作為民事主體，在患者做為人格權的權利主體時，自己作為義務主體對患者權利負有不可侵義務，即不得侵害患者的權利。違反了這個不作為義務，就具有違法性的侵。
3.診療行為違法性的侵的范圍
醫療機構及其醫務人員對患者的民事權益負有不可侵義務，其民事權利的范圍，主要是身體權、健康權和生命權，以及自我決定權、隱私權、身份權、所有權等。例如，對生命權，由于誤診而延誤治療造成患者死亡的后果，就是違反了對生命權的不可侵義務，具有違法性的侵；《侵權責任法》第56條規定的醫療機構及其醫務人員對生命垂�；颊叩木o急救治義務，怠于施救，致使垂危患者死亡，也違反了對生命權的不可侵義務，這種不作為行為具有違法性的侵。對健康權，由于延誤治療而造成患者的健康嚴重受損，違反了對健康權的不可侵義務。對身體權，在非教學醫院，經治醫生組織見習醫生進行觀摩，未經本人同意，違反了對身體權的不可侵義務。同樣，未經本人同意，泄露患者的隱私或者公開患者的病歷資料，均為違反隱私權的不可侵義務，構成違法性的侵。婦產醫院對于患者的身份權也負有不可侵義務。產婦生產之后，醫院由于管理失當，將產婦生的孩子發錯，違反了對親權的不可侵義務，具有違法性的侵。這些權利都是患者的絕對權，任何民事主體包括醫療機構都負有不可侵義務。
醫療機構及其醫務人員診療行為的違法性的侵是否也存在違反所有權的不可侵義務，一般認為不大可能。其實不然，不過這種情況較少�！肚謾嘭熑畏ā返�63條規定的不必要檢查的基礎，就是保護患者的所有權。醫療機構及其醫務人員對患者的所有權也負有不可侵義務，醫務人員違反診療規范實施不必要檢查，致使患者不應當支出的財產而大量支出，就是違反了對患者所有權的不可侵義務，具有違法性的侵。至于侵害人格權而使患者的財產受到的損害，并不是對所有權的侵害，也不是違反了對患者所有權的不可侵義務，而是侵害人格權所造成的財產損失后果。過度醫療行為同樣如此。
事實上，醫療損害行為的違法性的侵主要表現在醫療機構及其醫務人員的違約行為上，這種違約行為不僅違反了雙方當事人訂立的醫療服務合同的約定，并且違反了醫療機構一方作為民事主體的對他人生命權、健康權、身體權等民事權利不得侵害的法定義務，造成了他人的損害。這是因為，在醫療侵權發生之前，雙方當事人之間存在兩種法律關系，一種是醫療服務合同法律關系，這是相對性的侵的法律關系；一種是雙方作為平等的民事主體，存在的健康權和生命權等權利義務關系，患者作為民事主體，享有身體權、健康權、生命權等權利，醫療機構作為一個民事主體，負有不得侵害的絕對義務。這后一種權利義務關系是絕對性的侵的法律關系。醫療侵權發生之后，醫療機構既違反了合同的相對義務，也違反了身體權、健康權和生命權等權利的絕對義務，具有了違法性的侵。前者為違約責任，后者為侵害了固有利益的侵權責任，這兩種責任發生競合。正是這種競合的關系，才為醫療損害作為侵權責任糾紛處理提供了基礎。醫療損害責任構成中的違約行為與侵害患者固有利益的違法性的侵的一致性的侵，構成了醫療損害責任違法行為要件的基本特點。
（三）診療行為的作為和不作為
作為的違法診療行為是醫療損害行為的主要行為方式。醫務人員違反不可侵義務而侵害患者的人格權、身份權、所有權等權利，是作為的侵權行為。
不作為的違法行為亦可構成醫療損害侵權的行為方式。確定不作為違法行為的前提，是行為人負有特定的作為義務，這種特定的作為義務不是一般的道德義務，而是法律所要求的具體義務。特定的法定作為義務的來源為來自法律的直接規定、來自業務上或職務上的要求和來自行為人先前的行為。醫療損害責任的不作為行為，主要是應當救治而未予救治、應告知而未告知、應保密而未保密等。例如《侵權責任法》第55條規定的告知義務、第56條規定的緊急救治義務，其作為義務的來源是法律規定。
二、患者受到損害
�。ㄒ唬┗颊呤艿綋p害的一般界定
醫療損害責任構成中的患者受到損害要件，是醫療機構及其醫務人員在診療活動中，造成患者的人身損害事實和財產損害事實以及精神損害事實。有的學者認為這個損害事實還包括患者近親屬的財產的損害，[16]這種情況只有在受害患者死亡的情形下才存在。
醫療損害責任的患者受到損害要件，是指醫療機構及其醫務人員的診療行為致使患者的人身權利、財產權利以及其他利益受到侵害，造成患者人格利益和財產利益減少或者滅失的客觀事實。
�。ǘ┗颊呤艿綋p害的要素
醫療損害責任的患者受到損害的要件是由權利被侵害和利益受損失這兩個要素構成的�；颊叩臋嗬趾屠鎿p失結合在一起，構成醫療損害責任的損害事實要件。這一客觀要件的存在，是醫療損害責任法律關系賴以產生的根據。醫療損害責任只有在違法診療行為侵害了權利并且造成相應利益損害的條件下才能發生，如果僅有違法診療行為而無權利侵害和利益損失的損害事實，不發生醫療損害責任。
1．權利受到侵害
患者受損害中的權利受侵害，表現在人格權、身份權和財產權受到侵害的客觀事實。
醫療損害責任侵害的人格權，主要是生命權、健康權、身體權、自我決定權、隱私權、知情權等；侵害的身份權主要是親權；侵害的財產權主要是所有權。這些權利受到侵害，就使患者的人格權、身份權和所有權造成不完整的后果。
有的學者主張患者損害不包括財產損失，僅限于生命權、身體權和健康權的損害，如果醫療機構及其醫務人員借診療活動之機侵害了患者的財產權益，不屬于醫療損害責任，例如通過過度檢查以牟取非法利益；[17]有的主張應當包括財產損失，[18]醫療損害既包括財產損害，也包括精神損害。[19]筆者認為，在醫療損害責任中，所有權并不是所有的醫療損害責任的侵害客體，但在少數醫療損害責任中，例如過度檢查的損害責任，則為醫療損害行為的客體。
2.利益受到損失
醫療損害責任的患者受損害的利益損失，包括人格利益、身份利益和財產利益。人格利益損失主要表現如下。一是生命利益、健康利益、身體利益的損失，造成患者的死亡、殘疾、其他損傷，以及非法接觸患者身體等。身體權是維護身體組成部分完整性的侵的權利，包括實質的完整性的侵和形式的完整性的侵。醫務人員或者與醫務人員有關的人員未經患者同意，非法接觸患者身體，構成對身體權的侵害。二是親權利益的損失，親權是未成年子女與其父母之間的身份權，醫療機構由于疏忽將產婦所生的孩子抱錯，就使嬰兒與其父母脫離了親權照護，親權利益受到損失。三是財產利益受到損失。財產利益損失包括兩個方面：首先是人格利益損害、親權利益損害所導致的財產利益的損失，例如醫藥費的損失、護理費的損失，以及尋親所支出費用的損失等；其次是侵害財產權造成的患者財產利益的減少，例如不必要檢查或過度醫療造成患者的財產利益減少。
醫療損害責任構成的患者受損害要件是否包含精神損害，多數學者持肯定態度。例如認為，在醫療損害中，人身傷害還包括了精神損害，即因醫療機構的過錯導致人身傷害之后，相應地產生精神痛苦、肉體痛苦等。同時，在侵害患者隱私權的情況下，主要產生精神損害的后果。[20]對于被侵權人的重大精神損害或者因侵權人的故意、嚴重疏忽所引起的精神損害，應當列入損害后果，并給予民法上的救濟。[21]這些意見都是正確的。
確定患者的精神損害，首先，醫療損害責任構成的患者受損害要件中包含的精神損害，包括兩個方面：一是侵害物質型人格權造成的精神痛苦的精神損害，二是侵害隱私權等精神型人格權造成的精神利益的損害；其次，依照《侵權責任法》第22條規定要求，造成的精神損害應當達到嚴重的程度，或者醫務人員具有故意或者重大過失。
�。ㄈ┗颊呤軗p害的類型
患者受損害包括三種類型：一是患者的人身損害事實，二是患者的精神損害事實，三是患者的財產損害事實。
1．患者的人身損害事實
患者的人身損害事實，醫療損害行為侵害的是患者生命權、健康權和身體權，造成了物質型人格利益的損害和財產利益的損害。
患者的人身損害首先表現為患者的身體、健康損傷和生命的喪失。當違法診療行為作用于受害患者的物質型人格權時，受害患者所享有的作為物質型人格權客體的人體利益受到損害，造成傷害或死亡。人身利益是人之所以為人的物質條件，維持生命，維護人體組織完整和人體的器官正常機能，是享有民事權利、承擔民事義務的物質基礎。這種利益的損害破壞了人體組織和器官的完整性的侵及正常機能，甚至造成生命的喪失，因而在外在形態上是有形的。
患者的人身損害其次表現為患者為醫治傷害、喪葬死者所支出的費用，這種財產上的損失也表現為有形損害。此外，人體傷害、死亡還可能造成其他財產上的損失，如傷殘誤工的工資損失，護理傷殘的誤工損失，喪失勞動能力或死亡所造成其扶養人的扶養費損失等，這些損害也是有形損害。
2.患者的精神損害事實
違法診療行為侵害了患者的精神型人格權、身份權以及物質型人格權，都可能造成患者的精神損害。 違法診療行為侵害患者精神型人格權所造成的人格利益損害，是精神損害。精神性的侵人格權的客體均為無形的人格利益，在客觀上沒有實在的外在表象。例如，隱私權的客體是與公共利益、群體利益無關的私人信息、私人活動和私人空間。醫療違法行為侵害這些精神型人格權，造成無形的人格利益損害，其損害的形態就是精神利益損害。
醫療損害違法行為侵害患者身份權，造成身份利益的損害，是侵害身份權所造成的損害事實。違法診療行為侵害了新生兒和其父母的親權關系，侵害了親權，造成了身份利益的損害，造成受害人的精神痛苦。
違法診療行為侵害物質型人格權造成受害患者的精神痛苦，也屬于精神損害事實。
患者的精神利益損害表現為三種形態：一是財產利益的損失，包括人格權本身包含的財產利益的損失和為恢復受到侵害的人格而支出的必要費用；二是人格的精神利益遭受的損失，即隱私被泄露、自由被限制等；三是受害人的精神創傷和精神痛苦。
3．患者的財產損害事實
違法診療行為侵害所有權的基本表現形式，是不必要檢查或者過度醫療等造成的患者的財產損失。醫療機構及其醫務人員惡意進行不必要檢查或者過度醫療，造成患者支出了不必要的費用，侵害的就是患者的所有權，使其現有的財產利益減少。
違法診療行為侵害患者的人格權、身份權，造成了財產利益的損失，不屬于嚴格的財產損害事實，而屬于侵害人格權、身份權造成的財產利益損害后果，計算方法并不相同。
三、診療行為與患者損害之間的因果關系
（一）醫療損害責任因果關系要件的概念和意義
醫療損害責任構成的因果關系要件，指的是違法診療行為作為原因，患者所受損害事實作為結果，在它們之間存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客觀聯系。
構成醫療損害責任，違法診療行為與患者損害后果之間必須具有因果關系�，F代侵權法的基本原則是責任自負，要求每個人對自己的行為負責。因果關系是任何一種法律責任的構成要件，它要求行為人的不法行為與損害結果之間存在因果關系，唯有此，行為人才對損害結果負責。在醫療損害責任中，違法診療行為與患者所受損害后果之間必須具因果關系，醫療機構只在有因果關系存在的情況下，才就醫療機構及其醫務人員的過失診療行為負損害賠償責任。
�。ǘ┐_定醫療損害責任因果關系要件的規則
1．直接原因規則
違法診療行為與患者損害結果之間具有直接因果關系的，無需再適用其他因果關系理論判斷，直接確認其具有因果關系。
對于雖然有其他條件介入，但是違法診療行為作為原因行為，與損害結果之間自然連續、沒有被外來事件打斷，盡管也有其他條件的介入，但可以確定這些條件并不影響違法診療行為作為直接原因的，應當認定違法診療行為與患者損害之間具有因果關系。
2.相當因果關系規則
在違法診療行為與患者損害結果之間有其他介入的條件，無法確定直接原因的，應當適用相當因果關系理論判斷。確認違法診療行為是患者損害結果發生的適當條件的，認定違法診療行為與患者損害結果之間具有相當因果關系，否則為沒有因果關系。
適用相當因果關系學說判斷醫療損害責任因果關系，關鍵在于掌握違法診療行為是發生患者損害事實的適當條件。適當條件是發生該種損害結果的不可缺條件，它不僅是在特定情形下偶然的引起損害，而且是一般發生同種結果的有利條件。判斷相當因果關系，要依行為時的一般社會經驗和智識水平作為判斷標準，認為該行為有引起該損害結果的可能性的侵，而在實際上該行為又確實引起了該損害結果，則該行為與該結果之間為有因果關系。公式是：
“大前提：依據一般的社會智識經驗，該種違法診療行為能夠引起患者的該種損害結果；
小前提：在現實中，該種違法診療行為確實引起了患者的該種損害結果；
結論：那么，該種違法診療行為是該種患者損害事實發生的適當條件，因而二者之間具有相當因果關系�！�
3．推定因果關系規則
醫療損害責任的特殊性的侵之一，就是醫療資訊在爭議雙方之間處于完全不對等的狀況，醫療機構屬于強勢一方，而患者處于弱勢一方。在這種場合確定因果關系，應當適用舉證責任緩和規則，有條件地適用因果關系推定規則。蓋然性的侵因果關系說、疫學因果關系說都是推定因果關系的學說和規則，其基本要點是保護弱者，在受害人處于弱勢，沒有辦法完全證明因果關系要件時，只要受害人舉證證明達到一定程度，就推定行為與損害之間存在因果關系，然后由被告負責舉證，證明自己行為與損害發生之間沒有因果關系。
蓋然性的侵因果關系說也叫做推定因果關系說，是在原告和被告之間分配舉證責任的理論。即由原告證明侵權行為與損害后果之間存在某種程度的因果關聯的可能性的侵，原告就盡到了舉證責任，然后由被告舉反證，以證明其行為與原告損害之間無因果關系，不能反證或者反證不成立，即可判斷因果關系成立。日本學者將這種學說稱之為“優勢證據”，在民事案件中心證的判斷只要達到因果關系存在的蓋然性的侵大于因果關系不存在的蓋然性的侵這一程度，便可認定因果關系的存在。[22]
疫學因果關系說是用醫學中流行病學原理來認定因果關系的理論，要點是，某種因素在某種疾病發生的一段時間存在著，如果發病前不存在該因素，則排除因果關系存在的可能；該因素發揮作用的程度越高，相應地患該病的罹患率就越高，換言之，該因素作用提高，患者就增多或病情加重；該因素作用降低，患者隨之減少或降低；該因素的作用能無矛盾地得到生物學的說明。這種理論改變了以往就訴訟中具體個體對因果關系證明的方法，而轉以民眾的罹患率為參照系，即只要原告證明被告的行為與罹患率之間的隨動關系，即為完成了證明責任。
在確定醫療損害責任因果關系要件時，可以應用以上兩種規則，判斷違法診療行為與患者損害后果之間的推定因果關系。
醫療損害責任的因果關系推定方法如下。
第一，分清違法診療行為與患者損害事實的時間順序。作為原因的違法診療行為必定在前，作為結果的患者損害事實必須在后。違背這一時間順序性的侵特征的，為無因果關系。
第二，證明違法診療行為與患者損害之間存在客觀的、合乎規律的可能性的侵。在案件中，如果在違法診療行為與患者損害之間存在蓋然性的侵，或者根據疫學因果關系進行分析具有可能性的侵，則應解釋為法律上存在因果關系。蓋然性的侵或者可能性的侵因果聯系的證明責任由受害人舉證。法官根據所積累的情況證明，如果可以作出與有關科學無矛盾的說明，即應當解釋為法律上的因果關系得到了證明。
實行因果關系推定，就意味著受害人在因果關系的要件上不必舉證證明到高度蓋然性的侵的程度，只需證明到蓋然性的侵或者可能性的侵時，即由法官實行推定。受害患者只要證明自己受到損害，該損害與違法診療行為之間的因果關系有較大的可能性的侵，就可以實行因果關系推定，受害患者不必證明診療行為與患者損害后果之間有高度蓋然性的侵。
實行因果關系推定，就意味著受害患者在因果關系的要件上減少了負擔。受害人只要證明自己在醫院就醫期間受到損害，并且醫療機構的診療行為與其損害結果之間具有因果關系的可能性的侵（即蓋然性的侵），就可以向法院起訴，不必證明醫院的診療行為與損害后果之間因果關系的高度蓋然性的侵，更不是必然性的侵。
第三，實行因果關系推定，要給醫療機構以舉證機會，使其能夠舉出證據證明自己的診療行為與損害后果之間不存在因果關系，以保護自己不受推定的限制。如果醫療機構無因果關系的證明成立，則推翻因果關系推定，不構成侵權責任；醫療機構不能證明或者證明不足的，因果關系推定成立，成立因果關系要件。
�。ㄈ┕餐蛑性蛄︶t療損害責任的作用
在醫療損害責任的因果關系構成多因一果的情況下，多種原因對于患者損害的發生為共同原因。共同原因中的各個原因對于損害事實的發生發揮不同作用，因而應當適用原因力規則。
原因力，是在構成損害結果的共同原因中，各個原因對于損害結果的發生或擴大所發揮的作用力。單一原因對于結果的發生，原因力為100％,因而考察原因力不具有實際意義，只有在共同原因的情形下，考察原因力才有現實意義。
原因力的大小決定于各個共同原因的性的侵質、原因事實與損害結果的距離，以及原因事實的強度。直接原因的原因力優于間接原因；原因事實距損害結果近的原因力優于原因事實距損害結果遠的原因力；原因事實強度大的原因優于原因事實強度小的原因。根據這樣一些因素，可以判定共同原因中各個原因對于損害事實發生的具體原因力的大小。違法診療行為如果是患者損害結果發生的共同原因中的一個，就應當適用原因力規則，確定醫療機構及其醫務人員的違法診療行為對于患者損害結果發生的原因力大小，準確確定賠償責任。[23]
四、醫療機構及其醫務人員的過錯 （一）醫療過錯的概念和類型
構成醫療損害責任，醫療機構及其醫務人員必須具備醫療過錯要件。這是法律對醫療機構實施違法診療行為主觀心態的譴責，正因為醫療機構及其醫務人員具有醫療過錯，法律才對醫療機構科以侵權責任，以示譴責。如果在診療行為造成患者損害中，醫療機構及其醫務人員沒有過失，醫療機構就不承擔醫療損害責任。在訴訟中，醫療過錯如何證明，以及何方承擔舉證責任，在理論上和實踐中分歧意見較大，應當進行深入研究。
醫療損害責任中的主觀過錯要件表現為醫療機構及其醫務人員在診療護理中的故意或者過失。醫療過錯主要是過失，這是因為醫學倫理道德要求醫師“視病如親”，“永不存損害妄為之念”。[24]中國早在《周禮·天官》中就有對醫療過錯的說明：“歲終，則稽其醫事，以判月食，十生為上，十失一次之，十失二次之，十失三次之，十失四為下。”
如何界定醫療過錯的概念，可以參考美國法的做法。美國法對醫療過錯使用medical malpractice,《元照英美法詞典》定義為：專業人員失職行為，通常指醫生、律師、會計師等專業人員的失職或不端行為。專業人員未能按該行業一般人員在當時情況下通常應提供的技能、知識或應給予的誠信、合理的服務，致使接受服務者或有理由依賴其服務的人遭受傷害、損失的，均屬失職行為。包括各種職業上的違法、不道德、不端行為，和對受托事項不合理地缺乏技能或誠信服務。[25]這是一個英美法式的概念界定，不大符合我國侵權法的概念界定方法，但可以借鑒其內容。在日本，醫療過錯也叫做診療過誤，是指醫生在對患者實施診療行為時違反業務上必要的注意義務，從而引起對患者的生命、身體的侵害，導致人身傷亡后果的情形。[26]在我國，有人認為，醫療過錯是指醫務人員應當預見到自己的行為可能發生嚴重不良后果，因為疏忽大意而沒有預見或者已經預見而輕信能夠避免的心理態度。[27]或者認為是指醫護人員在醫療過程中違反業務上的必要注意義務，從而引起對患者生命、身體傷害的情形。[28]或者認為醫療過錯是指醫務人員主觀上缺乏職業所必要的理智、謙和、謹慎。[29]
我認為，醫療過錯是指醫療機構在醫療活動中，醫務人員未能按照當時的醫療水平通常應當提供的醫療服務，或者按照醫療良知、醫療倫理，以及醫政管理規范和管理職責，應當給予的誠信、合理的醫療服務，沒有盡到高度注意義務主觀心理狀態，以及醫療機構存在的對醫務人員疏于選任、管理、教育的主觀心理狀態。對此，《侵權責任法》第57條作了明確規定：“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任�！逼渲嘘P于“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務”的規定，就是對醫療過錯的明確規定。
醫療過錯具有以下法律特點。
第一，醫療過錯的主體是醫療機構和醫務人員。醫療損害責任的基本特點是替代責任，因此，醫療過錯也存在替代責任的特征，即醫療過錯既表現在醫療機構身上，也表現在醫務人員身上。事實上，只要醫務人員構成醫療過錯，醫療機構就存在選任、管理和教育的過失。醫療過錯體現在醫療機構和醫務人員這兩個不同主體的主觀狀態中。
第二，醫療過錯是主觀要件而不是客觀要件。醫療過錯是侵權責任構成中的主觀要件，因此，它必定是一個主觀概念而不是客觀要件。醫療過錯就是醫療損害責任的主體即醫療機構及其醫務人員在主觀上的心理狀態，而不是客觀行為。[30]
第三，醫療過錯的認定通常采用客觀標準。盡管醫療過錯是主觀概念，但由于醫療機構負有高度注意義務，因此，認定醫療過錯通常不是依主觀標準，而是依客觀標準進行。通常是以醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規等對于醫療機構注意義務的規定為標準，或者以醫療機構及其醫務人員應盡的告知、保密等法定義務為標準，或者依照管理規范和管理職責為標準，只要醫療機構及其醫務人員未履行或者違反這些義務，就被認為是有過失。同時，醫療過錯的判定與醫療道德有一定關系。法律、法規、規章、規范以及常規缺乏具體規定時，一般要借助于醫療道德對醫務人員的行為進行約束，因此，恪守醫療服務職業道德就成為醫務人員的行為準則，一些醫療道德規范上升為醫務人員的注意義務，成為判斷醫療過錯的標準。[31]盡管如此，仍不排除在認定醫療過錯上的主觀標準的適用。例如，手術器具、物品遺留于患者體內，足以證明醫務人員具有過失，以及醫務人員故意侵權，均為主觀標準認定醫療過錯。
第四，醫療過錯分為醫療技術過錯、醫療倫理過錯和醫療管理過錯，分別采取不同標準。醫療機構及其醫務人員在醫療活動中承擔高度注意義務。通常認為，高度注意義務是比善良管理人的注意[32]更高的注意義務。確定這一注意義務的標準，就是當時的醫療水平。在日本法，確定醫療技術過錯不采用醫學水準而采醫療水準。醫療水準是指關于已由臨床醫學水準加以解明之諸問題，基于醫療實踐之普遍化，經由經驗研究的不斷積累，且有專家以其實際適用的水準加以確定者。亦即現在業已一般普遍化的醫療而得為實施的目標，在臨床尚可為論斷醫療機關或醫師責任基礎的水準。[33]界定醫療水平可以參照這樣的定義。確定醫療過錯，應以實施診療行為當時的醫療水平為標準，同時適當參考地區、醫療機構資質和醫務人員資質，確定醫療機構和醫務人員應當達到的注意義務，違反之，即為存在醫療過錯。在醫療倫理損害責任，醫療過錯則是違反告知、保密以及其他注意義務，其標準是醫療良知和醫療倫理，而不是技術規范。在醫療管理損害責任，醫療過錯是違反管理規范和管理職責的不注意心理狀態。
�。ǘ┽t療損害責任的過錯包括故意和過失
醫療損害責任的過錯主要表現為醫療機構及其醫務人員在診療活動中的過失，但也包括故意。
1．醫療損害中的故意
醫療損害責任中的故意，是醫療機構及其醫務人員已經預見違法診療行為的結果，仍然希望它發生或者聽任它發生。故意泄露患者隱私，故意實施不必要檢查，故意實行過度醫療，都是故意的侵權行為。
醫務人員具有侵害患者生命權、健康權故意，在診療行為中故意致害患者的，構成傷害罪或者殺人罪，對其個人不能以醫療損害責任對待，但醫療機構應當承擔醫療損害責任。這種情況并不多見。例如，1980年代，上海市某外科醫生協助在外地居住的女朋友調入上海后，該女即與該醫生解除了婚約，因而對該女的欺詐行為十分生氣。后來，該女患闌尾炎住院治療，該醫生在為她作手術中，趁機切除她的雙側輸卵管，使該女失去生殖機能。該醫生不但犯了傷害罪，而且也構成了侵害健康權的侵權責任。對于造成的患者損害后果，醫院存在過失，即疏于選任、管理、教育的過失，醫院應當承擔侵權責任，否則對患者是不公平的。
2．醫療損害中的過失
醫療過錯主要表現在負有診療護理職責的醫務人員的主觀狀態中。醫療機構作為責任人，也應具有過失，但這種過失是監督、管理不周的過失，通常采推定形式。醫療機構及其醫務人員不具有過失就不構成醫療損害責任。醫療過失的形式既可以是疏忽，也可以是懈怠，都是對患者應盡注意義務的違反。
醫療機構及其醫務人員負有的注意義務，都必須是善良管理人的注意義務甚至是高于該注意義務的高度注意義務的標準，違反者即為有過失。醫務人員在診療活動中應當盡到的義務諸如告知義務、救助義務、與當時的診療水平相應的診療義務、為患者保密義務、填寫和保管病歷資料義務，等等。這些義務都屬于高度注意義務，要求醫療機構及其醫務人員在實施診療行為時極盡謹慎、勤勉義務，盡力避免損害發生。違反這一注意義務就構成過失。是否盡到了善良管理人的注意義務即是否有過失，應當依客觀標準判斷。這個客觀標準，就是醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范，特別是醫療衛生管理的部門規章、診療護理規范，是判斷醫療過錯的基本依據。只要違反了這些規章和規范的規定，就認為其有過失。
（三）醫療機構的過錯和醫務人員的過錯
《侵權責任法》第54條對過錯的表述是“醫療機構及其醫務人員有過錯的”。這個規定，究竟是指醫療機構的過錯，還是醫務人員的過錯，抑或醫療機構及其醫務人員均須有過錯，不無疑問。有的認為，醫療損害責任的過錯是指醫務人員在診療活動中所具有的故意或者過失，不考慮醫療機構的過錯；[34]有的認為，醫務人員的過錯應當認定為醫療機構的過錯；[35]有的認為醫療機構及其醫務人員均有過錯。[36]
將醫療損害責任的過錯解釋為醫務人員的過錯，醫療機構無須具備過錯要件，顯然不符合《侵權責任法》第54條的要求。將醫務人員的過錯直接解釋為醫療機構的過錯，也并不適當。我認為，在通常情況下，醫療機構和醫務人員均須具有過錯，才能構成為醫療損害責任。醫療機構的過錯，一般表現為對醫務人員的選任、管理、監督的不周，當然也有故意，如醫院鼓勵或者放任醫生進行過度醫療和過度檢查。醫務人員的過錯，既表現為過失，也可能表現為故意。在司法實踐中，應當著重于認定醫務人員的過錯，醫務人員具有故意或者過失的，醫療機構即具有選任、管理、監督的過失，如果主張醫療機構有其他過錯的，應當予以證明。
（四）過錯程度及意義
過錯有輕重之分。醫療機構及其醫務人員的過錯程度不同，會對承擔賠償責任有一定的影響。
故意為最重的過錯，應承擔的侵權責任最重。在故意中，直接故意和間接故意的過錯程度也有所不同，直接故意重于間接故意。
重大過失次之。因重大過失所為的行為，為較重的過錯，應分擔的責任輕于故意，重于過失。確定重大過失的標準，亦應以當法律要求負有較高的注意標準，醫療機構及其醫務人員不但沒有遵守較高的注意標準，而且連較低的注意標準也未盡到，即為重大過失。例如，醫務人員將手術器械遺忘在剖腹手術患者的腹腔內，連普通人的注意義務也未盡到，為重大過失。
過失再次之。學理上將過失分為主觀過失和客觀過失。違反善良管理人的注意義務和違反與處理自己的事務為同一注意義務，均構成過失，屬于中等程度的過失，輕于重大過失，重于一般過失。
一般過失為最輕的過失。確定一般過失的標準，是負有較高注意義務的行為人雖然未盡此義務，但未違反普通人應盡的注意義務。這就是一般過失。
在醫療損害責任中，醫療機構及其醫務人員的過錯程度輕重，具有以下意義。第一，具有過錯即構成醫療損害責任，但某些情況下，醫療機構及其醫務人員具有故意或者重大過失可能要承擔更重的責任。例如，故意造成患者損害，可能要承擔較高的精神損害賠償責任。第二，在醫療機構及其醫務人員的違法診療行為與其他行為結合構成共同侵權時，應當根據過錯程度的不同，再加上原因力大小的因素，綜合評斷共同責任的分擔，能夠達到公平、合理、準確的價值評斷標準的要求。第三，在醫療機構及其醫務人員的過錯是造成損害的原因，但受害患者及其家屬的行為也構成損害原因的，不論是否構成過失相抵，都應當根據醫療機構及其醫務人員的過錯程度，確定適當的賠償責任。
注釋:
[1]參見衛生部2001年9月24日《關于執業助理醫師能否設置個體診所問題的批復》。
[2]參見衛生部2005年11月7日《關于取得醫師執業證書的醫師在家中擅自診療病人造成死亡適用法律有關問題的批復》。
[3]參見衛生部2006年12月26日《關于執業助理醫師獨立從事診療活動發生醫療事故爭議有關問題的批復》中的規定。
[4]參見衛生部2006年12月18日《關于未經執業注冊醫師私自開展家庭接生造成人員死亡有關法律適用和案件移送問題的批復》中的內容。
[5]參見衛生部2004年6月3日《關于取得醫師資格但未經執業注冊的人員開展醫師執業活動有關問題的批復》第3條的規定。
[6]參見衛生部2005年9月5日《關于醫學生畢業后暫未取得醫師資格從事診療活動有關問題的批復》。
[7]參見衛生部辦公廳2002年5月29日《關于正規醫學專業學歷畢業生試用期間的醫療活動是否屬于非法行醫的批復》。
[8]衛生部《醫療美容服務管理辦法》第2條規定。
[9]這兩個受害人找過我咨詢，面部形象損害嚴重，這種說法并不夸張。
[10]楊志寅等：“論規范化診療行為模式的建立”，載《中國行為醫學科學》2004年第13卷第6期。
[11]王利明：《侵權責任法研究》（下冊），中國人民大學出版社2011年版，第387頁以下。
[12]周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社2011年版，第251頁以下；程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第436頁以下。
[13]張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年第2版，第233頁。
[14]劉振聲主編：《醫療侵權糾紛的防范與處理》，人民衛生出版社1988年版，第148頁。
[15]楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第110頁。
[16]同注[13]。
[17]程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第437頁。
[18]蔣柏生：《醫療事故法律責任研究》，南京大學出版社2005年版，第109頁。
[19]周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社2011年版，第255頁。
[20]同注[11]，第388頁。
[21]同注[13]，第233頁。
[22][日]加藤一郎：《公害法的生成與發展》，巖波書店1968年版，第29頁。
[23]楊立新：《醫療損害責任研究》，法律出版社2009年版，第176-196頁。
[24]張新寶：“大陸醫療損害賠償案件的過失認定”，載朱柏松等：《醫療過錯舉證責任之比較》，臺北元照出版公司2008年版，第79頁
[25]韓波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第888頁。
[26]喬世明：《醫療過錯認定與處理》，清華大學出版社2003年版，第1頁。
[27]梁華仁：《醫療事故的認定與法律處理》，法律出版社1998年版，第64-65頁。
[28]王敬義：“醫療過錯責任研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第673頁。
[29]宋曉婷：“醫療過錯行為論”，載《法律與醫學雜志》2001年第8卷第4期。
[30]我們不接受法國法的客觀過錯概念，認為過失仍然是主觀概念，是行為人的主觀心理狀態。
[31]同注[24]，第80頁。
[32]善良管理人的注意也叫做善良家父的注意，采用的是客觀標準，其標準高于與處理自己的事務為同一的注意，更高于普通人的注意。
[33][日]新美育文：“醫師的過失—醫療水準論為中心”，載《法律論集》第71卷第4、5合并號，轉引自朱柏松等：《醫療過錯舉證責任之比較》，臺北元照出版公司2008年版，第23頁。
[34]同注[19]，第257、251頁。
[35]同注[11]，第390頁 。
[36]張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年第2版，第234頁；程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第438頁。
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