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刑事立法謙抑主義不應(yīng)阻卻風(fēng)險刑法理論確立
導(dǎo)語：刑法的超前保護(hù)或稱刑法的早期介入，可以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，在法益受到侵害之前，實(shí)施超前保護(hù)。當(dāng)然，風(fēng)險刑法理論不可能盡善盡美，我們應(yīng)當(dāng)在堅持刑法的謙抑原則不動搖的基礎(chǔ)上與時俱進(jìn)，汲取風(fēng)險刑法的合理內(nèi)核，并且將風(fēng)險刑法嚴(yán)格控制在一定的調(diào)整范圍。這需要理論上的創(chuàng)新發(fā)展，更需要扎實(shí)有效的法律實(shí)踐。
摘要：
刑法如何面對現(xiàn)代社會風(fēng)險，已成為當(dāng)今的一個熱門話題。把謙抑主義的根本內(nèi)涵融入到對危險犯的規(guī)制中去，把握處罰危險犯的正當(dāng)性，使刑法的改革和進(jìn)步更有力地促進(jìn)社會的和諧發(fā)展。風(fēng)險刑法成為傳統(tǒng)刑法與時俱進(jìn)的重要補(bǔ)充，而作為風(fēng)險刑法的主要立法模式，抽象危險犯已成為刑法處罰的對象，成為應(yīng)對風(fēng)險社會的重要手段。但是，還必須對風(fēng)險刑法的適用進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制。為此，需要對風(fēng)險控制和謙抑原則在法律價值上協(xié)調(diào)，引入“反證”制度限制抽象危險犯的擴(kuò)張，以及強(qiáng)調(diào)處罰危險犯必須具備其緊迫性的特質(zhì)‘，堅持不得已而為之的主旨等三個方面對風(fēng)險刑法的運(yùn)用做出規(guī)制。
關(guān)鍵詞：謙抑主義;風(fēng)險刑法;危險犯;抽象危險犯
刑法是一個國家法律體系中的基本法，它負(fù)有維護(hù)社會秩序、保障公民人身和財產(chǎn)安全的重要使命，因此刑事立法在立法活動中具有重要的意義。目前，在我國刑事立法中存在兩種不同的理論：一部分學(xué)者認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)堅持謙抑主義。所謂謙抑主義，是“指刑法的發(fā)動不應(yīng)以所有的違法行為為對象，刑罰限于不得不必要的場合才適用的原則。”或者“是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要規(guī)制較重的制裁方法�！痹搶W(xué)說認(rèn)為謙抑原則為社會主義法制建設(shè)提供了堅實(shí)的理論基礎(chǔ)，采用謙抑原則有利于構(gòu)建民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的和諧社會，有利于最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會風(fēng)險也在不斷加劇，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，為維護(hù)社會穩(wěn)定，應(yīng)具有一定的預(yù)防性，能夠提前控制風(fēng)險。在此基礎(chǔ)上出現(xiàn)了刑法上另外一種理論，持這種理論的學(xué)者主張在刑事立法上注重防范風(fēng)險，制定與風(fēng)險社會相適應(yīng)的風(fēng)險刑法。該學(xué)說以風(fēng)險社會為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為相比其他的部門法，刑法因其具有廣泛性、嚴(yán)厲性、強(qiáng)制性，而在管理社會風(fēng)險方面存在著無可取代的優(yōu)勢，但是在風(fēng)險社會中，刑法要發(fā)揮維護(hù)社會秩序的作用就必須從控制和預(yù)防的角度在實(shí)際危害發(fā)生前及時進(jìn)行規(guī)制。因此，風(fēng)險刑法將成為應(yīng)對風(fēng)險社會出現(xiàn)的一系列社會矛盾的首要法寶。
在持“刑法謙抑主義不能動搖論”的學(xué)者看來，風(fēng)險刑法理論會導(dǎo)致法益概念的日漸抽象化、模糊化，有悖于法益理論創(chuàng)設(shè)之初之宗旨。而推崇“風(fēng)險刑法理論”的學(xué)者認(rèn)為，我國已經(jīng)進(jìn)入風(fēng)險社會，并且社會風(fēng)險日益加大，謙抑主義不再適合我國國情，風(fēng)險刑法才是應(yīng)對我國國情的必要選擇。以上兩種觀點(diǎn)，是目前我國刑法立法政策學(xué)說中存在的主要爭論，在我國刑法修正案中隨著以抽象危險犯出現(xiàn)為標(biāo)志的風(fēng)險刑法的出現(xiàn)，使傳統(tǒng)的刑法謙抑主義面臨巨大挑戰(zhàn)。要堅持刑法謙抑主義不動搖，還是讓風(fēng)險刑法大行其道，這是當(dāng)今刑法界爭論較多的問題。筆者認(rèn)為，在社會風(fēng)險造成社會矛盾日益突出的今天，風(fēng)險刑法理論有其存在的價值，刑事立法謙抑主義在適當(dāng)范圍內(nèi)應(yīng)為風(fēng)險刑法理論讓路。
一、謙抑主義在我國刑事立法中的體現(xiàn)及其局限
一般認(rèn)為，刑法謙抑在我國學(xué)者的著作中出現(xiàn)，最早是在甘雨沛和何鵬兩位教授于1984年在其出版的《外國刑法學(xué)》中。近年來，我國學(xué)者對刑法謙抑性問題進(jìn)行了廣泛而深入的研究，已故刑法學(xué)泰斗馬克昌教授生前曾指出，我國刑法也應(yīng)以謙抑性為原則。
雖然謙抑一詞在我國法學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)較晚，但翻閱古代的經(jīng)典著作可以發(fā)現(xiàn)其中也不乏關(guān)于謙抑內(nèi)涵的表述。如《尚書·舜典》中稱：%睢刑之恤哉�！薄靶�，憂也�！贝笠馐鞘褂眯谭ㄒ拇鎽n慮，是我國古代“慎刑”的法律思想的體現(xiàn)。又如《尚書·大禹謨》中稱“：罪疑惟輕，功疑惟重，與其殺不辜，寧失不經(jīng)�！边@句話反映了我國古代“疑罪從輕”，“寧可錯放、不可錯殺”的法律思想。上述我國古代經(jīng)典中表明謙抑性雖然與當(dāng)代刑法謙抑主義的要求有所區(qū)別，如當(dāng)代刑法要求“疑罪從無”而非“疑罪從輕”，但不可否認(rèn)的是刑事運(yùn)用中的謙抑精神是我國古代法律思想的一個重要內(nèi)容，它包含了“謹(jǐn)慎”、“抑制”等謙抑主義的核心概念，是刑法謙抑主義在我國發(fā)展的基礎(chǔ)和來源。
(一)刑法謙抑性在我國刑法中的體現(xiàn)
建國以來，我國刑法的改革體現(xiàn)了謙抑主義原則，主要概括為以下兩個方面：
(1)刑事立法非犯罪化方面，可不入罪的，不在刑法中規(guī)定為犯罪;可不規(guī)定重刑的，不規(guī)定重法定刑。例如，1997年新刑法，規(guī)定了罪刑法定原則，廢除了類推制度，使非犯罪化在制度上有所保障;擴(kuò)大了公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，實(shí)現(xiàn)了特殊防衛(wèi)行為的非犯罪化;取消1979年刑法中帶有濃厚計劃經(jīng)濟(jì)色彩的犯罪行為，如偽造、倒賣計劃供應(yīng)票證罪，將其非犯罪化;在刑法修正案(八)中，取消了13個經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑;規(guī)定審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。
(2)刑事立法非刑罰化方面，謙抑主義的體現(xiàn)在刑罰的種類設(shè)置上。我國立法對刑罰設(shè)置了附加刑，附加刑可以附加于主刑適用，也可以獨(dú)立適用于較為輕微的犯罪，體現(xiàn)了非刑罰化;刑法典有諸多制度保障實(shí)現(xiàn)非刑罰化，如緩刑、假釋、減刑等制度和免除處罰的情節(jié)，有助于實(shí)現(xiàn)非刑罰化;我國刑法修正案(八)中還設(shè)置了社區(qū)矯正制度，都在立法中體現(xiàn)了謙抑主義。
(二)謙抑主義應(yīng)對社會風(fēng)險的局限性
謙抑原則的要求導(dǎo)致刑法具有滯后性和補(bǔ)充性。首先，從傳統(tǒng)刑法發(fā)揮作用的方式上看，謙抑原則要求刑法不能輕易介入社會生活，只有在已經(jīng)發(fā)生犯罪行為的情況下才通過刑罰予以制裁，因此具有滯后性。其次，從傳統(tǒng)刑法的適用環(huán)境上看，謙抑原則要求將刑罰作為防止犯罪的最后手段;刑法規(guī)制只應(yīng)控制在維持社會秩序所必須的最小限度之內(nèi);即便行為人實(shí)施了犯罪，但如果不是為了保護(hù)法益而迫不得已的話，就應(yīng)該基于寬容精神，盡量不動用刑罰。因此，刑法具有補(bǔ)充性。從上述傳統(tǒng)刑法的滯后性和補(bǔ)充性來看，謙抑原則的意義在于較少的干涉公民的社會活動，最大限度的保障公民自由不受侵犯。但面對日益加大的社會風(fēng)險，傳統(tǒng)刑法的滯后性和補(bǔ)充性，會造成國家對風(fēng)險的失控，不利于保障國民的安全。傳統(tǒng)刑法以調(diào)整實(shí)際受到侵害的社會關(guān)系為主，是一種相對滯后的反應(yīng)機(jī)制。大多數(shù)的犯罪成立是以法益受到損害，造成嚴(yán)重危害結(jié)果作為發(fā)動刑罰權(quán)的根據(jù)。然而，倘若現(xiàn)代社會的新型風(fēng)險得不到有效控制，一旦轉(zhuǎn)為實(shí)際損害，會造成不可挽回的災(zāi)難性后果。此時，刑法即使介入也無法彌補(bǔ)既已造成的損失。風(fēng)險社會中的新型風(fēng)險不容易被人們所發(fā)覺，即使能夠被人們發(fā)覺，對風(fēng)險的認(rèn)知也存在相當(dāng)?shù)睦щy。若堅持傳統(tǒng)刑法以物質(zhì)化形式所表現(xiàn)出來的法益的侵害作為刑法介入的基準(zhǔn)，那么許多風(fēng)險犯罪將會因?yàn)槠湮：π圆槐桓兄虿荒荞R上被覺察而逃過法律的制裁，導(dǎo)致“有組織的不負(fù)責(zé)任”的嚴(yán)重后果。
因此，謙抑主義曾經(jīng)一度為完善我國社會主義法治建設(shè)做出了重要的貢獻(xiàn)，但隨著社會經(jīng)濟(jì)和科技水平的不斷發(fā)展，我們進(jìn)入到前所未有的危險社會當(dāng)中。現(xiàn)代社會的風(fēng)險無處不在，如恐怖主義襲擊在全球蔓延;環(huán)境污染發(fā)生或?qū)⒏冻龈哳~治理成本，甚至污染不可逆轉(zhuǎn);公共醫(yī)療，食品衛(wèi)生頻頻發(fā)生慘案;惡犬傷人事件屢屢在媒體曝光。就拿惡犬傷人事件來說，先不說被狗咬死咬傷者的數(shù)量之多令人瞠目結(jié)舌，僅每年我國因被狗咬傷而患狂犬病致死的竟有2700人之多，在全球位居第二位。據(jù)媒體報道，僅2013年6月，全國就報告有6起惡犬傷人致殘致死的案例。惡犬傷人之后，按照我國的現(xiàn)行法律，養(yǎng)犬人在民事上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在刑事上會視情節(jié)定為故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人死亡罪或是過失致人重傷罪。法律規(guī)定了事后的處罰，但是由于沒有事前嚴(yán)格的法律規(guī)制，導(dǎo)致了惡犬傷人事件的頻發(fā)。惡犬傷人主要是由于我國對于養(yǎng)犬僅僅依靠各個省市的《養(yǎng)犬管理?xiàng)l例》，而類似《養(yǎng)犬管理?xiàng)l例》又缺乏可操作性，加之有關(guān)部門并沒有有效地進(jìn)行監(jiān)督執(zhí)行。以北京、天津、上海為例，三大直轄市對居民養(yǎng)犬均有《養(yǎng)犬管理規(guī)定》，但是違法成本低，這就給違規(guī)養(yǎng)犬者以可乘之機(jī)。犬類，尤其是巨型犬，具有很大的危險性，一旦養(yǎng)犬人管理不善，將造成慘痛的悲劇，給我們帶來的傷害不亞于危險駕駛行為。因此，在刑法中規(guī)制違規(guī)養(yǎng)犬行為，似有一定的必要性。這就是現(xiàn)代社會的風(fēng)險。在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，當(dāng)一些超個人利益的法益有可能受到侵害時，我們便需要法律給予提前保護(hù)，防止法益受到侵害。這個風(fēng)險只依靠謙抑性原則無法規(guī)避，必須動用風(fēng)險刑法進(jìn)行規(guī)制才不至于讓惡狗傷人一類的慘劇一再發(fā)生。單純依靠刑法的謙抑性，不能在風(fēng)險發(fā)生之前起到事先保護(hù)的作用。因此，我國高速發(fā)展的社會、經(jīng)濟(jì)狀況，需要有與之相匹配的刑事政策，更需要能夠應(yīng)對、規(guī)避社會風(fēng)險發(fā)生的刑事法律規(guī)范對原有刑法進(jìn)行修正。
二、風(fēng)險刑法的產(chǎn)生及其優(yōu)越性
德國學(xué)者烏爾里�！へ惪嗽谒闹鳌讹L(fēng)險社會》中首次提出了“風(fēng)險社會”一訶。風(fēng)險社會理論著眼于人類進(jìn)步的負(fù)面性，它的核心理念是，風(fēng)險取代物質(zhì)匱乏，成為后工業(yè)時代的中心議題。申言之，“風(fēng)險社會”系指在后工業(yè)化時代，人類借助日益發(fā)達(dá)的科學(xué)技術(shù)，在努力改善生活質(zhì)量的同時，卻由于高科技手段所帶來的種種風(fēng)險，置自身于一種不安全的環(huán)境之中，而人類的認(rèn)知與實(shí)踐能力卻無法掌控的狀態(tài)。在早期農(nóng)業(yè)社會，主要是由于一些自然災(zāi)害，如地震，海嘯，干旱，洪水等，影響農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，從而影響人類生存和發(fā)展，也是當(dāng)時風(fēng)險的主要來源;工業(yè)社會以來，隨著技術(shù)的發(fā)展，人類在一定程度上有能力應(yīng)對自然風(fēng)險，并能夠預(yù)測和預(yù)防自然風(fēng)險，這個時候，風(fēng)險社會已不再是自然災(zāi)害的風(fēng)險，人成為一個制造風(fēng)險的主體，其在生產(chǎn)生活活動中所產(chǎn)生的風(fēng)險成為今天的主要風(fēng)險類型，即現(xiàn)代意義上的風(fēng)險。
(一)風(fēng)險刑法的應(yīng)運(yùn)而生
現(xiàn)代社會的風(fēng)險受人為因素的影響，產(chǎn)生于人的決策與活動，且不可避免。隨著社會的不斷發(fā)展，新型風(fēng)險不斷涌現(xiàn)，并有復(fù)雜化趨勢，依靠個人或一般團(tuán)體的力量來處理風(fēng)險是非常困難的。國家作為政權(quán)主體，擁有普通個人或群體所不具備的政治、經(jīng)濟(jì)、法律資源，無論從其職責(zé)層面還是能力層面而言，都應(yīng)當(dāng)成為管理社會風(fēng)險的最重要角色。法律作為社會管理的最后一道屏障，勢必要參與到對風(fēng)險社會的管理中。如刑法修正案(八)將危險駕駛罪入罪，這一罪名正是基于對風(fēng)險社會管理的理念，在立法層面進(jìn)行預(yù)防，將危險行為作為刑法處罰的依據(jù)，而不是等危害結(jié)果出現(xiàn)才進(jìn)行處罰。危險駕駛罪處罰的是危險犯中的抽象危險犯，抽象危險犯是以抽象危險的存在作為定罪和處罰的依據(jù)的，而抽象的危險是一種法律的擬制狀態(tài)，只要行為人進(jìn)行了符合法律規(guī)定的危險行為，該危險狀態(tài)就視為發(fā)生。因此，處罰抽象危險犯是刑罰處罰的早期化標(biāo)志之一，它是對風(fēng)險社會中風(fēng)險控制的體現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)了刑法的提前保護(hù)。
當(dāng)代社會的風(fēng)險性質(zhì)使得刑法承擔(dān)了預(yù)防、懲治嚴(yán)重危險行為的功能和任務(wù)，風(fēng)險成為塑造刑法理論、制定刑法規(guī)范的重要社會力量。因此，提前處置危險犯便成了刑事立法的必然選擇。風(fēng)險刑法的主要特征是把危險犯作為懲罰對象。立法者依據(jù)經(jīng)驗(yàn)常識作出的一種擬制的危險狀態(tài)，法庭審理中不需要法官在定罪時對危險程度進(jìn)行判斷，即只要該種行為符合法定的構(gòu)成要件，法益是否侵害在所不問，一律視為危險狀態(tài)已經(jīng)發(fā)生。危險犯分為具體危險犯和抽象危險犯，劃分的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪行為對客體是否造成了事實(shí)上的直接危險，且該種危險是由刑法條文直接以“足以造成……危害的”的方式明文規(guī)定的。在對具體危險犯進(jìn)行定罪處罰時，法官需要對該危險行為造成危害的蓋然性程度進(jìn)行判斷。在以危險駕駛罪為例的抽象危險犯構(gòu)成要件之中，既沒有損害結(jié)果的要求，也不必對造成危害的蓋然性進(jìn)行判斷。
(二)風(fēng)險刑法管理風(fēng)險社會的優(yōu)勢
當(dāng)發(fā)生某些危害公共安全、公共衛(wèi)生、自然環(huán)境等法益的行為時，為了不使法益受到難以恢復(fù)的破壞，用風(fēng)險刑法對法益進(jìn)行提前保護(hù)，而現(xiàn)有的風(fēng)險刑法條款不是太多，而是太少。一些社會問題的頻頻出現(xiàn)就是由于沒有能夠調(diào)整這一社會矛盾的法律出臺，來協(xié)調(diào)這一社會關(guān)系，才導(dǎo)致社會矛盾日益激化。我們可以看到，《刑法》第133條正是應(yīng)用風(fēng)險刑法理論提前保護(hù)了法益。風(fēng)險刑法在我國還有很多用武之地，比如環(huán)境、公共安全、公共衛(wèi)生。還拿養(yǎng)犬問題來說，養(yǎng)犬問題應(yīng)作為我國進(jìn)入風(fēng)險社會應(yīng)該首要處理的一個社會矛盾，這一社會矛盾在我國建國后一直沒有得到重視，造成了很嚴(yán)重的后果。主要原因是，隨著我國城市化進(jìn)程加快，城市周邊大批農(nóng)民住進(jìn)了小洋樓，但是一直沿襲著以往的生活方式，可是現(xiàn)在的居住環(huán)境與農(nóng)村已經(jīng)大不相同，沒有了獨(dú)自的庭院，住進(jìn)了樓房公寓，到公共場合遛狗已成為每日之必須，養(yǎng)犬涉及的已不再是一家一戶的私事，而是嚴(yán)重的社會問題。因此養(yǎng)狗一定需要法律進(jìn)行規(guī)制。要在刑法當(dāng)中規(guī)定違規(guī)飼養(yǎng)寵物罪，并將此罪作為抽象危險犯，一旦出現(xiàn)狗對大眾的危險行為，如遛狗不拴狗鏈、違反規(guī)定飼養(yǎng)巨型犬、遺棄寵物犬、不給犬只接種疫苗，無論有沒有產(chǎn)生具體法律后果，可不分析狗主人的主觀心理態(tài)度而直接定罪，這樣才能避免惡犬傷人的危險發(fā)生。如此看似違背了謙抑性原則，似乎過于嚴(yán)苛，有悖人權(quán)理論，但是，這是我國社會迫切要解決的問題，在我們下大力氣建設(shè)社會主義法治社會的今天，如果每年還有這么多人因?yàn)榭袢』蚴潜还芬蟮钠渌l(fā)癥死亡或是直接被狗咬死，廣大人民群眾的權(quán)利也無法得到有效地保護(hù)。
風(fēng)險刑法能夠彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑法所無法調(diào)整的法益類型，改變傳統(tǒng)刑法處罰滯后性的弊端，但是風(fēng)險刑法這匹駿馬如果脫離謙抑主義的韁繩，也必將成為脫韁的野馬，與社會主義法制建設(shè)漸行漸遠(yuǎn)，甚至背道而馳。在這種新型危險出現(xiàn)、民眾對于安全保障需求日益提升的背景下，立法者在制定旨在維護(hù)安全的法律法規(guī)時也必須避免犯下——盡管是出于最善良的目的——導(dǎo)致對法治國的損害更甚于從維護(hù)安全中所獲益之處的錯誤。因此，如何在堅持刑法謙抑主義的同時又能借鑒風(fēng)險刑法理論以推進(jìn)刑法改革，是目前我國刑事立法中值得探討的問題。
三、抽象危險犯將成為風(fēng)險刑法立法趨勢
風(fēng)險刑法是風(fēng)險社會的必然要求，它出于防控風(fēng)險的政策考慮，要求對具有一定發(fā)生幾率的危險狀況防患于未然。風(fēng)險刑法要求立法者在立法技術(shù)上做出轉(zhuǎn)變，在刑法典中設(shè)立有關(guān)危險犯的規(guī)定。危險犯不以造成實(shí)際損害為構(gòu)成要件，而是只要對法益構(gòu)成了一定程度的危險狀態(tài)即可成立。將危險犯納入刑法的調(diào)控范圍符合風(fēng)險刑法對社會風(fēng)險的事前控制的內(nèi)在要求，也是未來風(fēng)險刑法不斷完善的一大趨勢。危險犯一詞的范疇較大，包括具體危險犯與抽象危險犯，那么，風(fēng)險刑法將何種危險犯視為犯罪更加適宜?筆者認(rèn)為，應(yīng)用抽象危險犯的定罪模式，提早適用刑罰將成為今后的立法模式。原因如下：抽象危險犯更加有利于對法益的保護(hù)，抽象危險犯的成立只要求行為人實(shí)施了符合法定構(gòu)成要件的行為，就視為造成了危險狀態(tài)，就應(yīng)當(dāng)接受刑罰的制裁。這種立法模式能夠進(jìn)一步發(fā)揮刑法的風(fēng)險防控作用，對高風(fēng)險行為盡早進(jìn)行干預(yù)和處罰，有利于維護(hù)社會秩序和安全。因此，抽象危險犯比具體危險犯更符合風(fēng)險刑法的要求。
但是，前文所述，對于抽象危險犯并不以造成實(shí)際損害或者發(fā)生具體的危險狀況為構(gòu)成要件，而是一旦做出刑法規(guī)定的行為即“視為發(fā)生危險”，“視為”一詞表明該行為的危險性采取的是法律擬制，一旦該種擬制與實(shí)際情況不匹配.并有證據(jù)證明行為實(shí)際上不存在任何風(fēng)險，根據(jù)抽象危險犯的構(gòu)成要件.認(rèn)定該行為既已構(gòu)成犯罪，這顯然是不合理的。目前把抽象危險犯納入立法的國家，在刑法解釋論上還不能給出令人滿意的答案。抽象危險犯如果成為不可反駁的法律規(guī)定顯然是不合理的，因?yàn)槌闪⒊橄笪ｋU犯不以產(chǎn)生危害結(jié)果或者具體危險為必要，所以抽象危險犯的犯罪構(gòu)成要件歸責(zé)結(jié)構(gòu)在立法上容易被簡單化處理。因?yàn)闆]有危害結(jié)果出現(xiàn).所以更不用考查因果關(guān)系，極大地縮減了犯罪構(gòu)成要件的證明成本，容易導(dǎo)致刑法處罰范圍的擴(kuò)大化。對此有的學(xué)者認(rèn)為，抽象危險犯雖然節(jié)省司法認(rèn)定成本，但卻是一種不合理的犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成要件證明難度的降低與司法認(rèn)定成本縮減折射出頻繁設(shè)置抽象危險犯的刑法所具有的工具性與象征性的發(fā)展傾向，導(dǎo)致抽象危險犯具有被進(jìn)一步稀釋的危險;惡性循環(huán)之下，抽象危險犯容易成為特定利益群體或者特定社會階層利用經(jīng)濟(jì)地位、信息持有量、科學(xué)技術(shù)能力等優(yōu)勢影響立法動向從而設(shè)定特定規(guī)范價值觀念的工具。因此，如果要使用刑法懲罰抽象危險犯的高危行為，必須是合理的克制濫用抽象危險犯，故有必要制定相關(guān)立法，防止抽象危險犯的濫用。
四、堅持謙抑主義并借鑒風(fēng)險刑法理論推進(jìn)刑法改革
第一，風(fēng)險控制和謙抑原則在法律價值上的沖突與協(xié)調(diào)。風(fēng)險刑法通過對危險犯的控制，將刑罰提前到危害結(jié)果發(fā)生之前，擴(kuò)大了刑法的處罰范圍，通過抑制危險行為來防范風(fēng)險。風(fēng)險刑法具備刑罰的嚴(yán)厲性，通過限制和剝奪公民的財產(chǎn)、自由實(shí)現(xiàn)刑法的功能，從社會風(fēng)險控制角度來看，應(yīng)當(dāng)突破以實(shí)害犯為刑法規(guī)范對象的限制.在一定范圍內(nèi)擴(kuò)大調(diào)整的對象。風(fēng)險刑法懲罰犯罪不以對法益造成現(xiàn)實(shí)侵害為條件，以行為人實(shí)施了危險行為這一單一要件，對于該罪的司法證明與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較低。而刑法的謙抑性原則也稱必要性原則，要求將刑法作為維護(hù)社會秩序、保護(hù)法益不受侵害的最后手段，謙抑原則要求以必要性為前提，刑法作為其他法律的補(bǔ)充，在可能的最小范圍內(nèi)適用。提前保護(hù)的風(fēng)險刑法與作為最后手段的謙抑原則在法律價值選擇中發(fā)生了沖突，但是這個沖突并不是不可調(diào)和的。謙抑原則的適用應(yīng)該與國情相適應(yīng)，這一點(diǎn)眾多學(xué)者已達(dá)成共識，而隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，人們的物質(zhì)水平快速提高，科技產(chǎn)品的不斷更新?lián)Q代，使我國進(jìn)入了風(fēng)險社會。這就是我國的國情，因此，謙抑原則在我國要和我國國情相結(jié)合，就是謙抑原則和風(fēng)險社會控制相結(jié)合。要使風(fēng)險控制和謙抑原則相協(xié)調(diào)，在適用風(fēng)險刑法的基礎(chǔ)上，規(guī)制風(fēng)險刑法的適用。
第二，引入“反證”制度限制抽象危險犯的擴(kuò)張。在傳統(tǒng)的刑事審判中，除了個別特殊類型的犯罪，證明責(zé)任一律由提起公訴的一方承擔(dān)，且公訴方提出的證據(jù)必須達(dá)到排除合理懷疑的證明程度，這種證明責(zé)任的分配與以實(shí)害犯為主要犯罪類型的刑事審判相適應(yīng)。即使是對于具體危險犯，公訴方也需要對行為人的行為使法益所面臨的危險程度進(jìn)行證明，而只有證明其危險程度確實(shí)達(dá)到高度的蓋然性可能，具體危險犯才成立。抽象危險犯是擬制的危險狀態(tài)，只要存在法律規(guī)定的危險行為就推定危險狀態(tài)存在而不需證明，且抽象危險犯不以危害結(jié)果存在為要件，而不需對行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系進(jìn)行證明。因此，對于抽象危險犯的證明，公訴方只需證明危險的行為存在，其他一概不屬于證明對象，極大的降低了證明成本，容易導(dǎo)致刑罰權(quán)濫用。為了限制刑法的處罰范圍，可以重新分配證明責(zé)任，引入“反證”制度，允許行為人對自己的行為未造成危險進(jìn)行舉證，即允許對抽象危險的法律推定進(jìn)行反駁。在證明程度上，行為人的反證只需達(dá)到優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)即可。“反證”的適用也可以作為區(qū)別抽象危險犯與行為犯的依據(jù)，在刑法上，行為犯屬于不可反駁的法律推定;抽象危險犯屬于可以反駁的法律推定，這與抽象危險犯以危險狀態(tài)作為刑罰依據(jù)的理論是一致的。
第三，處罰危險犯應(yīng)當(dāng)是不得已的，同時也就具備了緊迫性。危險犯包括具體危險犯和抽象危險犯，在當(dāng)今社會中，都存在著必要的可罰性。這就為危險犯在立法上提出了必要性的要求。傳統(tǒng)刑法所強(qiáng)調(diào)的是實(shí)害犯，即有結(jié)果的侵害犯，也就是說，對社會公共法益有侵害的結(jié)果。社會發(fā)展、社會進(jìn)步的同時也帶來了新的社會風(fēng)險，對那些超越社會允許的危險行為，刑法的介入是非常必要的。“刑法中的危險，是指行為本身所具有的是刑法上的法益遭受侵害的可能性，或者行為所導(dǎo)致的刑法上的法益遭受損害的可能狀態(tài)�！爆F(xiàn)代社會科技的高速發(fā)展，給人們的生活帶來了許多的方便、舒適和愉悅。同時也不可避免地帶來了新的風(fēng)險。而這種風(fēng)險對于個人利益和社會公共利益都構(gòu)成了極大的威脅，已經(jīng)到了刑法必須規(guī)制的程度�！芭c此相對應(yīng)，在德國，犯罪性質(zhì)正在經(jīng)歷轉(zhuǎn)變，危險犯處于刑法關(guān)注的中心地位，首先表現(xiàn)在那些具體危險犯身上�！毙谭ㄅc法益保護(hù)的聯(lián)系，并不要求只有在法益受到侵害的時候才能產(chǎn)生刑事可罰性，只要+在具體危險犯罪(例如，德國《刑法》第315條規(guī)定的危害道路交通)中，符合刑事可罰性條件的行為構(gòu)成本身具有對法益的危險就足夠了。與此同時，在抽象的危險行為(例如，德國《刑法》第316條酒后駕駛)中，在行為構(gòu)成中完全沒有提到所要保護(hù)的法益，而是僅僅提到了制定該條刑法條文的動機(jī)。危險駕駛罪被規(guī)定于我國《刑法修正案(八)》，是我國以傳統(tǒng)刑法為原則的基礎(chǔ)上輔以風(fēng)險刑法為補(bǔ)充的范例。危險駕駛罪作為抽象危險犯，不要求造成法定的后果即構(gòu)成犯罪。醉駕由于侵害了社會公共法益，極大地威脅了公民的人身安全和社會安全，成為刑法不得不規(guī)制的一種行為。在我國危險駕駛造成的社會危害和人員傷亡已成為嚴(yán)峻的事實(shí)。法律實(shí)踐也令人信服地表明危險駕駛罪的入罪化處理對于根治醉駕起到了極大的威懾作用，收到了良好的社會效益。處罰危險犯應(yīng)當(dāng)具備立法的緊迫性和不得以而為之的主旨。
綜上所述，現(xiàn)代社會由于科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展所帶來的負(fù)面影響即新型危險地出現(xiàn)，比如計算機(jī)犯罪、污染環(huán)境犯罪、食品藥品犯罪，違規(guī)飼養(yǎng)寵物犯罪等等不一而足。人類對于諸如此類的風(fēng)險所帶來的極度不安全感，必然產(chǎn)生強(qiáng)烈的安全保障訴求，作為一個法治國家，有責(zé)任通過立法來保障公民此類安全訴求，這就勢必要求刑法的“超前保護(hù)”。我國刑法中對“醉駕”的定罪，即是其適例。刑法超前保護(hù)，是在法益在尚未受到實(shí)害之前，也就是說在危險行為對法益產(chǎn)生威脅時，就可以判定刑事責(zé)任的發(fā)生。這樣的立法模式，對我國刑法的完善必然產(chǎn)生積極的推動作用。然而，事物無不包含兩面性。風(fēng)險刑法相對傳統(tǒng)刑法的謙抑主義雖然具有積極的補(bǔ)充作用，但也有其在立法的正當(dāng)性方面的局限性。德國著名學(xué)者齊白在談到“以預(yù)防為導(dǎo)向的刑法”的合理性時強(qiáng)調(diào)“前提是任何刑法性的干涉都必須顧及刑法的基本要件及其根本保障”。他同時認(rèn)為“安全保障的思想在刑法中也是被允許的。但是倘若刑法純粹以預(yù)防為導(dǎo)向，這種思想就會有模糊刑法之界限性的危險�！币虼�，刑法的超前保護(hù)或稱刑法的早期介入，可以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，在法益受到侵害之前，實(shí)施超前保護(hù)。當(dāng)然，風(fēng)險刑法理論不可能盡善盡美，我們應(yīng)當(dāng)在堅持刑法的謙抑原則不動搖的基礎(chǔ)上與時俱進(jìn)，汲取風(fēng)險刑法的合理內(nèi)核，并且將風(fēng)險刑法嚴(yán)格控制在一定的調(diào)整范圍。這需要理論上的創(chuàng)新發(fā)展，更需要扎實(shí)有效的法律實(shí)踐。
刑法謙抑主義
刑法謙抑主義是縮減刑法的適用，將刑罰作為調(diào)整社會關(guān)系迫不得已的最后手段的一種刑法原則。西方現(xiàn)代刑法的一個突出特點(diǎn)，表現(xiàn)在：
�。�1）刑事立法上的非犯罪化和輕刑化。即縮小刑法上的犯罪范圍，將一些社會危害性較輕的犯罪行為，通過刑法修改不再作為犯罪處理。刑罰日趨緩合，表現(xiàn).為廢除死刑，擴(kuò)大罰金刑，減少短期自由刑的適用，擴(kuò)大開放性刑罰方法的種類與范圍。
（2）刑事審判上，根據(jù)有利于被告的原則，可以進(jìn)行類推解釋與適用，對于可判罪可不判罪的不作為犯罪處理，對于可重判可輕判的予以從輕判處刑罰。
（3）行刑上，擴(kuò)大緩刑、假釋的適用，較廣泛地使用開放性刑罰方法，并且對監(jiān)獄進(jìn)行人道主義的改革。
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