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論風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任概念的確立
關(guān)鍵詞: 債務(wù) 責(zé)任 最終責(zé)任 風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任 受償不能風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容提要: 自己責(zé)任原則是現(xiàn)代侵權(quán)法的基本原則之一，但在適用非按份責(zé)任形態(tài)的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任中，卻普遍存在責(zé)任人可能為本不屬于自己的最終責(zé)任份額承擔(dān)責(zé)任的現(xiàn)象。對(duì)此問題學(xué)說上不但鮮有專門研究，甚至連指稱這部分責(zé)任的專門術(shù)語也不存在。通過對(duì)債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分、多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任的區(qū)分，可以清晰的看到最終責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的區(qū)分。所謂“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”，就是責(zé)任人承擔(dān)的超過最終責(zé)任份額的責(zé)任部分，其實(shí)質(zhì)是受償不能風(fēng)險(xiǎn)。確立風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任概念，就形成了“自然債務(wù)－最終責(zé)任－風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”的侵權(quán)責(zé)任概念譜系，能夠精確的描繪債務(wù)和責(zé)任的重合或單獨(dú)存在狀態(tài)。
自己責(zé)任原則是現(xiàn)代侵權(quán)法的基本原則之一，但在適用非按份責(zé)任形態(tài)的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任中，卻普遍存在責(zé)任人可能為本不屬于自己的最終責(zé)任份額承擔(dān)責(zé)任的現(xiàn)象。這部分超過最終責(zé)任份額的責(zé)任是客觀存在的，但在學(xué)說上不但鮮有對(duì)其進(jìn)行專門的研究，甚至連指稱這部分責(zé)任的專門術(shù)語也不存在，這引起了筆者的研究興趣，開始對(duì)該問題進(jìn)行探討。
一、非按份責(zé)任形態(tài)中損害賠償責(zé)任的異化及其帶來的疑問
首先以最典型的兩個(gè)加害人D1、D2共同侵害受害人P的簡(jiǎn)單案例來說明不同數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)適用中責(zé)任人實(shí)際承擔(dān)責(zé)任份額的差異。假設(shè)P遭受了1000元損失，如果適用按份責(zé)任，D1、D2按照各自的最終責(zé)任比例共承擔(dān)1000元的賠償責(zé)任；[1]如果適用連帶責(zé)任或者不真正連帶責(zé)任，P可以向D1或者D2單獨(dú)要求全部的賠償，但獲得的總額不得超過1000元；[2]如果適用補(bǔ)充責(zé)任，若D1是直接侵害人，承擔(dān)1000元的損害賠償責(zé)任，D2承擔(dān)最多不超過1000元補(bǔ)充責(zé)任。[3]后三種非按份責(zé)任的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)的設(shè)計(jì)，在一定程度都是為了解決實(shí)際案件處理中，充足損害賠償能力的假設(shè)與賠償能力普遍不足的現(xiàn)實(shí)之間的矛盾，同時(shí)依據(jù)不同的案件情況根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行選擇適用。
但按照權(quán)利與義務(wù)的對(duì)應(yīng)性，在侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系中，賠償權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)數(shù)額應(yīng)該“＝”數(shù)個(gè)賠償義務(wù)人的損害賠償義務(wù)總額；按照自己責(zé)任原則，賠償義務(wù)人所承擔(dān)的責(zé)任數(shù)額也應(yīng)該“＝”損害賠償義務(wù)數(shù)額。這兩個(gè)等式在按份責(zé)任形態(tài)中是沒有問題的，但在非按份責(zé)任形態(tài)，即連帶責(zé)任形態(tài)、不真正連帶責(zé)任形態(tài)和補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)中，如上面的案例所展示的，數(shù)個(gè)責(zé)任人承擔(dān)的賠償責(zé)任總額“>”賠償權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)數(shù)額。在D1、D2兩人可能承擔(dān)的賠償總額中，有1000元是應(yīng)該向P承擔(dān)的最終賠償責(zé)任，而剩余多出的部分顯然不是最終賠償責(zé)任。那么，便出現(xiàn)了多余損害賠償責(zé)任性質(zhì)的疑問：這部分賠償責(zé)任的性質(zhì)是什么？與1000元最終賠償責(zé)任有什么區(qū)別？
二、債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分
要解決上述疑問，必須回到債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分層面上進(jìn)行探討。因?yàn)橘r償權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)數(shù)額和賠償義務(wù)人的義務(wù)數(shù)額都是債的數(shù)額，在性質(zhì)上不同于賠償責(zé)任，這種性質(zhì)上的不同可能就是數(shù)額上不相等的原因。
（一）羅馬法不嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)與責(zé)任
《法學(xué)階梯》中的“債是拘束我們根據(jù)國家的法律而為一定給付的法鎖”�！秾W(xué)說匯纂》中提到“債的本質(zhì)并不是要請(qǐng)求某物或某役權(quán)，而是使他人給與某物、為某事或?yàn)槟澄锏慕o付。”有學(xué)者認(rèn)為二者內(nèi)容相同，但后者略為具體，[4]但筆者更傾向于認(rèn)為，《法學(xué)階梯》中的債的定義相對(duì)于《學(xué)說匯纂》中更強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制性。債（Obligatio）有雙重含義：一方面是得據(jù)此請(qǐng)求他人為一定的給付，也就是請(qǐng)求權(quán)，由此請(qǐng)求權(quán)的人是債權(quán)人；另一方面則是據(jù)此應(yīng)請(qǐng)求而為一定給付，這就是給付義務(wù)，承擔(dān)給付義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人和債務(wù)人雙方的這種關(guān)系因?yàn)橛袊艺J(rèn)可的“Obligation”作為依據(jù)，因而可以得到國家法律的保護(hù)，從而使“Obligation”成為實(shí)施拘束雙方當(dāng)事人的“法鎖”。[5]因此，盡管羅馬法上不嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)和責(zé)任，但“法鎖”已經(jīng)體現(xiàn)出債務(wù)和責(zé)任的最早區(qū)分。人在成立債的關(guān)系以前可以自由行為，當(dāng)債的關(guān)系成立后受到“法鎖”的約束，債權(quán)人完全可以根據(jù)“法鎖”的效力而對(duì)債務(wù)人的人身具有“管束權(quán)”，并可以在債務(wù)得不到清償時(shí)實(shí)現(xiàn)。羅馬法上這種約束關(guān)系的產(chǎn)生是基于當(dāng)事人雙方的自愿而不是強(qiáng)制，而這種約束之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，卻是由于國家法律的維護(hù)。另外，由于這種關(guān)系完全是特定的人身關(guān)系，后來隨著社會(huì)的發(fā)展，才逐漸由財(cái)產(chǎn)上的責(zé)任取代了人身上的管束。[6]
（二）日耳曼法對(duì)債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分
債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分，乃是日耳曼法的重要貢獻(xiàn)。根據(jù)李宜琛先生的考證，日耳曼法上的債務(wù)（Schuld）一語，意為“當(dāng)為”，該詞也指?jìng)鶛?quán)。故所謂債務(wù)者，原謂債權(quán)人與債務(wù)人間之當(dāng)為狀態(tài)。債務(wù)人并不負(fù)有強(qiáng)制履行之義務(wù)，履行與否，悉屬債務(wù)人之自由；若債務(wù)人基于其自由意思，自進(jìn)而為履行時(shí)，則其給付有終局的效力，則不得再行任意取回，而當(dāng)事人間之債權(quán)債務(wù)，亦即因而消滅。至債權(quán)人亦不過僅得保有其所受領(lǐng)之給付而已，債權(quán)人亦無強(qiáng)制訴追，要求債務(wù)人給付之權(quán)利也。所謂責(zé)任（Haftung）者，為服從攻擊權(quán)之意。蓋謂于債務(wù)不履行時(shí)，得訴之強(qiáng)制手段，要求債務(wù)之滿足，損害之賠償及復(fù)仇者也。是以責(zé)任為對(duì)于債務(wù)之羈束狀態(tài)，得稱之為羈束（Binding），亦即債務(wù)之擔(dān)保。部族法之法源中，恒謂債務(wù)人對(duì)自己之債務(wù)，自負(fù)責(zé)任者，為保證人。即在中世紀(jì)法源中，亦嘗謂之為自己保證。故在日耳曼中世法往往謂責(zé)任為保證或擔(dān)保。[7]
可見，日耳曼法上的責(zé)任與債務(wù)是不同的概念，二者的關(guān)系可能有以下六種特殊情形：（1）無責(zé)任之債務(wù)，如罹于時(shí)效、賭博債務(wù)等；（2）無債務(wù)之責(zé)任，如對(duì)于將來可能發(fā)生之債務(wù)，先行設(shè)定質(zhì)權(quán)或者保證；（3）負(fù)債務(wù)而自己不負(fù)責(zé)任，如有他人提供擔(dān)�；蛟O(shè)定物上保證；（4）負(fù)責(zé)任而自己不負(fù)債務(wù)，如家長(zhǎng)因其家屬之侵權(quán)而負(fù)有責(zé)任，債務(wù)屬于家屬（加害人）。更如動(dòng)物之占有人就動(dòng)物加于他人之損害，僅有責(zé)任而無債務(wù)，其債務(wù)則由動(dòng)物負(fù)之；（5）債務(wù)于責(zé)任從屬同時(shí)存在，而其范圍則不盡相同，如有限責(zé)任；（6）債務(wù)之內(nèi)容與責(zé)任之內(nèi)容，多不相同。[8]
（三）德國法繼受了日耳曼法對(duì)債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分
德國普通法時(shí)期繼受羅馬法，也不嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，一般認(rèn)為責(zé)任為債權(quán)及于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)上之效果。而到了《德國民法典》制定之時(shí)，資本主義立法思想已經(jīng)從單純的個(gè)人本位趨向于社會(huì)本位，日耳曼法的團(tuán)體本位也就更多的重新進(jìn)入到立法者的視野中。通過學(xué)者對(duì)挪威、瑞典等古日耳曼民族法律的研究，終于在1910年由日爾曼法大家Gierke完成了債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分。Gierke將日耳曼法上的責(zé)任分為人上責(zé)任、物上責(zé)任和財(cái)產(chǎn)責(zé)任三種。現(xiàn)代民法多采二分法，將責(zé)任分為物上責(zé)任和人上責(zé)任。物上責(zé)任是以物體代當(dāng)債務(wù)而受束縛，以質(zhì)物為典型；人上責(zé)任是以人之身體及其所有之財(cái)產(chǎn)負(fù)有代當(dāng)債務(wù)之責(zé)任。因此現(xiàn)代民法的人上責(zé)任，包括了Gierke所說的人上責(zé)任（身體責(zé)任）和財(cái)產(chǎn)責(zé)任。[9]后世民法的物上責(zé)任就發(fā)展為物權(quán)法上的擔(dān)保物權(quán)，財(cái)產(chǎn)責(zé)任就發(fā)展為債權(quán)法上的擔(dān)保制度，包括債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保和民事責(zé)任，而身體責(zé)任則逐漸被廢除。德國法的這種體例為后世民法典上對(duì)債務(wù)和責(zé)任的區(qū)分奠定了基礎(chǔ)。
（四）我國傳統(tǒng)民法學(xué)說對(duì)債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分
我國傳統(tǒng)民法學(xué)說沿襲了德國法上對(duì)債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分，認(rèn)為從法律目的來說，債權(quán)關(guān)系之目的，并不在于債務(wù)人給付之“實(shí)行”，而系在于債務(wù)人給付之使債權(quán)人獲得滿足。[10]因此，債務(wù)僅屬于法的當(dāng)為，而不含有法的強(qiáng)制。[11]而關(guān)于責(zé)任的本質(zhì)，主要可以分為“懲罰說”和“擔(dān)保說”兩種學(xué)說：“懲罰說”認(rèn)為責(zé)任是義務(wù)不履行的法律后果，“擔(dān)保說”認(rèn)為責(zé)任是義務(wù)履行的擔(dān)保。盡管羅馬法上并不區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，但“懲罰說”顯然具有私犯的意味，而“擔(dān)保說”建立在區(qū)分債務(wù)與責(zé)任的基礎(chǔ)上。[12]學(xué)者大多持“擔(dān)保說”，如史尚寬先生認(rèn)為，債務(wù)為應(yīng)為給付之義務(wù)，責(zé)任為此義務(wù)之財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保。債務(wù)人不為給付時(shí)，債權(quán)人得依強(qiáng)制執(zhí)行之方法，以實(shí)行其債權(quán)者，即以此也。[13]林誠二教授也指出，所謂責(zé)任關(guān)系，指?jìng)鶆?wù)人不履行其給付義務(wù)時(shí)，以其縱財(cái)產(chǎn)擔(dān)保其債務(wù)人之一種特定人間的關(guān)系，藉此責(zé)任關(guān)系，以達(dá)到與因給付同一價(jià)值之債的目的。[14]王澤鑒教授總結(jié)為：“債務(wù)，是指為一定給付的義務(wù)。責(zé)任，指強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)義務(wù)的手段，亦即履行此項(xiàng)義務(wù)的擔(dān)保�！盵15]
（五）我國侵權(quán)法理論的獨(dú)立性及其與債法理論的關(guān)系
我國《民法通則》突破了傳統(tǒng)民法的債法體例，不是把侵權(quán)行為列入債的發(fā)生原因之一進(jìn)行規(guī)定，而是將民事責(zé)任獨(dú)立為章，并在其中專門規(guī)定了侵權(quán)的民事責(zé)任。這樣規(guī)定的目的是既不否定侵權(quán)行為是債的一種發(fā)生根據(jù)，又突出了侵權(quán)行為的法律后果的法律責(zé)任性質(zhì)。[16]對(duì)于《民法通則》的立法模式，通說認(rèn)為是一種立法模式上的缺陷，并認(rèn)為侵權(quán)行為作為一種法律事實(shí)，亦產(chǎn)生侵權(quán)之債。所以雖然我國《民法通則》專設(shè)民事責(zé)任制度，但這并不意味著我國民法就以“侵權(quán)責(zé)任”概念完全取代了“侵權(quán)行為之債”的概念。侵權(quán)行為既產(chǎn)生責(zé)任又產(chǎn)生債務(wù)，損害賠償既是行為人對(duì)國家所負(fù)的責(zé)任，也是其對(duì)受害人所負(fù)的債務(wù)。[17]筆者看來，這種學(xué)說在肯定債務(wù)和責(zé)任并存的同時(shí)，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)改變了對(duì)責(zé)任的認(rèn)識(shí)，即認(rèn)為責(zé)任人是對(duì)國家負(fù)的具有一定公法意義上的責(zé)任，而非對(duì)受害人的私法上的責(zé)任。其基本指導(dǎo)思想，是加強(qiáng)對(duì)合法權(quán)利的保護(hù)和對(duì)不法行為以及其他致害原因的控制。其基本理論依據(jù)，是對(duì)侵權(quán)民事責(zé)任的制裁性和補(bǔ)救性的雙重性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。[18]可見，《民法通則》的侵權(quán)責(zé)任，是以制裁性為第一位，補(bǔ)救性為第二位，所持的侵權(quán)責(zé)任與侵權(quán)之債的關(guān)系，相當(dāng)于傳統(tǒng)民法的“懲罰說”。
《民法通則》的這一體例變化對(duì)我國侵權(quán)法理論體系產(chǎn)生了巨大而深遠(yuǎn)的影響。在《民法通則》頒布之前，我國民法學(xué)界普遍將侵權(quán)行為作為一種債的發(fā)生根據(jù)加以研究�！睹穹ㄍ▌t》頒布之后，我國民法理論的體系也相應(yīng)調(diào)整，學(xué)者們普遍都將侵權(quán)行為放在民事責(zé)任部分加以研究。[19]應(yīng)該承認(rèn)，我國債法理論已經(jīng)脫離傳統(tǒng)債法理論的軌跡，尤其是侵權(quán)責(zé)任具有較強(qiáng)的獨(dú)立性，2002年底的“民法典草案”刪除債法總則編和2009年底《侵權(quán)責(zé)任法》獨(dú)立成編通過，正反映了我國民事責(zé)任立法的發(fā)展方向，即侵權(quán)法已經(jīng)發(fā)展成為所有民事權(quán)利的保護(hù)法，[20]這就更需要明確侵權(quán)責(zé)任與債務(wù)的關(guān)系。
（六）我國侵權(quán)法上對(duì)債務(wù)與責(zé)任關(guān)系的應(yīng)有認(rèn)識(shí)
法律責(zé)任的范圍不同于道德責(zé)任的范圍，就像法律義務(wù)的規(guī)范不同于道德義務(wù)一樣。承擔(dān)法律責(zé)任必須具備法律上的可歸責(zé)性，而可歸責(zé)性又必須具有特定的、適用于全體人的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。在民法中，法律責(zé)任的后果是產(chǎn)生某種損害賠償義務(wù)。[21]債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分，使得通過法律技術(shù)區(qū)分道德和法律不同意義的責(zé)任成為可能，進(jìn)而通過限制強(qiáng)制執(zhí)行民事主體的責(zé)任財(cái)產(chǎn)而保護(hù)其自由成為了可能。質(zhì)言之，債務(wù)意義上的“應(yīng)為”是道德層面的，而責(zé)任意義上的“須為”則是法律層面的，二者合一或者不作區(qū)分，將壓縮市民社會(huì)的私人空間；對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分，則承認(rèn)法律強(qiáng)制之外尚有個(gè)人基于道德因素的自覺給付。至于傳統(tǒng)民法認(rèn)為債務(wù)與責(zé)任原則上系相伴而生，如影隨身，難以分開，[22]則只是對(duì)債務(wù)與責(zé)任存在常態(tài)的描繪。民事責(zé)任法律制度的最重要存在目的，就是通過候補(bǔ)性的強(qiáng)制執(zhí)行制度，保障債權(quán)人債權(quán)的滿足。這種保障，是通過在債務(wù)上成立責(zé)任來實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)目的的，并在責(zé)任范圍內(nèi)提供保障。因此民法上的責(zé)任范圍一般等于或者大于債務(wù)，正如同桔子的皮和肉，債務(wù)是肉，責(zé)任是皮，肉是用外皮保護(hù)的，以及債務(wù)為責(zé)任所包含。[23]
按照“懲罰說”，責(zé)任是義務(wù)不履行的法律后果，是否意味著債務(wù)人無力清償將面臨其他不利后果而實(shí)現(xiàn)所謂“國家強(qiáng)制”？那么是否意味著不能償還債務(wù)就面臨刑事或者行政責(zé)任呢？這至少不符合現(xiàn)狀。相比而言，“擔(dān)保說”更準(zhǔn)確的描繪了債權(quán)人受償不能風(fēng)險(xiǎn)的情形，責(zé)任不過就是義務(wù)人用自己的全部財(cái)產(chǎn)為債務(wù)履行所作的擔(dān)保，也更符合社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)。因此本文采“擔(dān)保說”，認(rèn)為債務(wù)為債權(quán)人可以請(qǐng)求債務(wù)人所為給付，責(zé)任為債權(quán)人在債務(wù)人不為給付情況下可以強(qiáng)制執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的數(shù)量。在侵權(quán)法上，侵權(quán)之債是債權(quán)人可以請(qǐng)求債務(wù)人給付的損害賠償?shù)慕疱X數(shù)目，而侵權(quán)責(zé)任是債權(quán)人在債務(wù)人不為給付或者給付不足情況下，可以強(qiáng)制執(zhí)行的責(zé)任財(cái)產(chǎn)總數(shù)。必須特別強(qiáng)調(diào)的是，責(zé)任財(cái)產(chǎn)不以債務(wù)人自己財(cái)產(chǎn)為限，還可以是其他民事主體的財(cái)產(chǎn)。
三、多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任的區(qū)分
債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分，在單獨(dú)債務(wù)與單獨(dú)責(zé)任之間并不清晰，這也是該問題被忽略的主要原因，但在多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任之間，則十分明顯。如果說債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分在單獨(dú)債務(wù)中更多的體現(xiàn)為理論意義的話，那么在多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任的區(qū)分上則具有更多的實(shí)踐意義。
（一）羅馬法上的多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任的關(guān)系
羅馬法上的按份之債是指?jìng)诓煌膫鶆?wù)人或債權(quán)人之間進(jìn)行分割，以使每個(gè)人都只承擔(dān)給付總額的一部分或者只有權(quán)要求其中一部分，這樣，實(shí)際上出現(xiàn)的不僅是數(shù)個(gè)債務(wù)人或數(shù)個(gè)債權(quán)人，而且出現(xiàn)數(shù)個(gè)標(biāo)的，其中每一個(gè)只代表整個(gè)標(biāo)的的一部分，只是考慮到各個(gè)標(biāo)的統(tǒng)一在一個(gè)總的標(biāo)的之中，這種債相對(duì)于各個(gè)主體才被稱為份額之債。[24]羅馬法上也存在連帶之債（obligatio in solidum），債權(quán)人或債務(wù)人之間就債之成立與消滅相互有連帶的關(guān)系，如債權(quán)人有權(quán)向多數(shù)債務(wù)人中的任何一個(gè)債務(wù)人請(qǐng)求償還全部債務(wù)。優(yōu)帝之前，債權(quán)人請(qǐng)求多數(shù)債務(wù)人清償時(shí)，須分別起訴。優(yōu)帝以后，就可以向各連帶債務(wù)人同時(shí)起訴以請(qǐng)求賠償。[25]羅馬法上的連帶之債或共有之債可以定義為：“具有數(shù)個(gè)主體（債權(quán)人或債務(wù)人）和完全同一的和單一的標(biāo)的的債，在這種債中，各個(gè)債權(quán)人有權(quán)要求完整的給付，但在數(shù)名債務(wù)人中只是一人清償或?yàn)樗袀鶆?wù)人負(fù)責(zé)，另一方面在數(shù)名債權(quán)人中只是一人提出請(qǐng)求或者代表所有債權(quán)人�！币虼耍聦�(shí)上只有一個(gè)債務(wù)人或者債權(quán)人，顯然這種形式的連帶之債可以相對(duì)于所有人消滅。連帶債權(quán)叫做主動(dòng)共有之債，連帶債務(wù)叫做被動(dòng)共有之債。連帶之債或共有之債，對(duì)于各個(gè)債務(wù)人來說，債是完整的、連帶的，或者每個(gè)債權(quán)人均有權(quán)要求完整的給付，這類債可以稱作累積性的連帶債，這是后世連帶之債的源流。另外，羅馬法也出現(xiàn)了后世不真正連帶債務(wù)的雛形，債對(duì)于各個(gè)債權(quán)人和債務(wù)人是連帶的，但不是表現(xiàn)為累積的方式，而是表現(xiàn)為選擇的方式，也就是說，在各不同主體間選擇其一，從而使債務(wù)或債權(quán)一次消滅。[26]
我們可以看到，羅馬法上的連帶債務(wù)實(shí)際上是一種債的保全措施。債的保全又稱債的擔(dān)保，是指保證給付能夠按約履行，并防止發(fā)生債務(wù)人無力清償?shù)奈ｋU(xiǎn)的各種措施。羅馬法上，為了保證給付能按約履行，采用違約金契約、定金、副債權(quán)契約等辦法；為了防止債務(wù)人無力清償，則采取了連帶債、保證、擔(dān)保物權(quán)和被欺詐行為的撤銷等措施。由于債務(wù)人無“檢索抗辯權(quán)”，其擔(dān)保效力較之保證債權(quán)更強(qiáng)，故連帶債務(wù)對(duì)債權(quán)人極為有利。不過債權(quán)人或債務(wù)人有數(shù)人時(shí)，其債權(quán)和債務(wù)以按比例分擔(dān)為原則，故連帶債實(shí)為例外。[27]
（二）我國傳統(tǒng)民法學(xué)說對(duì)多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任的區(qū)分
史尚寬先生指出：“債務(wù)與責(zé)任，為各別之觀念，故二者可離可合，即合者亦可異其各有其范圍內(nèi)容”，也可能“異其主體”，例如保證。[28]由法律之規(guī)定而產(chǎn)生的連帶之債，外觀上雖為排除債務(wù)人分擔(dān)額之證明之困難，或因其性質(zhì)上責(zé)任之為共同，然根底仍有確保債權(quán)之目的。[29]邱聰智教授進(jìn)一步認(rèn)為，連帶債務(wù)，雖無保證之名，則有保證之實(shí)。其容易受償之作用，且尤過于保證債務(wù)；連帶債務(wù)所以適用普遍，成為多數(shù)主體之債之重心。[30]不過民法理論和立法上，均以連帶責(zé)任而非連帶債務(wù)為對(duì)象，如我國臺(tái)灣地區(qū)民法典除“多數(shù)債務(wù)人及債權(quán)人”一節(jié)規(guī)定使用連帶債務(wù)之外，其他章節(jié)均使用連帶責(zé)任。對(duì)此問題，邱聰智教授特別指出，法律所定之連帶責(zé)任，是否盡為連帶債務(wù)，或者應(yīng)屬不真正連帶，學(xué)理上難謂毫無討論余地。[31]那么，連帶賠償責(zé)任的內(nèi)部分擔(dān)必須借助債務(wù)與責(zé)任之間的關(guān)系學(xué)說進(jìn)而適用連帶債務(wù)的規(guī)定。盡管一般認(rèn)為共同侵權(quán)行為在成立連帶損害賠償責(zé)任時(shí)，亦即發(fā)生連帶債務(wù)，[32]或者說法律用語明定其應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任者，即為法定連帶債務(wù)之著例，[33]但連帶債務(wù)與連帶責(zé)任是否存在對(duì)應(yīng)性，仍不無疑問。
（三）侵權(quán)法上多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任的區(qū)分
傳統(tǒng)民法承認(rèn)債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分，一般認(rèn)為債務(wù)與責(zé)任原則上系相伴而生，不過也例外承認(rèn)無責(zé)任的債務(wù)（如罹于時(shí)效的債務(wù)）及無債務(wù)的責(zé)任（如物上保證人的責(zé)任）。[34]筆者認(rèn)為，既然責(zé)任是債務(wù)的擔(dān)保，那么多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任也不必然具有對(duì)應(yīng)性。以最典型的連帶關(guān)系與按份關(guān)系為例，以債務(wù)類型和責(zé)任類型作為標(biāo)準(zhǔn)交互分類如下表：
債務(wù)/責(zé)任 按份責(zé)任 連帶責(zé)任
按份債務(wù) （1）按份債務(wù)·按份責(zé)任 （2）按份債務(wù)·連帶責(zé)任
連帶債務(wù) （3）連帶債務(wù)·按份責(zé)任 （4）連帶債務(wù)·連帶責(zé)任
如上表所示，（1）按份債務(wù)·按份責(zé)任與（4）連帶債務(wù)·連帶責(zé)任似乎更符合思維的慣性，其實(shí)這并非問題的全部。（2）、（3）兩種情況表明：連帶債務(wù)并不必然對(duì)應(yīng)連帶責(zé)任，按份債務(wù)也不必然對(duì)應(yīng)按份責(zé)任。以A、B對(duì)C負(fù)損害賠償債務(wù)為例說明：（1）若為按份債務(wù)·按份責(zé)任，則A、B各自按照份額對(duì)C負(fù)損害賠償義務(wù)，并各自以其責(zé)任財(cái)產(chǎn)作為自己份額的擔(dān)保，這就是傳統(tǒng)民法所謂按份責(zé)任的常態(tài)。（2）若為按份債務(wù)·連帶責(zé)任，則A、B各自按照份額對(duì)C負(fù)損害賠償義務(wù)，但C可以A和B的責(zé)任財(cái)產(chǎn)作為兩人分別的債務(wù)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，例如客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的情形。（3）若為連帶債務(wù)·按份責(zé)任，即C可以向A或者B請(qǐng)求全部的損害賠償，但A和B只按照份額以其責(zé)任財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保，即超過其責(zé)任部分，為有債務(wù)但無責(zé)任，即A可以拒絕C超過其份額的請(qǐng)求，C不得對(duì)超過A份額的部分請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行。但A如果為超過其份額的給付，C不承擔(dān)返還不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)。這種情況下，超過A和B份額的部分，為“自然債務(wù)”，在法定責(zé)任領(lǐng)域，尤其是在侵權(quán)法上從保護(hù)受害人的角度出發(fā)，一般不作此設(shè)計(jì)。（4）若為連帶債務(wù)·連帶責(zé)任，則C可以向A或者B請(qǐng)求全部或者部分的給付，而A和B雙方的責(zé)任財(cái)產(chǎn)則均對(duì)C的請(qǐng)求部分提供擔(dān)保，例如主觀故意共同侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，這也是有學(xué)說認(rèn)為故意共同侵權(quán)人之間沒有分?jǐn)傉?qǐng)求權(quán)的原因。
從上文對(duì)債務(wù)和責(zé)任在按份關(guān)系和連帶關(guān)系中的不同組合中，可以清晰的看出多數(shù)人債務(wù)和多數(shù)人責(zé)任的差別。如果將視野擴(kuò)展到不真正連帶關(guān)系和補(bǔ)充關(guān)系，可能的組合設(shè)計(jì)還會(huì)更多，對(duì)此問題還有非常廣闊的研究空間。例如，在典型的法定不真正連帶責(zé)任如產(chǎn)品缺陷責(zé)任中，非最終責(zé)任人承擔(dān)的是不真正連帶責(zé)任，但由最終責(zé)任人承擔(dān)全部最終責(zé)任；在補(bǔ)充責(zé)任中也有類似的情況，不過賦予了補(bǔ)充責(zé)任人順位利益而已。我們可以看到，這種制度設(shè)計(jì)正當(dāng)性問題，決不是傳統(tǒng)民法一句“保護(hù)受害人”可以完全概括的，還需要引入新的理論框架來展開研究。四、最終責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的區(qū)分
（一）從債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分看風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任概念的確立
侵權(quán)法上存在“最終責(zé)任”的概念，用以描繪侵權(quán)責(zé)任人在連帶責(zé)任中應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任份額，有時(shí)也用來描繪不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任關(guān)系中被追償?shù)呢?zé)任人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。但傳統(tǒng)民法理論體系似乎忽略了對(duì)本文開始談到在非按份責(zé)任的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)中侵權(quán)損害責(zé)任的異化現(xiàn)象的解釋，特別是缺乏專門的術(shù)語來指稱連帶責(zé)任人承擔(dān)的超過最終責(zé)任部分的賠償責(zé)任、非最終責(zé)任人的不真正連帶責(zé)任人承擔(dān)的賠償責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)。也有極少數(shù)的學(xué)者指出，連帶債務(wù)人中的一人，就超出其分擔(dān)部分之履行，并不需終結(jié)的承擔(dān)，只負(fù)擔(dān)了求償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。[35]
鑒于此，筆者建議將損害賠償責(zé)任中，賠償義務(wù)人應(yīng)該向賠償權(quán)利人承擔(dān)的與最終賠償責(zé)任相等的責(zé)任部分稱為“最終責(zé)任”（Ultimate Liability）；將超過最終責(zé)任而實(shí)質(zhì)上是承擔(dān)了受償不能風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任部分，稱為“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”（Vicarious Liability）[36]。之所以稱為“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”，主要有兩個(gè)方面的考慮：第一，該部分賠償責(zé)任的性質(zhì)仍然是責(zé)任。如前所述，責(zé)任是債務(wù)的擔(dān)保，責(zé)任人以其責(zé)任財(cái)產(chǎn)對(duì)于超過最終責(zé)任份額的賠償責(zé)任所附的擔(dān)保義務(wù)與最終責(zé)任部分并無差別，賠償權(quán)利人仍然可以在超過部分債務(wù)的范圍內(nèi)對(duì)責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，因此該部分責(zé)任仍然是“責(zé)任”而非純粹的“風(fēng)險(xiǎn)”。第二，該部分賠償責(zé)任較之最終責(zé)任的差別在于通過分?jǐn)傉?qǐng)求權(quán)或者追償請(qǐng)求權(quán)的配置，實(shí)際上只是承擔(dān)了一定的分?jǐn)偛荒芑蛘咦穬敳荒艿娘L(fēng)險(xiǎn)，并非實(shí)際的最終責(zé)任。法律規(guī)定賠償義務(wù)人承擔(dān)非按份責(zé)任，如連帶責(zé)任的主要目的，就是降低賠償權(quán)利人受償不能的風(fēng)險(xiǎn)；而賠償義務(wù)人承擔(dān)的超過“最終責(zé)任”的部分，可以根據(jù)分?jǐn)傉?qǐng)求權(quán)或者追償請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，向最終責(zé)任人尋求分?jǐn)偦蛘咦穬�，同時(shí)也就是承擔(dān)了分?jǐn)偦蛘咦穬敳荒艿娘L(fēng)險(xiǎn)。通過與上文對(duì)債務(wù)與責(zé)任區(qū)分的對(duì)比還可以清晰的看到，最終責(zé)任，實(shí)際上就是侵權(quán)損害賠償之債與侵權(quán)損害賠償責(zé)任重合的部分；而風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，就是在連帶責(zé)任中侵權(quán)損害賠償責(zé)任超過侵權(quán)損害賠償之債的部分，或者是在不真正連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任中純粹的侵權(quán)損害賠償責(zé)任而無侵權(quán)損害賠償債務(wù)的部分，其實(shí)質(zhì)是在債的擔(dān)保中蘊(yùn)含的受償不能風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)質(zhì)上，無論是求賠不能，還是分?jǐn)偛荒芑蛘咦穬敳荒埽际且环N受償不能的風(fēng)險(xiǎn)。將此類風(fēng)險(xiǎn)分配給受害人一方，就是求償不能的風(fēng)險(xiǎn)；分配給責(zé)任人一方，就是具有風(fēng)險(xiǎn)性的責(zé)任。因此，筆者將其命名為“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”，就是希望表達(dá)上述兩層含義。
（二）確立風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任概念的重大理論意義
確立風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任概念，就形成了“自然債務(wù)－最終責(zé)任－風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”的侵權(quán)責(zé)任概念譜系，能夠精確的描繪債務(wù)和責(zé)任的重合或單獨(dú)存在狀態(tài)了。在侵權(quán)法上承認(rèn)自然債務(wù)，最有價(jià)值的在是無過錯(cuò)的侵害他人的情形，仍然應(yīng)該承擔(dān)損害賠償之債，但因無主觀可責(zé)難性，不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，故不能強(qiáng)制執(zhí)行加害人的財(cái)產(chǎn)。而加害人如果賠償受害人，乃是債務(wù)的履行，不得請(qǐng)求返還，但受害人也不能強(qiáng)制執(zhí)行加害人的財(cái)產(chǎn)，這就達(dá)到了債法與責(zé)任法的協(xié)調(diào)，也為公平責(zé)任性質(zhì)的解釋預(yù)留了理論空間。[37]而在侵權(quán)法理論上承認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，則能夠說明無最終責(zé)任的加害人的責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是受害人可以強(qiáng)制執(zhí)行其財(cái)產(chǎn)，而非承擔(dān)其自身的損害賠償債務(wù)。
風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任并非必然單獨(dú)存在，而且在傳統(tǒng)民法上幾乎不單獨(dú)存在，最常見的情形是連帶責(zé)任中最終責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的共存。傳統(tǒng)民法對(duì)于無債務(wù)之責(zé)任的研究止步于其擔(dān)保作用，而沒有與已經(jīng)在理論上成熟的多數(shù)人債務(wù)進(jìn)行綜合研究，是與侵權(quán)法研究集中于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成而疏于侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的總體態(tài)勢(shì)是相關(guān)的。而在補(bǔ)充責(zé)任的確立和不真正連帶責(zé)任受到重視之前，也沒有特別的必要對(duì)此問題進(jìn)行深入研究。但鑒于我國《侵權(quán)責(zé)任法》的獨(dú)立性以及數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)的多樣性，這種研究就顯得尤其的必要。確立風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任概念，承認(rèn)其與最終責(zé)任的區(qū)分，具有以下幾點(diǎn)重大理論意義：
第一，確立風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任概念能夠更加準(zhǔn)確描繪侵權(quán)損害賠償責(zé)任的內(nèi)部構(gòu)成。風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任概念的確立標(biāo)志著侵權(quán)損害賠償責(zé)任本質(zhì)的異化，該概念與最終責(zé)任概念一起，就能夠精確的描繪非按份責(zé)任形態(tài)領(lǐng)域的損害賠償責(zé)任構(gòu)成：在連帶責(zé)任中，連帶責(zé)任人的“侵權(quán)損害賠償責(zé)任”＝“最終責(zé)任”＋“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”；在不真正連帶責(zé)任中，非最終責(zé)任人承擔(dān)的全部都是風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，而最終責(zé)任人承擔(dān)的則全是最終責(zé)任；在補(bǔ)充責(zé)任中，直接責(zé)任人承擔(dān)的是最終責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任人在直接責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任與其應(yīng)該承擔(dān)的最終責(zé)任的差額范圍內(nèi)承擔(dān)純粹的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。
第二，最終責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的區(qū)分是分?jǐn)傉?qǐng)求權(quán)和追償請(qǐng)求權(quán)區(qū)分的基礎(chǔ)。明確在連帶責(zé)任形態(tài)中承擔(dān)了超過自己份額的責(zé)任人，所承擔(dān)超過部分責(zé)任的性質(zhì)是風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任而非最終責(zé)任，是其分?jǐn)傉?qǐng)求權(quán)行使的基礎(chǔ)，這種向其他連帶責(zé)任人分?jǐn)偛荒艿娘L(fēng)險(xiǎn)正是通過分?jǐn)傉?qǐng)求權(quán)的行使而得到化解。在不真正連帶責(zé)任形態(tài)和補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)中，承擔(dān)了賠償責(zé)任的非最終責(zé)任人，承擔(dān)的全部都是風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，因此享有了向最終責(zé)任人尋求追償?shù)拿袷聶?quán)利。[38]
第三，最終責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的區(qū)分是侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論不同分擔(dān)規(guī)則區(qū)分的基礎(chǔ)。由于最終責(zé)任與損害賠償之債具有對(duì)應(yīng)性，因此在最終責(zé)任份額的確定上，要更多的考慮損害賠償之債的范圍。在損害賠償之債的構(gòu)成上，過錯(cuò)的大小不具有決定性的作用，因此最終責(zé)任份額的確定與損害賠償之債的范圍主要決定于原因力。而對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的分配，則實(shí)質(zhì)上是在分配受償不能的風(fēng)險(xiǎn)，而且首先是在受害人與加害人之間進(jìn)行分配。在受害人沒有過錯(cuò)的情形下，一般是將受償不能的風(fēng)險(xiǎn)分配給加害人一方承擔(dān)，因此適用連帶責(zé)任。但在受害人有過錯(cuò)的情形，則需要進(jìn)行進(jìn)一步的考慮。可見，在風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的分配中，過錯(cuò)較之原因力具有更大的決定性因素。這樣便能夠協(xié)調(diào)學(xué)者關(guān)于責(zé)任份額的確定是以過錯(cuò)為主[39]還是以原因力為主[40]的爭(zhēng)議。
第四，確立風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任概念能夠更好的統(tǒng)一解釋非按份責(zé)任的適用以法律明文規(guī)定為限的原因。風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任較之最終責(zé)任，沒有對(duì)應(yīng)的損害賠償之債，其本質(zhì)是由責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)為他人的損害賠償之債提供擔(dān)保，在更大限度上限制了個(gè)人的自由。因此，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任只適用于可責(zé)難性較高的責(zé)任人，立法技術(shù)上以法律明文規(guī)定為限，這就解釋了為什么連帶責(zé)任的適用僅以法律規(guī)定的數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)為限。而不真正連帶責(zé)任形態(tài)和補(bǔ)充責(zé)任形態(tài)中的部分責(zé)任人承擔(dān)了純粹的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，是對(duì)個(gè)人自由的更高程度限制，因此僅存在于法定的侵權(quán)行為類型中。[41]
第五，最終責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的區(qū)分為侵權(quán)責(zé)任制度的新發(fā)展提供了更清晰的分析框架。例如，在同一侵權(quán)行為類型責(zé)任成立的范圍上，最終責(zé)任應(yīng)該廣于風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。[42]抗辯事由不但包括最終責(zé)任構(gòu)成的抗辯事由，還應(yīng)該包括不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的抗辯事由，如不承擔(dān)連帶責(zé)任[43]、不承擔(dān)不真正連帶責(zé)任[44]和不承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任[45]的抗辯事由。從保護(hù)經(jīng)濟(jì)自由和促進(jìn)財(cái)產(chǎn)效率角度考慮，在訴訟時(shí)效設(shè)計(jì)上，也可以對(duì)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任部分，或者純粹的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任適用短時(shí)效以保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任人的利益。在執(zhí)行制度設(shè)計(jì)上，責(zé)任人財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)兩個(gè)不同賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先清償最終責(zé)任，再清償風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任等。
注釋:
[1] 參見《侵權(quán)責(zé)任法》第12條的規(guī)定。
[2] 參見《侵權(quán)責(zé)任法》第13條和第43條的規(guī)定。
[3] 參見《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款、第37條第2款和第40條的規(guī)定。學(xué)理分析參見王竹：《論補(bǔ)充責(zé)任在<侵權(quán)責(zé)任法>上的確立與擴(kuò)展適用》，載《法學(xué)》2009年第9期。
[4] 江平、米�。骸读_馬法基礎(chǔ)》（修訂第三版），中國政法大學(xué)出版社2004年版，第277頁。
[5] 前引④，第279-280頁。
[6] 周枏：《羅馬法原論》（下冊(cè)），商務(wù)印書館1996年版，第677頁；前引④，第280頁。
[7] 李宜�。骸度斩ǜ耪f》，夏新華、胡旭晟勘校，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第104-105頁。
[8] 前引⑦，第105-107頁。
[9] 前引⑦，序言、第101-103頁，第108頁。
[10] 林誠二：《論債之本質(zhì)與責(zé)任》，載《債法論文選萃》，中國法制出版社2004年版。
[11] 鄭玉波：《民法債編總論》（修訂二版），陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第9頁。
[12] 前引⑩。
[13] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第3頁。
[14] 前引⑩。
[15] 王澤鑒：《債法原理》（第一冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第28頁。
[16] 佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第562頁。
[17] 王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第33頁。
[18] 前引 16，第562頁。
[19] 《法學(xué)研究》編輯部編著：《新中國民法學(xué)研究綜述》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第488頁。
[20] 參見《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款的規(guī)定。
[21] [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第51頁。
[22] 前引 15，第29頁。
[23] 前引⑩。
[24] [意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第294頁。
[25] 前引④，第285頁。
[26] 前引 24，第294-295頁。
[27] 前引⑥，第873頁、第877頁。
[28] 前引 13，第3頁。
[29] 前引 13，第641頁。
[30] 邱聰智：《新訂民法債編通則》（下），中國人民大學(xué)出版社2003年版，第395頁。
[31] 前引 30，第394頁。
[32] 前引 11，第145頁。
[33] 前引 30，第394頁。
[34] 前引 13，第3頁；前引 11，第9頁；前引 15，第29頁。
[35] 黃立：《民法債編總論》（修正第三版），2006年我國臺(tái)灣地區(qū)自版，第613頁。
[36] 我國民法學(xué)界一般將“vicarious liability”譯為“替代責(zé)任”，但替代責(zé)任在我國侵權(quán)法上有不同于英美法的特定含義，主要適用于用人者責(zé)任領(lǐng)域。如果譯為“墊付責(zé)任”，又會(huì)通我國侵權(quán)法上特有的“墊付責(zé)任”相混淆。英美法上的“vicarious liability”與本文所稱“風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任”系同義語，但描繪角度有所不同，筆者更希望突出其本質(zhì)是受償不能風(fēng)險(xiǎn)的一面。
[37] 王竹：《我國侵權(quán)法上“公平責(zé)任”源流考》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期。
[38] 王竹：《論連帶責(zé)任分?jǐn)傉?qǐng)求權(quán)》，載《法律科學(xué)》2010年第3期。
[39] 楊立新：《侵權(quán)法論》（第三版），人民法院出版社2005年版，第200頁。
[40] 張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第142頁。
[41] 王竹：《我國侵權(quán)法上特殊數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度立法體例與規(guī)則研究》，載《政法論叢》2009年第4期。
[42] 例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款和第2款采用了同樣的責(zé)任主體范圍。在筆者看來，第1款的作為義務(wù)主體應(yīng)該廣于第2款，可以考慮所有的不動(dòng)產(chǎn)實(shí)際占有人和活動(dòng)組織者都應(yīng)該負(fù)有第1款規(guī)定的安全保障義務(wù)，而補(bǔ)充責(zé)任則僅限于經(jīng)營(yíng)性主體和群眾性活動(dòng)組織者為宜。
[43] 例如，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條第2句規(guī)定的“共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”是共同危險(xiǎn)行為人不承擔(dān)連帶責(zé)任的抗辯事由。
[44] 例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第83條規(guī)定：“因第三人的過錯(cuò)致使動(dòng)物造成他人損害的，被侵權(quán)人可以向動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人請(qǐng)求賠償，也可以向第三人請(qǐng)求賠償。動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權(quán)向第三人追償�！眲�(dòng)物飼養(yǎng)人和管理人不一致，由管理人實(shí)際管理的，應(yīng)該由管理人與第三人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，而免除動(dòng)物飼養(yǎng)人即所有人的不真正連帶責(zé)任。
[45] 例如，管理人或者組織者盡到安全保障義務(wù)，是不承擔(dān)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2項(xiàng)規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任的抗辯事由。
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