醫療損害責任一般條款的理解與適用
關鍵詞: 醫療損害責任 一般條款 過錯責任 替代責任 請求權基礎
內容提要: 在《中華人民共和國侵權責任法》中,醫療損害責任一般條款是侵權責任一般條款體系中的一種,其基本功能是概括已有明文規定的醫療損害責任類型,為沒有明文規定請求權基礎的醫療損害責任類型和請求權基礎不明確的具體醫療損害責任提供請求權基礎。在司法實踐中適用醫療損害責任一般條款,必須依照其規定的基本內容進行,即以過錯責任原則為其基本歸責原則,其基本構成要件應堅持"四要件說",侵權責任形態應定性為替代責任,《中華人民共和國侵權責任法》第54條為各類醫療損害責任提供請求權基礎,統一醫事法律法規有關醫療損害責任規定的適用,并在特定情況下進行援引。
《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第７章“醫療損害責任”第５４條為醫療損害責任一般條款：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任�！薄肚謾嘭熑畏ā穼嵤┲�，民法學界和衛生法學界對第５４條關于醫療損害責任一般條款的規定理解各不相同，對醫療損害責任一般條款與《侵權責任法》第７章其他條文的關系也是眾說紛紜。這些問題如果得不到解決，不僅會在醫療損害責任一般條款的理解上引發歧義，而且會造成醫療損害責任糾紛案件法律適用的不統一，因而有必要對《侵權責任法》第５４條的功能定位及法律適用規則進行準確的解說。
一、從醫療損害責任一般條款所處的環境探討其法律地位
《侵權責任法》規定醫療損害責任是我國侵權責任法的一個特色，而規定醫療損害責任一般條款更是一個獨具特色的立法例，具有重要的理論價值和實踐意義。研究醫療損害責任的構成，首先必須研究醫療損害責任一般條款。由于國外沒有類似立法例，只能與《侵權責任法》規定的侵權責任一般條款進行比較，即從醫療損害責任一般條款所處的法律環境進行分析。
（一）《侵權責任法》規定的侵權責任一般條款的三個層次
侵權責任一般條款也叫做侵權行為一般條款。在成文法國家的民事立法中，對侵權法的規定是采用一般化方法進行的。各國法律在規定侵權行為時，首先就要規定侵權行為一般條款，通過其來規范一般侵權行為。[1]有學者認為侵權行為一般條款在成文法中居于核心地位，是一切侵權請求權的法律基礎。[2]也有學者認為，將侵權行為一般條款理解為所有侵權行為的全面概括，是將侵權行為一般條款作了過于寬泛的解釋，侵權行為一般條款只是規定一般侵權行為的條款。[3]各國侵權法對侵權行為一般條款的規定有兩種：一種是規定其只調整一般侵權行為，這是大陸法系國家如法國的通常做法，被通俗地叫做小的侵權責任一般條款；另一種是規定其調整全部侵權行為，而不是僅僅規定一般侵權行為，這主要是《埃塞俄比亞民法典》以及《歐洲統一侵權行為法典草案》的做法，也叫做大的侵權責任一般條款。
《侵權責任法》規定的侵權責任一般條款比較特殊，既有第２條第１款那樣的大的侵權責任一般條款，又有第６條第１款那樣的小的侵權責任一般條款。[4]除此之外，《侵權責任法》還在第４１－４３條、第４８、５４、６５、６９、７８條分別規定了６種特殊侵權責任一般條款。規定醫療損害責任一般條款的《侵權責任法》第５４條就是其中之一。
據此可以看到，《侵權責任法》關于侵權責任一般條款的體系大致分為如下三個層次：
�。保蟮那謾嘭熑我话銞l款
《侵權責任法》第２條第１款作為侵權責任一般條款，借鑒的是埃塞俄比亞侵權法的侵權行為一般條款立法模式。它的作用是將所有的侵權行為都概括在一起，無論進行何種程度的侵權責任類型化規定，或者隨著社會的發展不斷出現新型的侵權行為，都能夠涵蓋在這個條文之中。
�。玻〉那謾嘭熑我话銞l款
《侵權責任法》第６條第１款規定的過錯責任條款則是小的侵權責任一般條款，對于一般侵權責任，《侵權責任法》沒有作出類型化規定，凡是沒有法律規定的一般侵權行為，仍然必須依照關于過錯責任的一般規定適用法律，一般侵權責任的請求權基礎仍然是第６條第１款。
�。常厥馇謾嘭熑我话銞l款
《侵權責任法》第４１－４３條、第４８、５４、６５、６９、７８條為６種特殊侵權責任一般條款。與大的侵權責任一般條款和小的侵權責任一般條款相比，特殊侵權責任一般條款是僅適用于該種特殊侵權責任類型的一般條款，均在大的侵權責任一般條款的調整范圍之中，但就該種特殊侵權責任而言具有重要意義。
三個層次的侵權責任一般條款構成了我國獨特的侵權責任一般條款體系，各自具有不同的功能。它們之間的關系是：（１）大的侵權責任一般條款概括所有的侵權責任，包括小的侵權責任一般條款（《侵權責任法》第６條第１款）、適用過錯推定原則和無過錯責任原則的特殊侵權責任一般條款（《侵權責任法》第４１－４３條、第４８、６５、６９、７８條）以及沒有規定特殊侵權責任一般條款的特殊侵權責任類型（《侵權責任法》第１１章規定的物件損害責任，第４章規定的適用過錯推定原則和無過錯責任原則的侵權責任類型，即第３２、３４、３８條）。（２）小的侵權責任一般條款涵蓋《侵權責任法》沒有明文規定的一般侵權責任（第５４條）以及特殊侵權責任中適用過錯責任原則的侵權責任類型（第３３、３５、３６、３７、３９ ４０條）。換言之，特殊侵權責任（包括設有一般條款的和不設有一般條款的特殊侵權責任）中適用過錯責任原則的類型仍然被涵蓋在小的侵權責任一般條款之中，但該種特殊侵權責任如果自身包含請求權基礎，在適用時就不必援引小的侵權責任一般條款作為請求權基礎。（３）適用過錯推定原則和適用無過錯責任原則的特殊侵權責任一般條款，涵蓋在大的侵權責任一般條款之中。
�。ǘ肚謾嘭熑畏ā芬幎ǖ奶厥馇謾嘭熑我话銞l款的三種類型
《侵權責任法》第５－１１章規定了７種特殊侵權責任類型，對其中的６種規定了一般條款，只對物件損害責任沒有規定一般條款。一般認為，《侵權責任法》第５章第４１－４３條是產品責任一般條款；第６章中規定機動車交通事故責任的第４８條盡管是一個轉致條款，但轉致的《中華人民共和國道路交通安全法》第７６條仍是機動車交通事故責任一般條款；第８章第６５條是環境污染責任一般條款；第９章第６９條是高度危險責任一般條款；第１０章第７８條是飼養動物損害責任一般條款�！肚謾嘭熑畏ā返冢氛碌冢担礂l是醫療損害責任一般條款。
《侵權責任法》規定的６種特殊侵權責任一般條款分為三種類型，形成了三種立法例：（１）只規定一般規則的一般條款。這種一般條款只有環境污染責任一般條款一種。（２）既規定一般規則也規定具體規則的一般條款�！肚謾嘭熑畏ā分械漠a品責任一般條款、機動車交通事故責任一般條款不僅規定了這種侵權責任類型適用的歸責原則，而且直接規定了承擔責任的具體規則。（３）包含部分法定侵權責任類型的一般條款。《侵權責任法》中的醫療損害責任一般條款、高度危險責任一般條款和飼養動物損害責任一般條款都規定了該種侵權責任類型的歸責原則和一般規則，而沒有規定具體規則；在一般條款之下，還另外規定了數種該種侵權責任類型的具體類型。例如，《侵權責任法》第５４條規定醫療損害責任一般條款之后，第５５、５７、５９、６２條又分別規定了醫療倫理損害責任、醫療技術損害責任和醫療產品損害責任。需要指出的是，在一般條款和一般條款之下規定的具體侵權責任類型的關系上有個特殊之處：《侵權責任法》第５４條并不能完全涵蓋第５９條的規定。
二、醫療損害責任一般條款的基本功能
（一）特殊侵權責任一般條款的基本功能
對于醫療損害責任一般條款的基本功能，目前學界尚未有這者做深入研究。根據醫療損害責任一般條款在侵權責任一般條款體系中所處的地位和與其他侵權責任一般條款的關系，筆者認為，醫療損害責任一般條款采取了特殊侵權責任一般條款的第三種立法例，即作出具體規定的該種特殊侵權責任類型在一般條款的概括之下，而沒有具體規定的特殊侵權責任類型也應當適用一般條款的規定。換言之，《侵權責任法》關于特殊侵權責任一般條款規定的基本功能是：（１）該種特殊侵權責任一般條款概括了本章具體條文規定的具體侵權行為。例如，《侵權責任法》第９章第７０－７６條規定的損害責任都在作為一般條款的第６９條的涵蓋之下。（２）該種特殊侵權責任一般條款也包括本章未能具體規定但為在實踐中可能出現的該種特殊侵權責任類型的其他具體侵權行為留出法律適用空間，提供請求權基礎，在出現具體條文沒有列舉的其他該種特殊侵權責任類型的侵權行為時適用一般條款確定侵權責任。例如，除了《侵權責任法》第７０－７６條規定的高度危險責任類型之外，還有可能出現法律未能窮盡的其他高度危險責任，一旦出現，應當適用作為一般條款的第６９條確定其侵權責任。（３）在三種特殊侵權責任一般條款中，有兩條規定比較特殊，即不能被該一般條款所涵蓋：《侵權責任法》第５９條規定的醫療產品損害責任部分內容不受作為一般條款的第５４條調整，而屬于第７條關于無過錯責任原則規定的調整范圍；《侵權責任法》第８１條規定之內容不屬于第７８條關于飼養動物損害責任應當適用無過錯責任原則一般規定的調整范圍。
�。ǘ┽t療損害責任一般條款的基本功能
按照上述思路來理解的話，《侵權責任法》第５４條作為醫療損害責任一般條款，主要有以下具體作用：
１．醫療損害責任一般條款涵蓋了條文列舉的醫療損害責任類型
《侵權責任法》第７章在第５４條之下明文規定了三種醫療損害責任的具體類型，即第５５條和第６２條規定的醫療倫理損害責任，第５７條規定的醫療技術損害責任，第５９條規定的醫療產品損害責任。這三種醫療損害責任類型是《侵權責任法》對具體醫療損害責任的具體規定，除第５９條規定中涉及適用無過錯責任原則的部分內容之外的其他內容都涵蓋在第５４條之中。也這就是說，法官在適用上述條款時都必須遵守《侵權責任法》第５４條的規定，解釋這些條文也必須遵守第５４條，否則即為理解錯誤或適用法律錯誤。
《侵權責任法》第５９條規定的醫療產品損害責任是一個比較特別的條文。從條文的文字表述觀察，這是規定醫療機構對于將醫療產品應用于患者，因醫療產品缺陷而造成患者損害，醫療機構承擔不真正連帶責任的中間責任規則以及承擔了中間責任之后的追償規則。在這種情形下，醫療產品損害責任不在醫療損害責任一般條款的調整范圍之內。但是，醫療機構在將缺陷醫療產品應用于患者時，如果是由于自己的過錯造成患者損害或者因為自己的過錯使醫療產品發生缺陷造成患者損害的，則應當適用過錯責任原則確定損害責任，這種情形又在《侵權責任法》第５４條規定的調整范圍之中。因此，只有《侵權責任法》第５９條的部分內容涵蓋在醫療損害責任一般條款之中。
�。玻肚謾嘭熑畏ā返冢氛聸]有明確規定的醫療管理損害責任直接適用第５４條
為沒有明文規定的侵權責任類型提供請求權基礎，是侵權責任一般條款的基本功能，醫療損害責任一般條款也具有這樣的功能。在診療活動中還存在僅僅是醫療機構因醫療管理過錯給患者造成損害的醫療損害責任，這種責任無法歸入醫療技術損害、醫療產品損害和醫療倫理損害的任何一種醫療損害責任之中。例如，婦產科醫院因管理上的疏忽將新生兒的身份標記弄錯，將不是產婦的親生子女交給該產婦，嚴重侵害了雙方產婦及其各自丈夫與親生子女的親權關系，構成侵害親權的侵權責任。又如，救護站接受患者緊急呼救后沒有及時派出救護車進行緊急救護，因急救延誤造成患者損害的，也構成侵權責任。這樣的案件屬于醫療管理損害責任，難以并入上述三種醫療損害責任之中，但其也是發生在診療活動中，也是由于醫療機構及其醫務人員在醫政管理上的過錯，給患者造成嚴重損害，完全符合醫療損害責任一般條款的要求，故應當將醫療管理損害責任作為醫療損害責任的一種類型，直接適用第５４條規定，確定醫療機構的侵權責任。
�。常疄椤肚謾嘭熑畏ā返冢氛缕渌埱髾嗷A規定不明確的醫療損害責任提供請求權基礎
《侵權責任法》第７章其他有關請求權基礎規定不夠明確的醫療損害責任，只要符合第５４條的規定，均應適用第５４條。《侵權責任法》第７章有３種請求權基礎并不特別明確的醫療損害責任，即第５６條關于緊急救治義務、第６１條關于保管病歷資料義務和第６３條關于診療規范實施不必要檢查的規定。這３個條文都沒有規定責任條款，也沒有規定明確的請求權基礎�！肚謾嘭熑畏ā返冢担丁ⅲ叮�、６３條規定涉及糾紛的法律適用存在以下疑問：這三種情況都是在診療活動中發生的，醫療機構及其醫務人員也都具有過錯，如果造成患者損害，應當如何確定賠償責任？在這三種行為中，違反緊急救治義務行為本身就表明醫療機構及其醫務人員見死不救，如果沒有對患者造成損害，一般來說不宜追究醫療機構的賠償責任；但因違反緊急救治義務而對患者造成損害的就完全符合醫療損害責任一般條款的要求。違反病歷資料管理義務，給患者造成損害的，也符合醫療損害責任一般條款的要求。故意隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，或者偽造、篡改、銷毀病歷資料的，根據《侵權責任法》第５８條的規定，可以推定為醫療技術過錯，因而導致醫療機構承擔侵權責任；醫療機構及其醫務人員實施了上述行為，但并未構成醫療技術損害責任，似乎沒有理由要求醫療機構承擔侵權責任。事實上，這些行為本身就違反了醫療機構的病歷資料管理義務，侵害了患者的知情權等權益，已經構成侵權責任。如果僅僅由于《侵權責任法》第６１條沒有規定請求權基礎就不追究醫療機構責任的話，顯然不妥。同樣，《侵權責任法》第６３條也沒有對請求權基礎作出明確規定，似乎也難以追究醫療機構的侵權責任。但是，這種侵權行為侵害了患者的所有權，造成了患者的財產損失，也符合《侵權責任法》第５４條的要求。這三種侵權行為都符合《侵權責任法》第５４條規定的醫療損害責任構成要件，構成醫療管理損害責任或者醫療倫理損害責任，都應當對醫療機構予以制裁，對受害患者的損害予以救濟。對此，應當適用《侵權責任法》第５４條這一醫療損害責任一般條款來確定醫療機構的侵權責任。這體現了侵權責任一般條款的基本功能。
４．醫療產品損害責任部分接受醫療損害責任一般條款的調整
在醫療產品損害責任中，適用無過錯責任原則的部分因不適用過錯責任原則不能涵蓋在《侵權責任法》第５４條之下，第５４條對這一部分醫療產品損害責任不具有調整作用。而醫療機構在醫療產品損害責任中因過錯造成患者損害的應當受醫療損害責任一般條款調整，因為醫療機構及醫務人員在使用醫療產品中因自己的過錯造成患者損害或者因自己的過錯致使醫療產品存在缺陷應當承擔最終責任的，仍然在過錯責任原則調整的范圍之內，因而仍然受《侵權責任法》第５４條調整。
《侵權責任法》第６４條因其不具有第５４條規定的“患者在診療活動中受到損害”要件，因而不在第５４條的調整范圍中。如果出現這種情形需要追究行為人侵權責任的，應當依照《侵權責任法》第６條第１款規定確定其侵權責任。
綜上所述，在《侵權責任法》第７章關于醫療損害責任的規定中，除第５４條這一醫療損害責任一般條款之外，其他１０個條文中有８個半的條文受第５４條調整，須接受醫療損害責任一般條款的調整；另有１個半條文的內容不受醫療損害責任一般條款的約束，即第６４條和第５９條的部分內容。這樣的解釋雖然比較通俗，但比較準確�！肚謾嘭熑畏ā返冢氛玛P于醫療損害責任的規定有三類：（１）關于醫療損害責任的一般條款，這些條款又可以分為：１）已經規定有請求權基礎的醫療損害責任類型，如第５５、６２條以及第５７條規定的醫療技術損害責任；２）沒有規定請求權基礎的醫療管理損害責任類型；３）請求權基礎規定不明確的醫療損害責任，即第５６條關于違反緊急救治義務、第６１條關于違反病歷資料管理職責、第６３條關于過度檢查的規定；４）《侵權責任法》第５９條沒有規定的醫療機構過錯引起的醫療產品損害責任（過錯責任）。（２）《侵權責任法》第５９條規定的醫療機構承擔的醫療產品損害責任（無過錯責任）。（３）《侵權責任法》第６４條規定的干擾醫療秩序、妨害醫務人員工作、生活的行為。
三、醫療損害責任一般條款的基本內容
《侵權責任法》第５４條規定的醫療損害責任一般條款確定了醫療損害責任的基本內容，這些基本內容對于司法適用具有嚴格的規定性。在司法實踐中適用醫療損害責任一般條款，必須準確掌握醫療損害責任一般條款的基本內容，按照這樣的規定性準確適用法律。
�。ㄒ唬┽t療損害責任的基本歸責原則
《侵權責任法》第５４條明確規定“醫療機構及其醫務人員有過錯的”，醫療機構才承擔賠償責任。這明顯規定的是過錯責任原則。它要求醫療損害責任適用過錯責任原則，而非如學者所說的那樣：“包含了兩種責任，即醫療機構（限于法人）承擔的雇主責任和醫務人員承擔的責任……前者采取替代責任原則（不考慮過錯），后者采取過錯責任原則”。[5]筆者認為，在一般情況下，對醫療損害責任，無論醫療機構屬于法人還是作為個體診所的個人都適用過錯責任原則，只有醫療產品損害責任除外。這個規定是十分明確的，不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有學者認為，該條規定確定了醫療侵權損害賠償中的歸責原則為過錯責任原則，而醫療損害侵權屬于一般的過錯責任范疇，應當適用過錯責任原則，而不屬于特殊的過錯推定責任和無過錯責任。[7]這種意見基本上是正確的。
�。ǘ┽t療損害責任的基本構成要件
《侵權責任法》第５４條的基本內容包括醫療損害責任的構成要件。[8]學者對于這個條文規定的醫療損害責任構成要件的理解各不相同。有學者認為，醫療損害責任需要考慮損害、過錯和因果關系三個構成要件。[9]有學者認為，醫療損害責任的構成要件，一是醫療機構和醫務人員的診療行為，二是患者的損害，三是診療行為與損害后果之間的因果關系，四是醫務人員的過錯。[10]也有學者認為，醫療損害責任的構成要件，一是診療行為具有違法性，侵害患者的生命、健康等人身權利，二是患者或其近親屬遭受損害，三是診療行為與損害后果之間的因果關系，四是醫療機構、醫務人員有過錯。[11]這些意見的基本精神是一致的，概括起來，筆者贊成以下四個要件為醫療損害責任的構成要件：（１）醫療機構和醫務人員在診療活動中有違法診療行為；（２）患者受到損害；（３）診療行為與患者損害之間具有因果關系；（４）醫療機構及其醫務人員有過錯。
�。ㄈ┽t療損害責任的責任形態
《侵權責任法》第５４條的規定表明，醫療損害責任是替代責任。所謂替代責任，是指行為人就與自己有某種特殊關系的第三人實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任。[12]替代責任并不是單純的雇主責任，[13]當然，雇主責任也不是替代責任的全部，僅僅是替代責任中的一種類型�！肚謾嘭熑畏ā凡徊捎霉椭髫熑蔚母拍�，而是采用用人單位責任的概念。[14]因此，認為醫療損害責任是醫務人員承擔的過錯責任和醫療機構承擔的替代責任的綜合的觀點[15]是不正確的。
個體診所在診療活動中承擔的責任也是替代責任，因為個體診所也是登記在冊的醫療機構，在出現醫療損害糾紛時，受害者仍然是向個體診所提出訴訟請求，由其承擔責任，即使個體診所的醫務人員只有一個也是如此。只有非法行醫的醫生造成患者損害的，才應當由個人承擔責任，但不是基于《侵權責任法》第５４條的規定承擔侵權責任，而是依照《侵權責任法》第６條第１款的規定承擔侵權責任。[16]
（四）醫療損害責任的請求權基礎
《侵權責任法》第５４條為全部醫療損害責任提供請求權基礎，在具體適用過程中對不同情形采用不同方法：（１）對于條文中已經規定了明確的請求權基礎的醫療損害責任類型，應當直接適用該條文，確定賠償責任，如第５５、５７、５９、６２條。（２）對于《侵權責任法》第７章沒有規定的醫療損害責任類型，如醫療管理損害責任應當直接適用第５４條的規定確定賠償責任。（３）對于已經規定但沒有明確規定請求權基礎的具體醫療損害責任，如第５６、６１、６３條都應將第５４條作為請求權基礎。在出現上述后兩種情形時，受害患者可以依據《侵權責任法》第５４條提起訴訟，即依據醫療損害責任一般條款的規定提出損害賠償請求，請求醫療機構承擔侵權責任。法官應當依據該條適用法律，確定侵權責任。例如，救護車急救延誤造成患者損害、婦產科醫院給產婦抱錯孩子造成親權損害、醫療機構未盡緊急救治義務造成患者損害的都可以直接適用《侵權責任法》第５４條。
四、醫療損害責任一般條款的司法適用
（一）醫療損害責任一般條款適用的現狀及存在的問題
在我國的司法實踐中，無論是法官還是學者對醫療損害責任一般條款的認識還比較陌生，在適用中存在一些問題。這些問題主要包括：（１）對醫療損害責任一般條款的法律地位和作用認識不到位，主要有兩種表現：一是不知道《侵權責任法》第５４條是醫療損害責任一般條款，反而認為這個條文是一個可有可無的條文；二是雖然知道第５４條是醫療損害責任一般條款，但不知道應當怎樣適用，實際上也是將其作為可有可無的條文對待，因而基本上還是將醫療損害責任一般條款棄之不用，其重要作用也就難以發揮。（２）不知道醫療損害責任一般條款與醫療損害責任的其他條文之間的關系，因而將第５４條與其他條文之間的關系對立起來，甚至認為他們相互之間是矛盾的，有沖突的。（３）不知道醫療損害責任一般條款的基本作用是什么，反而反復強調《侵權責任法》第７章中沒有明確規定請求權基礎的第５６、６１、６３條無法在實踐中操作，卻看不到第５４條所具有的補充醫療損害責任請求權基礎的重要作用。
對醫療損害責任一般條款的上述錯誤認識，是必須糾正的。對某一種類型的特殊侵權責任，如果立法規定了一般條款，這個一般條款對該種侵權責任類型就具有一般的規范作用。如果某一種侵權責任類型法律沒有規定一般條款，則法律對該種侵權責任類型的規定就都是具體規定。對于沒有規定的該種侵權責任類型的其他具體表現形式，由于沒有一般條款，就只能適用侵權責任一般條款（《侵權責任法》第６條第１款）處理，認定為一般侵權責任，不能適用無過錯責任原則或者過錯推定原則確定責任。同樣，《中華人民共和國民法通則》對醫療損害責任沒有作出一般性規定，因此只能按照其第１０６條第２款的規定來處理醫療過錯責任，或者按照《醫療事故處理條例》的規定處理醫療事故責任。不過，這在客觀上也形成了法律適用“雙軌制”的混亂局面。[17]
《侵權責任法》第５４條作為醫療損害責任一般條款，不僅將已經有明確規定的醫療倫理損害責任、醫療技術損害責任、醫療產品損害責任都納入其調整范圍（第５９條的無過錯責任部分內容除外），而且還把沒有明文規定的醫療管理損害責任以及有規定但沒有明確規定請求權基礎的具體醫療損害責任都納入其調整范圍，提供請求權基礎；即使在司法實踐中出現了現在尚未預料到但將來可能發生的新的醫療損害責任，也可以納入其調整范圍。因此，可以說，醫療損害責任一般條款把所有的醫療損害責任類型一網打盡，不存在立法疏漏的問題。
�。ǘ┽t療損害責任一般條款適用應當注意的問題
１．醫療損害責任一般條款適用的統一
在我國法律體系中，醫事法律、法規是一個體系，發揮著重要的作用。醫事法律、法規如《中華人民共和國執業醫師法》（以下簡稱《執業醫師法》）、《中華人民共和國藥品管理法》、《醫療機構管理條例》、《醫療事故處理條例》中有關醫療損害責任的相關條款應當統一服從于《侵權責任法》醫療損害責任一般條款。如果相關條款與《侵權責任法》規定的醫療損害責任一般條款有沖突，就不應再予適用。這不僅是新法優于舊法的原則的適用結果，更重要的是，醫療損害責任一般條款的基本功能就是統一醫療損害責任法律規范的適用，與一般條款相沖突的特別法規則當然無效。例如，《執業醫師法》第３８條、《醫療機構管理條例》第３４條的規定都將發生醫療事故的法律適用直接指向《醫療事故處理條例》。而《醫療事故處理條例》規定的醫療事故處理規則由于與《侵權責任法》規定的醫療損害責任一般條款相沖突，已經被醫療損害責任一般條款所替代，因此應當統一適用醫療損害責任一般條款，而不應再適用《醫療事故處理條例》的規定。最高人民法院《關于民事訴訟證據的規定》第４條第８項關于醫療侵權糾紛適用過錯推定原則的規定也與醫療損害責任一般條款的規定相沖突，也同樣應予以廢止，不得繼續適用。
�。玻t療損害責任一般條款適用的范圍
按照本文的前述分析，醫療損害責任一般條款的適用范圍如下：（１）對醫療倫理損害責任、醫療技術損害責任和部分醫療產品損害責任提供一般指導。對于《侵權責任法》第５５、６２條規定的醫療倫理損害責任、第５７條規定的醫療技術損害責任以及第５９條規定的醫療機構因過錯造成的醫療產品損害責任，第５４條作為醫療損害責任一般條款為他們提供一般指導。在解釋這些條文時，應當以醫療損害責任一般條款為基準，不得違反該條文規定的基本精神。否則一律無效。（２）為沒有具體規定的醫療管理損害責任提供請求權基礎。醫療管理損害責任也是一種醫療損害責任類型，但由于法律對其未作明確具體的規定，因此醫療損害責任一般條款可以為其提供請求權基礎。對于這類醫療損害責任糾紛案件可以直接援引《侵權責任法》第５４條來確定醫療管理損害責任。（３）對沒有明確規定請求權基礎的責任提供請求權基礎。《侵權責任法》第５６條規定的醫療機構違反緊急救治義務造成患者損害的侵權行為、第６１條規定的醫療機構違反病歷資料管理義務造成患者損害的侵權行為、第６３條規定的醫療機構實施不必要檢查造成患者損害的侵權行為都沒有明確規定請求權基礎，在法律適用中可以直接援引醫療損害責任一般條款來確定侵權責任，支持受害患者的賠償請求權。（４）為將來可能出現的醫療損害責任類型提供請求權基礎。對于在將來可能出現的新型醫療損害責任類型，《侵權責任法》第７章的其他條文不能涵蓋且符合第５４條規定的醫療損害責任一般條款規定要求的，直接適用該條規定來確定醫療損害責任。
３．醫療損害責任一般條款適用的法律條文援引
在司法實踐中，具體醫療損害責任糾紛案件的法律適用又可以分為以下幾種情形：（１）依照《侵權責任法》第５５、５７、５９條規定確定的醫療損害責任，直接援引這些相關條文即可，不必援引第５４條；（２）沒有具體條文規定的醫療管理損害責任，應當直接援引《侵權責任法》第５４條的規定，如救護車緊急救治不及時造成的損害、婦產醫院過錯致使產婦抱錯孩子造成的損害等都可以直接援引第５４條規定確定醫療損害責任；（３）對于《侵權責任法》中沒有明確規定請求權基礎的第５６、６１、６３條規定的醫療損害責任應當在援引這些條文的同時再援引第５４條的規定，以確定醫療損害責任。
注釋:
[1] 參見楊立新：《侵權責任法》，法律出版社２０１１年版，第４０頁。
[2] 參見張新寶：《侵權責任法的一般條款》，《法學研究》２００１年第４期。
[3] 參見楊立新：《論侵權行為一般化和類型化及其我國侵權責任法立法模式的選擇》，《河南省政法管理干部學院學報》２００３年第１期。
[4] 參見楊立新：《中國侵權責任法大小搭配的侵權責任一般條款》，《法學雜志》２０１０年第４期。
[5][6][13][15] 參見周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社２０１１年版，第２５１頁，第２５２頁，第２５１頁，第２４５頁。
[7] 參見王利明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，中國法制出版社２０１０年版，第２７３頁。
[8][10] 參見X曉明主編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社２０１０年版，第３８４頁。
[9] 參見王利明：《侵權責任法研究》下冊，中國人民大學出版社２０１１年版，第３９３頁。
[11] 參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社２０１０年版，第２３２－２３４頁。
[12] 參見張民安：《侵權法上的替代責任》，北京大學出版社２０１０年版，第２５２頁。
14] 參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社２０１０年版，第１６７頁。
[16] 參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社２０１１年版，第４３６頁。
[17] 參見楊立新：《中國醫療損害責任制度改革》，《法學研究》２００９年第４期。
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